STS 746/2007, 17 de Septiembre de 2007
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2007:6185 |
| Número de Recurso | 2269/2006 |
| Número de Resolución | 746/2007 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2269/06, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos y D. Lucio, contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2006 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala 32/2005, correspondiente al Sumario nº 5/2005 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, que condenó a los recurrentes como autores responsables de delitos relativos a los derechos de los ciudadanos extranjeros, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Jose Carlos y D. Lucio, representados por el Procurador D. Daniel Otones Puentes, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona incoó Sumario nº 5/2005, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de septiembre de 2006, que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado don Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS DEL ARTÍCULO 318 BIS 1 Y 6 DEL CÓDIGO PENAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a don Lucio como sujeto criminalmente responsable en concepto de CÓMPLICE de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS DEL ARTÍCULO 318 BIS 1 Y 6 DEL CÓDIGO PENAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados don Jose Carlos y don Lucio de sendos delitos continuados de agresión sexual de los artículos 179 y 74 del Código Penal, y del delito de detención ilegal del artículo 163.3 del Código Penal por el que venían igualmente acusados, con todos los pronunciamientos favorables.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados don Juan y doña Asunción del delito de detención ilegal del artículo 163.3 del Código Penal por el que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.
Don Jose Carlos y don Lucio deberán abonar cada uno de ellos una octava parte de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las restantes seis octavas partes.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en la presente resolución se abonará a los procesados don Jose Carlos y don Lucio todo el tiempo que hayan permanecido privados de libertad en la presente causa, siempre que dicha privación de libertad no haya sido ya computada en otras causas". 2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"Se declara probado que a finales del año 2004, el procesado don Jose Carlos, mayor de edad y de nacionalidad moldava, carente de antecedentes penales, quien ya vivía en la ciudad de Barcelona compartiendo la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000, entresuelo NUM001 con los también procesados, don Lucio, don Juan y doña Asunción, todos ellos mayores de edad, de nacionalidad moldava los dos primeros y nacional de la República de Rumanía la tercera, y carentes todos ellos de antecedentes penales, contacto con doña Yolanda, ciudadana rumana nacida el día 14 de julio de 1971, a la que conocía como vendedora ambulante de la ciudad rumana de Suceava, y logró convencerla para que se desplazara desde su país a España asegurándole que le conseguiría trabajo como limpiadora en una casa particular.
Para facilitar su desplazamiento a España don Jose Carlos hizo una transferencia de 200 euros a Rumanía a favor de doña Yolanda, a través de una cuenta bancaria de don Lucio .
Con la suma transferida doña Yolanda compró un billete de autocar hasta Barcelona. Doña Yolanda llegó a Barcelona el día 24 de diciembre de 2004, careciendo de autorización para trabajar por cuenta ajena o para buscar empleo en España, siendo recogida y trasladada por Jose Carlos al piso de la CALLE000, donde se instaló.
La Sra. Yolanda permaneció en dicho domicilio hasta finales de febrero de 2005. El día 22 de marzo de 2005 doña Yolanda acudió al Servicio de Atención a Inmigrantes, Extranjeros y Refugiados (SAIER) sito en la Avenida Paralelo, núm. 202 de Barcelona, manifestando a doña Margarita, trabajadora social de la Cruz Roja Española que presta servicios en las dependencias que posee dicha institución humanitaria en el referido Servicio municipal que, tras unas primeras semanas en las que gozó de plena libertad de movimientos en la vivienda de la CALLE000, llegó un día en que don Jose Carlos le cogió el pasaporte y las llaves del piso, siendo retenida contra su voluntad y bajo amenazas en dicha vivienda a partir de ese día, bajo la vigilancia concertada de todos los procesados.
Asimismo relató que, durante el periodo aproximado de un mes y medio que duró su cautiverio, fue obligada reiteradamente y bajo amenazas de muerte a mantener relaciones sexuales vaginales completas contra su voluntad con Jose Carlos, con Lucio y con un tercer individuo no identificado llamado SLAVIC.
El día 14 de abril de 2005 doña Yolanda presentó denuncia ante la policía relatando estos mismos hechos.
En la actualidad doña Yolanda posee residencia legal en España, obtenida como consecuencia de la denuncia de los hechos objeto de la presente causa, al amparo de lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
El día 5 de abril de 2005, Yolanda, que se encontraba en situación de embarazo (embarazo que esta denunciante atribuye a las relaciones sexuales mantenidas en el domicilio de la CALLE000 ), se sometió voluntariamente a una intervención para producir el aborto".
