SAP Barcelona 841/2004, 5 de Octubre de 2004
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2004:15928 |
| Número de Recurso | 62/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 841/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA número:
Iltmos. Srs.:
Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras
Magistrados:
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre del año dos mil cuatro.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito contra la salud pública; que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a doña Carmina Torres Codina en nombre y representación de Fidel contra la sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2004 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
La parte dispositiva de la sentencia apelada condena a los dos acusados como autores de un delito contra la salud pública a las penas, para cada uno, de un año de prisión y multa de diez euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas por partes iguales.
Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS.-UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.
Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Fidel y a Ali Seydu como autores de un delito básico contra la salud pública es recurrida por la representación y asistencia técnica de Fidel invocando vulneración de la presunción de inocencia por no haberse practicado en el acto del juicio ninguna capaz de enervarla, error en la apreciación de las pruebas porque ciertas pruebas de descargo fueron denegadas; y, finalmente, infracción de precepto legal (art. 368 CP ) por cuanto la sustancia intervenida no era hachís ya que la misma tenía un contenido de THC (tetrahidrocannabinol) del 0,0%, lo que hace imposible que pueda ser calificada como hachís, tanto científica como jurídicamente.
Respecto al primer motivo simplemente señalar que al acto del juicio comparecieron dos agentes de policía, los números NUM000 y NUM001 , quienes, habiendo presenciado directamente los hechos, relatan claramente la maniobra combinada de los dos acusados con un tercero de intercambio de dinero a cambio de una sustancia que fue intervenida y analizada por el laboratorio oficial - sobre cuya naturaleza hablaremos al contestar al tercer motivo -. Con independencia de que los acusados nieguen los hechos y que el tercero del que los agentes dicen que era el comprador corrobore la versión de los acusados, lo cierto es que el juez a quo se apoya directamente en la versión de los agentes expuesta en juicio oral con todas las garantías - con arreglo a las facultades que le son propias conforme al art. 741 de la LECrim . - para entender acreditada la operación de tráfico ilícito. Desde esta perspectiva es evidente que hay verdadera prueba de cargo contra el recurrente y, por tanto, no se ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Se desestima el motivo.
El segundo de los motivos mezcla un supuesto error en la valoración de la prueba con la argumentación de que ciertas pruebas de descargo, que fueron solicitadas expresamente, no se practicaron en el acto del juicio.
Comenzando por la segunda afirmación sólo cabe señalar que, no constando en el acta del fedatario judicial que se pidiera o reiterara al inicio del juicio la prueba correspondiente, ni que se formulara la preceptiva protesta por tal supuesta denegación, ni constando en el texto de recurso que se haya interesado dicha práctica probatoria para la segunda instancia, dicha afirmación del recurrente resulta totalmente gratuita y carece de efectos jurídicos de ninguna clase, precisamente porque no se dio cumplimiento a lo preceptuado en el art. 790-3 de la LECrim ., sin perjuicio de recordar que ello no tiene nada que ver con el supuesto error en la valoración de la prueba que así se invoca.
Y respecto al invocado error, hay que recordar también que su específica invocación junto a la de vulneración de la presunción de inocencia es altamente incongruente. Así lo dice nuestro Tribunal Supremo: "es un contrasentido invocar violación del principio de presunción de inocencia - que presupone ausencia de prueba - y error de hecho, que presupone error en la apreciación de la prueba, pero, por tanto, existencia de la misma" (SSTS. 22 de septiembre de 1999, 29 de febrero y 9 de mayo de 1988, 2 de noviembre de 1987 ).
En todo caso, ni las declaraciones exoneratorias de los acusados ni el apoyo que a ellas da el testigo Imanol , suponen error alguno de valoración cuando el juez a quo ha dispuesto también en juicio de las declaraciones incriminatorias de dos agentes de policía que presenciaron los hechos.
Se desestima el motivo.
Mayor base tiene el tercer motivo del recurso que se sustenta en supuesta infracción de ley del art. 368 CP puesto que, según se dice, la sustancia intervenida no es hachís sino cáñamo industrial no incluido en las listas I y IV de la Convención Única de Viena de 1961 dado que tenía un contenido de THC (Tetrahidrocannabinol) del 0,0 %, por lo que lo ocupado no era droga sino una sustancia inocua y por tanto no típica. A ello hay que añadir, aunque nada diga el recurrente, que, en el caso analizado, junto a la sustancia que el análisis del laboratorio oficial identifica como hachís (4,145 gramos de peso neto) - analítica no cuestionada - también se intervino e identificó la sustancia vegetal conocida por griffa (6,161 gramos de peso neto), con una riqueza del 0,0%.
La cuestión está resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la A. Provincial de Barcelona, Sección 10ª, de 13 de octubre de 2003 . Así, la STS de 17 de abril de1996:
"El hachís, como derivado del cáñamo índico o "cannabis sativa", es consecuencia de la preparación que del producto original se hace con los pelos glandulares de la planta, distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos, siendo así que la riqueza en principios activos depende de la parte de ésta utilizada. Son los...
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