Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
| Autor | Marta Pardo Miranda |
| Cargo | Doctora en Derecho Penal. Universidad de Almería. |
| Páginas | 35-70 |
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 139, I, Época II, mayo 2023, pp. 35-69
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS
Crimes against the rights of foreign citizens
MARTA PARDO MIRANDA*
Fecha de aceptación: 10/02/2023
Fecha de aprobación: 17//04/2023
DOI: 10.14679/2070
RESUMEN: El artículo 318 bis, único precepto del Título XV bis del
Libro II del Código Penal, lleva como rúbrica los “delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros”, pero ¿son los derechos de los
ciudadanos extranjeros los que se están tutelando con este precepto? A
través del análisis sistemático de los delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros e indagando en cada uno de sus elementos lle-
gamos a una conclusión bien distinta, lo que ha requerido un especial
análisis del bien jurídico protegido, de los diferentes problemas que ha
planteado esta figura delictiva y de la normativa supranacional que ha
guiado los pasos del legislador español en la materia.
PALABRAS CLAVE: Delitos, derechos de los ciudadanos extranjeros, in-
migración, flujos migratorios, status jurídico, política criminal.
ABSTRACT: Article 318 bis, the only precept of Title XV bis of Book II
of the Penal Code, bears the heading “crimes against the rights of
foreign citizens”, but are the rights of foreign citizens the ones that are
being protected by this precept? Through the systematic analysis of
crimes against the rights of foreign citizens and, dwelling on each of its
elements, we reach a very different conclusion, which has required a
special analysis of the protected legal right, of the different problems that
* Doctora en Derecho Penal. Universidad de Almería.
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CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
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have raised this criminal figure and the supranational regulations that
have guided the steps of the Spanish legislator in the matter.
KEYWORDS: Crimes, rights of foreign citizens, immigration, migratory
flows, legal status, criminal politics.
SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. Regulación penal de los de-
litos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros:
1. Antecedentes y ubicación sistemática actual. 2. Bien jurí-
dico protegido. III. Modalidades delictivas: 1. Primera mo-
dalidad (Tipo básico art. 318 bis.1). 1.1. Elementos objetivos
del tipo. 1.1.1. Sujetos. 1.1.2. Conducta típica. 2. Segunda
modalidad (Tipo básico del art. 318 bis.2). 2.1. Elementos
objetivos del tipo. 2.1.1. Sujetos. 2.1.2. Conducta típica.
3. Culpabilidad. 4. Iter Criminis. 5. Penalidad. IV. Tipos agra-
vados: 1. Ayuda a la entrada o tránsito con ánimo de lucro.
2. Agravaciones que atienden a la cualidad del sujeto activo y
pasivo. V. Diferencias con el delito de trata de seres humanos.
VI. Conclusiones.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Otra vez la actuación legislativa está dominada por la necesidad de
atender a los compromisos internacionales. En la materia que ahora
nos ocupa, “los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranje-
ros”, serían las exigencias de la Unión Europea en el Consejo Europeo de
Tampere de 1999, las que llevarían al legislador español a introducir el
artículo 318 bis, único precepto del Título XV bis del Libro II del Código
Penal (en adelante CP), los denominamos “delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros”. Y ello, como resultado de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero de derechos y libertades de los extranjeros en
España, y su integración social. Lejos de la realidad, los objetivos no se
cumplieron sino que resultó una amalgama de normas que configuran
estos delitos de manera simplista y que se traducen en normas penales
en blanco que requieren el recurso a la legislación de extranjería para de-
terminar cuándo estamos ante el hecho delictivo. Numerosas cuestiones
en torno a este fenómeno delictivo han resultado controvertidas, desde
el bien jurídico protegido hasta la propia consideración de estos hechos
como delito, habiéndose planteado incluso la necesidad de dejarlo al ám-
bito exclusivo de la legislación puramente administrativa para salvaguar-
dar el principio de ultima ratio del Derecho Penal.
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ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
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La normativa española en materia de inmigración ha estado guiada
tradicionalmente por la tendencia político-criminal de controlar los flu-
jos migratorios hacia España. Son dos las principales leyes que han tra-
tado de dar solución a un fenómeno creciente en las últimas décadas in-
tensificado por la globalización y el incremento de la población mundial.
En concreto, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social1 y la Ley
12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de protec-
ción subsidiaria2. La primera, establece el concepto de “extranjero”, al
disponer su art. 1 que “Se consideran extranjeros, a los efectos de la apli-
cación de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española”.
Por su parte, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, regula el Derecho de asilo
como una protección que otorga el Estado español a los nacionales no
comunitarios o a los apátridas a los que se reconozca la condición de
refugiado (art. 2) en unos casos tasados por la propia Ley, esto es, que
“debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión,
nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social,
de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionali-
dad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protec-
ción de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose
fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos
motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él”.
La finalidad de estas leyes no es otra que cumplir con los instru-
mentos internacionales, que arrancaron con el Tratado de Ámsterdam
de 1997 y que hoy día constituyen un extenso elenco de normas comu-
nitarias destinadas a controlar los flujos migratorios y salvaguardar los
derechos de los extranjeros, destacando en materia de asilo, la Directiva
2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas
mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto
de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o perso-
nas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido
de la protección concedida; la Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1
de diciembre, sobre normas mínimas para los procedimientos que de-
ben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición
de refugiado; y el Capítulo V de la Directiva 2003/86/CE, del Consejo,
de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar relati-
1 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-544
2 Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección
subsidiaria. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-17242
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