Capítulo IV

AutorCasas León, María Etelvina de las
Páginas179-198
CAPÍTULO IV
4.1. PROTECCIÓN DEL NASCITURUS Y LA MÁXIMA
CONCEPTUS PRO IAM NATO HABETUR
Ya hemos hecho un análisis tanto histórico como actual de la si-
tuación de la máxima “mater semper certa est” y sus implicaciones
en la actualidad. Hemos visto cómo los avances de la tecnología supo-
nen para todos una satisfacción y esperamos que se continúe trabajando
para superar los obstáculos de la infertilidad. Nos vamos adaptando al
fenómeno del progreso tecnológico, y lo hemos visto a lo largo de estas
páginas. Este aforismo y esta situación está en íntima relación con la
máxima“conceptus pro iam nato habetur”.
Si bien es cierto que hemos propuesto una legislación en materia
de gestación subrogada, ello no implica que no nos preocupemos por
las posibles consecuencias que ello puede conllevar. Que no seamos
conscientes de que la sociedad no siempre utiliza la legislación tal y
como tiene pensado el legislador, sino que intenta adaptarla a sus pro-
pias necesidades, tal y como ha ocurrido con la gestación por sustitu-
ción,dondela prohibiciónexpresade nuestroordenamientojurídico
ha dado lugar a que las parejas vayan a otros países para conseguir sus
objetivos.
Lo cierto es que seguimos necesitando del pasado para poder llegar
a conclusiones basadas en nuestras raíces y no perder de vista las apor-
taciones de nuestra historia.
180 MARÍA ETELVINA DE LAS CASAS LEÓN
Los avances científicos continúan, y el Derecho, tal y como hemos
puesto de relieve, no siempre llega a tiempo con sus regulaciones y si lo
hace, tarda mucho en analizar los problemas de la nueva legislación y
continuar con su adaptación a las necesidades de la sociedad.
La cuestión que ahora nos asalta está unida a la anterior, puesto que,
si bien es cierto que la determinación de los progenitores es fundamen-
tal, no podemos dejar a un lado los derechos del niño que va a nacer, su
protección y seguridad. Lo que nos encauza a este aforismo que ha sido y
sigue siendo muy discutido en la doctrina tanto romanista como civilista.
El Derecho romano no puede ser desterrado. Hemos visto que ya
en Roma se conocía la “cesión de vientres” y que las mujeres que se
sometían a ello no eran mal consideradas, sino todo lo contrario (por
supuesto no nos estamos refiriendo a las “mercenarias”). Se trataba de
algo normal en aquellos supuestos en donde el matrimonio era infértil y
losderechospatrimonialesysucesoriosquedabanobsoletosalnoexis-
tir heredero alguno.
Por esta razón insistimos en que no podemos desterrar al Derecho
Romano como un derecho que está desconectado de nuestra sociedad,
de nuestro ordenamiento jurídico, de nuestras raíces. Nos tenemos que
ir adaptando a los cambios, a los avances científicos, a las nuevas tecno-
logías y el desarrollo legislativo ha de llevarse a cabo dentro de nuestro
propio sistema de fuentes. Pero sin olvidar nuestra tradición jurídica.
La protección del menor es fundamental. Pero no es menos trascen-
dente el amparo del niño que va a nacer. Y también en este tema la cien-
cia ha avanzado. Y lo ha hecho para protegerlo, para conseguir que pue-
da sobrevivir incluso naciendo con 23 semanas, como hemos visto hace
poco tiempo, en plena pandemia del COVID 19. Sólo pesó 580 gramos
y logró vencer el coronavirus. Su madre tenía un diagnóstico positivo
al Covid-19 y este niño, Jorge, logró sobrevivir a todos los obstáculos.
Lo mismo podríamos decir de Amilia, que solo pesaba 280 gramos
y medía 24 centímetros cuando vino al mundo con 21 semanas y seis
días. Y está viva gracias a los avances médicos, a las innovaciones en
materia de neonatología. Es cierto que un alto porcentaje de estos ni-
ños sufren después malformaciones, pero es cuestión de tiempo que las

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