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Jose Carlos y D. Lucio, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 6 de noviembre de 2006, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 29-11-06, el Procurador
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Daniel Otones Puentes, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849. 1 y 2 LECr.
Segundo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECr .
Tercero, por la vía del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 2-2-07, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 22-2-07, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para fallo el día 13-9-07, en el que tuvo lugar con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Trataremos con preferencia, en atención a lo dispuesto en el art. 901 bis b) el motivo segundo, formulado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECr .
Entienden los recurrentes que la Sala de instancia omitió el pronunciamiento respecto de la petición formulada por tal parte en su informe emitido en el plenario, a propósito de que se procediera a pasar el tanto de culpa al Ministerio Fiscal por la grave denuncia de hechos falsos cometida por la Sra. Yolanda .
Pues bien, ante todo hay que tener presente que la "incongruencia omisiva" o "fallo corto", consiste, según el art. 851. 3 LECr . en "que no se resuelva en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa", y que, a su vista, las exigencias jurisprudenciales requieren para el éxito del motivo: 1º) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho. 2º) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno. 3º) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo manifiesto, ya de modo directo o implícito. 4º) Que el recurrente concrete la pretensión jurídica formalmente planteada que haya quedado sin resolver.
El recurrente se refiere, sin embargo, exclusivamente a una petición que sí que fue resuelta, aunque en sentido distinto al interesado, de manera más o menos explícita.
Además, aunque ello no hubiera ocurrido, tampoco podría entenderse producida la omisión con efectos casacionales, dado que, en primer lugar, la solicitud ninguna relación guarda con las cuestiones objeto de la defensa a las que se tiene que ceñir el informe oral, de conformidad con las conclusiones definitivas, de acuerdo con lo preceptuado por los arts. 650, 652 y 737 LECr . y a las que debe responder correlativamente el Tribunal a quo.
En efecto, como apunta el Ministerio Fiscal, las sentencias dictadas por las Audiencias son recurribles en casación respecto de los particulares propios de una sentencia, es decir, todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, conforme al art. 742 LECr ., tales como la declaración de responsabilidades penales o su absolución y en las decisiones sobre responsabilidad civil.
Por otra parte, el pronunciamiento supuestamente omitido carece del carácter de decisión definitiva exigido para las resoluciones susceptibles de casación. Y ello, tanto porque es susceptible de súplica ante la propia sala que ha resuelto (ante la que tan sólo se instó la devolución de los pasaportes y objetos personales de los encausados), como porque no cierra la posibilidad de incoación de la correspondiente causa penal a iniciativa de las partes, por denuncia de quien se considere ofendido, como expresamente autoriza el art. 456.2 in fine del CP . Y siendo así, no deja de parecer absurdo devolver la causa al tribunal sentenciador para que vuelva a pronunciarse sobre tal extremo cuando es claro que de haber estimado la existencia de indicios suficientes, necesariamente hubiere efectuado tal actuación.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.
El primer motivo se formula, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en los arts. 849, 1º y 2º de la LECr .
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De forma incorrecta, por contrariar las exigencias individualizadas de formulación, esgrime el recurrente, además del supuesto 1º, el 2º del art. 849 LECr ., que supone alegar el error en la apreciación de la prueba de la que resulte la equivocación evidente del juzgador, habiendo esta Sala repetido que son requisitos para el éxito del motivo (Cfr. SSTS nº 1653/2002, de 14-10-2002 y nº 496/99, de 5 de abril de 1999):
"
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Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.
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Que ha de resultar evidenciado el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.
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Que el dato que el documento acredite no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba.
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Que el dato contradictorio, así acreditado documentalmente, ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal efecto el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".
Pues bien, en nuestro caso la pretensión de la recurrente debe fracasar, ya que, en ningún momento se citan los documentos ineludiblemente exigidos para la demostración del error facti pretendido. 2. En cuanto al error iuris también esgrimido, no puede ser apreciado en la medida en que el relato fáctico incluye una narración que es plenamente subsumible en el art. 318 bis CP aplicado. Así, se lee en el primer párrafo de los hechos probados que: "...a finales del año 2004 el procesado D. Jose Carlos ... quien ya vivía en la ciudad de Barcelona... contactó con Dña. Yolanda ... a la que conocía como vendedora ambulante de la ciudad rumana de Suceava, y logró convencerla para que se desplazara desde su país a España asegurándole que le conseguiría trabajo como limpiadora en una casa particular. Para facilitar su desplazamiento a España D. Jose Carlos hizo una transferencia de 200 euros a Rumanía a favor de Dña. Yolanda, a través de una cuenta bancaria de D. Lucio . Con la suma transferida Dña. Yolanda compró un billete de autocar hasta Barcelona. Dña. Yolanda llegó a Barcelona el día 24 de diciembre de 2004, careciendo de autorización para trabajar por cuenta ajena o para buscar empleo en España, siendo recogida y trasladada por Jose Carlos al piso de la CALLE000, donde se instaló".
