Capítulo III
| Autor | Casas León, María Etelvina de las |
| Páginas | 145-177 |
CAPÍTULO III
3.1. BREVE REFERENCIA AL DERECHO COMPARADO
Nos recuerda Miquel 251 que la meta del Derecho comparado, al estu-
diar una institución, “no es exponer el montón de datos procedentes de los
Derechos, que se toman como términos de comparación, para luego seña-
lar las analogías y diferencias más salientes. El conocimiento exacto de
los Derechos que se van a comparar es, evidentemente, un presupuesto im-
prescindible, es decir, una condición necesaria, más no suficiente, para la
elaboración ulterior. Así una metodología crítica que aspire a no quedarse
en este estadio previo del estudio del Derecho extranjero, tratará de pene-
trar en la médula de los problemas, llegando a una auténtica fenomeno-
logía o –para decirlo más plásticamente– una topología de los conceptos
jurídicos. La tarea es, nada menos, que identificar los problemas jurídi-
cos que subyacen en los Derechos a comparar, para, finalmente, extraer
su núcleo común y comparar críticamente sus soluciones. Comparación
que puede hacerse tanto verticalmente, tomando en cuenta la dimensión
histórica, como horizontalmente, apuntando ya a la di mensión espacial”.
Sentada esta idea, no todos los países de nuestro entorno han transi-
tado el mismo camino. Siguiendo a Lamm 252, en Derecho comparado se
pueden distinguir tres posturas:
251 MIQUEL, J., op. cit. p. 87.
252 LAMM, E., op. cit., pp. 11 y ss.
146 MARÍA ETELVINA DE LAS CASAS LEÓN
a) La prohibición de la gestación por sustitución.
b) La admisión, pero únicamente cuando sea altruista y bajo
ciertos requisitos o condiciones y, por último,
c) la admisión amplia.
Y nosotros añadiríamos un último grupo referido a
d) Países sin regulación alguna en la materia.
a) Prohibición de la gestación por sustitución.
La ley alemana de protección del embrión 745/90 del 13/12/90, en
su art. 1, referido a la utilización abusiva de las técnicas de reproducción,
establece que: “1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad
de hasta tres años o de una multa quien: 1) Procediera a transferir a una
mujer el óvulo de otra; 2) Fecundara artificialmente un óvulo con fines
distintos que los de iniciar un embarazo en la mujer de quien proviene el
óvulo; […]; 7) Fecundara artificialmente o transfiriera un embrión a una
mujer dispuesta a entregar el niño a terceros luego de su nacimiento”. 253
Se trata de una ley muy restrictiva, clara y concisa, donde se espe-
cifican de forma precisa las penas a imponer en los diferentes casos de
manipulación de material genético, así como aquellas situaciones que
son punibles penalmente. La ley está basada claramente en la propia
Constitución alemana 254. También la Comisión Benda de Alemania re-
chaza por prudencia la terapia génica germinal sobre el embrión huma-
no: por una parte, por tratarse una técnica que se encuentra en un estado
muyexperimental,dondelosensayosenelanimaltodavíaestánensus
iniciosy,por otra parte,puesto queexiste para estatécnica un riesgo
latente de eugenismo.
253 Gesetz zum Schutz von Embryonen (Embryonenschutzgesetz. ESchG) “Mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. auf eine Frau
eine fremde unbefruchtete Eizelle überträgt; 2.es unternimmt, eine Eizelle zu einem an-
deren Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen,
von der die Eizelle stammt; 7. es unternimmt, bei einer Frau, welche bereit ist, ihr Kind
nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen (Ersatzmutter), eine künstliche Befru-
chtung durchzuführen oder auf sie einen menschlichen Embryo zu übertragen”.
254 ““Embryonenschntzgesetz: Kommentarzum embryonenschntzgesetz”, Recueil
international de Législation Sanitaire 1994; 45 (1): 140-141.
Lasmáximas“mater semper certa est” y “conceptus pro iam nato habetur” 147
En materia de prácticas de gestación subrogada, también se consi-
deranilegales: existe una presunción irrefutable de maternidaden su
Código Civil, aunque la madre encargada puede solicitar la adopción
del niño en determinadas circunstancias 255.
En Austria, conforme al artículo 2.3 de la Ley federal sobre reproduc-
ción asistida, del 1 de julio de 1992, los ovocitos y embriones sólo pueden
ser utilizados en el paciente del cual proceden. De esta manera, ni la do-
nación de ovocitos ni la gestación por sustitución son opciones posibles.
Y la misma postura se sigue en Suiza, donde la gestación por sus-
titución está prohibida por el artículo 119.2 letra d) de la Constitución
Federal (“La donación de embriones y todas las formas de maternidad
de sustitución están prohibidas”) y por el artículo 4 de la Ley federal
sobre procreación medicamente asistida de 1998 (reformada en 2006)
queexpresamenteprohíbelagestaciónporsustituciónentodassusmo-
dalidades (tanto a título oneroso como gratuito).
SibienenFrancianodisponedeunaleyexplícitaenlamateria,sin
embargo, el Código civil francés lo prohíbe en su artículo 16-7 sonde se
establece la nulidad de cualquier contrato de subrogación establecido
entre los padres de intención y la gestante. En cuanto a las sanciones, el
CódigoPenalfrancésnotipificaexpresamentelagestaciónporsustitu-
ción. No obstante, el art. 227-13 regula las penas a imponer en los casos
de sustitución voluntaria, simulación u ocultación de datos que daña-
rían la integridad del estado civil de un niño. De lo que se deriva que
dicha práctica es punible por ley, puesto que la madre legal es persona
distinta a la que alumbró al bebé, lo que va en contra del principio que
aún rige en Francia, como en España, de que “mater semper certa est”.
También en España está tipificada la gestación por sustitución en el
art. 221.1:
“Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra
persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no
255 §1571BGB: “Mutter ist, wer das Kind geboren hat. Bei Leihmutterschaft ist
infolgedessen nicht die auftraggebende Frau Mutter, sondern die Leihmutter, und zwar
auch dann, wenn sie nicht die genetische Mutter ist”.
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