Capítulo II
| Autor | Casas León, María Etelvina de las |
| Páginas | 77-143 |
CAPÍTULO II
2.1. LA MÁXIMA “MATER SEMPER CERTA EST”
Para referirnos a la historia de la maternidad, debemos detenernos
primero en un análisis sincrónico y remitirnos al Derecho romano. Y
enprimerlugarhemosdehacermenciónalamáxima dePaulo“mater
semper certa est”.
Endichotexto sematerializala certezadela maternidadfrenteala
incerteza de la paternidad: D. 2,4,5: “quia semper certa est, etiamsi vulgo
conceperit; pater vero is est, quom nuptiae demonstrant” 125. Sin embar-
go, se considerarán espúreos a los nacidos de madre cierta pero de padre
incierto (Reglas de Ulpiano:4,2) 126. Por lo tanto, una presunción iuris tan-
tum de paternidad legítima que se tendrá en cuenta siempre que el na-
cimiento efectivo se produzca al menos después de ciento ochenta días
tras la celebración del matrimonio o dentro de los diez meses de su diso-
lución, prohibiéndose incluso a la viuda que contraiga un nuevo matri-
monio antes de los diez meses posteriores al fallecimiento de su esposo:
D. 38,16,3,11: “El nacido después de transcurrir diez meses desde la
125 La madre siempre es cierta, aunque hubiera concebido fuera del matrimonio,
pero el padre es el que resulta serlo por matrimonio; Celso D. 1,5,19:” quum legitimae
nuptiae factae sint, patrem liberi sequuntur” (Cuando hay nupcias legítimas, los hijos
siguen al padre; el conce bido fuera de ellas sigue a la madre).
126 FIORI, R., Materfamilias, en BIRD, 96-97, 1993-94, pp. 455 y ss.; Modestino
D. 1,6,23: “Se dicen concebidos sin padre los que no pueden probarlo, o los que pueden
hacerlo ciertamente, pero tienen un padre que no pueden tener. Los cuales se llaman
también “espúreos” del griego ‘ sporan’ o ‘al margen de la siembra”.
78 MARÍA ETELVINA DE LAS CASAS LEÓN
muerte del supuesto padre causante, no es admitido a la herencia legíti-
ma”, y que para Fernández de Buján admitiría prueba en contrario 127.
No obstante, no es esta una opinión pacífica en la doctrina: Kaser 128 niega
que la presunción admitiese prueba en contrario, lo que es criticado más ade-
lante por Solazzi 129 que no solo tacha la frase mater semper certa est de “ba-
nal o de error”, sino que además se cuestiona si el jurista, al realizar esta afir-
mación, se refería a los supuestos de suposición o sustitución en el parto. Al
mismotiempo,niegaque eltextoabarquelapresunciónde paternidad,sino
quesostienequeloqueexisterealmenteesunacontradicciónenlostextosen
losquesemezclanlosconceptosdeinexistenciaydeincertezadepaternidad.
Lanfranchi 130,porsuparteapoyalateoríadelaoriginalidaddeltex-
to y mantiene que efectivamente el padre es incierto, pero no porque no
se conozca, puesto que cualquiera lo puede conocer, sino porque jurí-
dicamente no se acepta como tal. Lo que no obsta para que tal y como
puede ocurrir en la actualidad, no por ser el marido casado en iustum
matrimonium, éste tenga que ser necesariamente el padre del niño.
Como señala Duplá 131, “certeza e incerteza, seguridad e inseguri-
dad y la influencia de ambas formulaciones en épocas posteriores está
127 FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano, op. cit. p. 270, en el
mismo sentido hace mención también al reconocimiento de la paternidad por el marido
en el Digesto: así, D. 1,6,6: “Definimos como hijo al que nace del marido y de su mujer.
Pero en el supuesto de que el marido hubiera estado ausente, por ejemplo, diez años y
al volver hubiera encontrado en su casa un niño de un año, estimamos procedente el
parecer de Juliano de que éste no debe ser reputado como hijo del marido. Dice Juliano,
que no ha de consentirse, en cambio, que aquel que vivió asiduamente con su mujer no
quiera reconocer al hijo como si no fuera suyo…”.
128 KASER. M., Das römische Privatrecht, München, 1955, p. 291.
129 SOLAZZI, Pater is est quem nuptiae demonstrant, IURA, 7, 1956, p. 132.
130 LANFRANCHI, F. Ricerche sulle azioni di stato nella filiazione in diritto ro-
mano II, en Publicazioni della Facoltà di Guirisprudenza della Università di Modena,
núm. 102, Nicola Zaniechelli Editore, Bologna, 1964, pp. 49-52. Define además la pre-
sunción en general como “argumentación de un hecho desconocido o, en todo caso, no
susceptible de comprobación (de un modo directo de la existencia de un hecho cierto y
susceptible de comprobación como tal”.
131 DUPLÁ, T. “El presente del pasado: el principio mater semper certa est y su
reflejo en la actual legislación sobre reproducción humana asistida”, en Revista Inter-
nacional de Derecho Romano (Ridrom), p. 291.
mater semper certa est” y “conceptus pro iam nato habetur” 79
fuera de cualquier discusión doctrinal”. Y esta postura es la recogida
por los compiladores justinianeos 132.
Dentro de este marco, no cabe duda de que la maternidad es bioló-
gica, marcada por el parto de la mujer de lo que se deriva que la mater-
nidad siempre es cierta (mater semper certa est). Además, distintos au-
tores 133 sostienen que Paulo sí introduce una regla de derecho material y
para ello se basa en los siguientes parámetros 134:
— La regla encierra en sí misma tres presunciones: la de cohabi-
— Que la presunción de paternidad se inspiró en el mismo moti-
vo que la presunción Muciana, para evitar los falsos e infun-
dados comentarios contra la mujer, de forma que perjudica-
ran las relaciones matrimoniales.
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lar no solo si el nacimiento se producía dentro del matrimo-
nio sino también si el período de concepción entraba dentro
de ese período.
— Y, por último, que la regla “pater is est …” admite prueba
en contrario, tratándose de una presunción iuris tantum y no
iuris et de iure.
De hecho, la madre que ha quedado viuda antes de dar a luz, ha
de comunicar su estado de buena esperanza, al igual que debe hacerlo
aquella que se divorcia de su marido antes de que transcurran 30 días a
partir de su separación. Es la madre la que ha de probar la legitimidad
del embarazo a través de la notificación al padre de la criatura, de tal
forma que le dé la oportunidad a aquél de reconocer la filiación legítima
del nasciturus.
Una vez realizada la comunicación, ella ha de permitir ser inspec-
cionada por las personas que el marido estime conveniente, y que darán
132 LANFRANCHI, F., op cit., p. 60, nt. 226 y 227; Castello, en TR, 38, 1968, pp.
154-159.
133 LANFRANCHI, F., op. cit. pp. 56-57.
134 DUPLÁ, T. op. cit. p. 301.
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