Como recuerda, por ejemplo, la STS de 10-5-2007, nº 380/2007, esta Sala ha dicho que: "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre; 1465/2005, de 22 de noviembre; 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio )".
Por su parte, la STS 52/2006, de 19 de enero, añadió que "ya ha declarado esta Sala que el precepto penal concernido fue introducido -en la redacción aplicable al caso que nos ocupa, dada su fecha de acaecimiento- por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, integrando todo el Título XV Bis, bajo el rótulo: "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", creado por dicha reforma (última redacción, la operada por LO 11/2003, de 29 de septiembre).
Y que "es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss de la Ley especial). En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)".
Y se adiciona que "podría así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.
De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de naturaleza administrativa.
Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente".
Doctrinalmente se destaca que se trata éste de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.
En atención a lo expuesto, es patente que los argumentos del motivo no pueden merecer favorable acogida. La ofendida -en la fecha que señala el "factum"- no vino a España voluntariamente, sino con voluntad viciada, engañada por el acusado Jose Carlos, en coordinación con el otro acusado Lucio, quien residía en su misma vivienda y cooperó a la ejecución del hecho, prestando su cuenta bancaria para la remisión de la suma con la que aquélla habría de comprar el billete para su viaje. El primero realizó actos de promoción, favorecimiento o facilitación correctamente reputados por la sala de instancia como de autoría (art. 28 CP ), y el segundo como de complicidad (art. 29 CP ), por no tratarse de una aportación necesaria o imprescindible, cabiendo, en efecto, otras alternativas, tal como reconoce el mismo recurrente.
El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.
El tercer motivo concluye, por la vía del art. 5.4 LOPJ, sosteniendo infracción de precepto constitucional, y del art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia.
Ello viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).
Los recurrentes centran su alegato en que la sentencia se ha basado solamente en indicios no acreditados de promover o favorecer la inmigración clandestina de la Sra. Yolanda que es alojada legalmente durante el periodo de 90 días que amparaba su estancia en Barcelona, y que las penas impuestas parecen querer amortizar la prisión preventiva sufrida por los acusados.
La última alegación, como con razón dice el Ministerio Fiscal, constituye un recurso dialéctico sólo admisible en virtud del derecho de defensa, pero inaceptable en el fondo en cuanto supone atribuir al Tribunal sentenciador intenciones espúreas, contrarias a sus obligaciones constitucionales y legales y una atrevida especulación carente de demostración alguna.
En cambio, en contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. Con respecto a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02, de 29 de enero y 2035/02, de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.
Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras muchas ).
La Sala de instancia recoge esta doctrina, así como también la que se refiere a las cautelas exigidas para filtrar la veracidad de tales manifestaciones, evitando el riesgo de una declaración interesada y no fiable.
Y, en la declaración de la víctima, la Jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba ha exigido -sin ánimo exclusivo ni excluyente- requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.
Atendiendo a tales parámetros el Tribunal a quo, con la ayuda de la inmediación propia del proceso que ante él se desarrolló, valoró todo lo dicho por la denunciante, rechazando, en su virtud las imputaciones acusatorias que no encontró refrendadas a través de los parámetros de análisis antes expuestos, tal como razonó en el apartado I de su fundamento de derecho primero. Por el contrario, como especificó en el apartado II, los hechos que han sido objeto de condena han sido acreditados no sólo por la declaración de la Sra. Yolanda, sino también por la de los procesados Jose Carlos y Lucio "quienes reconocieron la realidad de la transferencia dineraria, así como su conocimiento de que la finalidad del viaje a España de Dña. Yolanda era buscar trabajo en nuestro país y que esta súbdita rumana carecía de permiso de trabajo o de residencia en España al tiempo de su llegada al territorio nacional".
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuestos por la representaciones de D. Jose Carlos y D. Lucio, haciendo imposición a los recurrentes de las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr . III.
QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Jose Carlos y D. Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, condenando a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas.
Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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