Calificación del concurso
| Autor | Pedro Rebollo Díaz |
| Cargo del Autor | Abogado y Economista |
| Páginas | 241-264 |
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1. Cuestiones previas de derecho
societario: la responsabilidad
Antes de adentrarnos en la calificación del concurso, considero necesario situar al
lector en aquellas acciones que proceden contra el órgano de administración socie-
tario, representante de persona jurídica, porque entiendo que permitirán compren-
der mejor la naturaleza de la sección de calificación, que ya adelanto que tiene una
función depuradora de responsabilidades.
La Sentencia del Juzgado Mercantil 1 de Oviedo, de 7 de septiembre, señala que: «La
jurisprudencia ( SSTS de 5 de Diciembre de 1991 y 11 de Marzo de 2005 ), quizás por
la necesidad de fijar con claridad los márgenes de cada acción por imperativo del
principio de congruencia, viene distinguiendo entre la responsabilidad que puede
exigirse a los administradores «cuando actúan como órgano de la sociedad» del
«supuesto en que pudieran incurrir en responsabilidad sin tal carácter, como per-
sonas individuales o como meros accionistas», de modo tal que la actuación del
administrador investido de su posición orgánica caería bajo el amparo del art. 241
LSC y la realizada como mero particular quedaría sometida al régimen común del
La Ley de Sociedades de Capital establece tres grandes acciones que pueden ser
ejercitadas frente al órgano de administración. Estas son la acción social, la acción
individual y la acción de responsabilidad por deudas, sobre las que daremos una
breve explicación en aras de poder contextualizar mejor la calificación del concur-
so.
CAPÍTULO VIII
Caliicacin del concurso
INTRODUCCIÓN AL DERECHO CONCURSAL
Pedro Rebollo Díaz
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1.1. La acción social de responsabilidad
La acción social de responsabilidad tiene un marcado carácter indemnizatorio y, por
tanto, una finalidad resarcitoria del eventual daño causado por el órgano de adminis-
y representación orgánica167. La naturaleza de esta acción persigue, en esencia, la
protección del patrimonio societario.
El beneficiario de dicha acción es la propia sociedad y, por ello, la legitimación, en un
primer momento, es a ella a quien corresponde, requiriéndose un acuerdo previo
general estará facultada para renunciar o transigir la acción acordada, siempre que
no se opongan a ello socios que ostenten, como mínimo, el cinco por ciento del ca-
pital social (238.2 LSC). La adopción del acuerdo por parte de la Junta General lleva
aparejado un efecto ex lege, tal como es la destitución del miembro, o miembros,
del órgano de administración y de forma necesaria el nombramiento de uno nuevo,
pues en caso contrario la sociedad entraría en acefalia169 (estructural o funcional).
Será entonces el nuevo órgano de administración, debidamente nombrado, el que
deberá dotar de impulso procesal a la acción social acordada por el órgano de go-
bierno de la sociedad de capital, sin perjuicio de la legitimación activa (y subsidiaria)
que corresponde a los socios.
De conformidad con lo anterior, los socios que ostenten el cinco por ciento del
capital social disponen de legitimación subsidiaria (239.1 LSC) y, además, el segundo
167 Resolución de 10 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del
Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XI de Ma-
drid a inscribir una escritura de apoderamiento otorgada por una sociedad «Como es de
sobra conocido, la representación orgánica es aquella en la que el representante actúa en
virtud de su cargo de órgano de administración, es decir, actúa por cuenta y en nombre
de la sociedad. Es la misma sociedad la que ejecuta sus actos y forma su voluntad. Esta
representación es la que viene contemplada en el artículo 209 de la Ley de Sociedades de
Capital».
169 SAP Madrid nº 77/2013, Sección 28ª, de 8 de marzo, cuando se habla de «acefalia» en
el ámbito societario se han de diferenciar entre dos supuestos, en concreto: “se quiere
indicar aquella situación en la que el órgano de administración no puede desempeñar su
cometido, bien porque el mismo se encuentre incompleto (acefalia funcional), bien por-
que haya una ausencia total de administradores (acefalia estructural).”
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