STS 697/2002, 5 de Julio de 2002

PonenteXavier O'Callaghan Muñoz
ECLIES:TS:2002:4996
Número de Recurso294/1997
ProcedimientoCIVIL - 01
Número de Resolución697/2002
Fecha de Resolución 5 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZD. FRANCISCO MARIN CASTAND. JOSE DE ASIS GARROTE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, como consecuencia de autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Avilés; cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación del Banco Exterior de España, S.A., defendida por el Letrado D. José Ataz Hernández; siendo parte recurrida el Procurador D. Juan Ignacio Valverde Cánovas, en nombre y representación de Lamprey Limited.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- La Procuradora Dª Mª José Menéndez Alonso, en nombre y representación de Lamprey Limited, interpuso demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra el Banco Exterior de España, S.A. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se condene a la entidad demandada al pago del principal demandado (15.000.000 pts), sus intereses desde la fecha del requerimiento notarial y a las costas del presente juicio.

  1. - La Procuradora Dª Covadonga Fernández Mijares Sánchez, en nombre y representación del Banco Exterior de España, S.A., contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se desestime la demanda y se absuelva a mi representado de las peticiones en ella contenidas, con expresa condena en las costas del juicio a la actora.

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, las mismas partes evacuaron el trámite de resumen de pruebas en sus respectivos escritos. La Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Avilés, dictó sentencia con fecha 16 de noviembre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la excepción dilatoria de falta de legitimación activa planteada por el Banco Exterior de España, S.A. quien compareció en autos representado por la Procuradora Fernández Mijares Sánchez contra la demanda en su contra deducida por Lamprey Limited quien compareció representada por la Procuradora Menéndez Alonso, y sin entrar en el fondo de la cuestión debatida, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada, con expresa imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación de la parte demandante, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Con estimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Lamprey Limited y revocación de la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Avilés, se condena a la entidad demandada Banco Exterior de España, S.A. a que abone a la actora la cantidad de 15.000.000 de pesetas, intereses desde la fecha del requerimiento notarial efectuado y a las costas de la 1ª Instancia, no haciendo condena en las de esta apelación.

TERCERO

1.- El Procurador D. Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación del Banco Exterior de España, S.A., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 1º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se citan como infringidos, por inaplicación, los artículos 4.1 del código civil, en relación con los artículos 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los artículos 835 del propio cuerpo legal y 4 de la ley de Registro civil. SEGUNDO.- Al amparo del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales por inaplicación de las normas citadas en el precedente motivo primero. TERCERO.- Al amparo del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico para resolver las cuestiones objeto de debate. Infringe por inaplicación los artículos 1822, 1824, 1826 y 1827 del Código civil. CUARTO.- Al amparo del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de la jurisprudencia aplicada por la sentencia recurrida, de la Sala Primera del Tribunal Supremo

  1. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Juan Ignacio Valverde Cánovas, en nombre y representación de Lamprey Limited, presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 25 de junio del 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El origen del presente proceso, hoy en trámite de casación, se halla en el contrato de obra de 16 de marzo de 1993 en el que el comitente o dueño de la obra es el armador, demandante en la instancia, LAMPREY LTD. que encarga, por un precio determinado, la construcción de una embarcación de caracteres muy detalladamente fijados, al constructor, contratista o astillero, "Mecanizaciones y fabricaciones S.A." MEFASA. En dicho contrato se contiene el pacto decimocuarto, sobre resolución del contrato cuyo apartado a dice lo siguiente: Si el Astillero incumpliera de algún modo las obligaciones que aparecen en los anteriores puntos 3, 4, 5 y 6 el Armador podrá rescindir el presente contrato, surtiendo efectos tal resolución desde el momento en que sea notificada fehacientemente al Astillero, comprometiéndose éste a abonar al Armador, además de todos los pagos efectuados, la cantidad de 112.213.218 pesetas en concepto de penalidad en un plazo no superior a 30 días naturales.

A su vez, el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A. demandado en la instancia y recurrente en casación libró un aval con el siguiente texto: AVALA en los términos y condiciones generales establecidas en la Ley de contratos del Estado y especialmente en el artículo 375 de su Reglamento y demás disposiciones vigentes en la actualidad, a Mecanizaciones y Fabricaciones, S.A. "MEFASA" ante LAMPREY, LTDA., por y hasta la cantidad de ptas. 15.000.000 (pesetas quince millones), en concepto de garantía de cumplimiento del contrato suscrito entre ambos de fecha 16.03.93. EL BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A., Sucursal de Avilés, satisfará a LAMPREY, LTDA la cantidad de ptas. 15.000.000.- dentro de los quince días siguientes a la resolución, por incumplimiento de contrato por parte del Astillero según lo establecido en el PACTO DECIMOCUARTO del Contrato entre LAMPREY, LTDA. y "MEFASA" , de fecha 16 de marzo de 1993, bastando para ello notificación por parte del Armador de dicha resolución de contrato notificada al Astillero a partir del 30 de octubre de 1994 y hasta el 15 de noviembre de 1994, de modo que si el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA, S.A., Sucursal de Avilés, no fuese requerido de pago, fehacientemente en la Oficina que expide el aval, para el cumplimiento de cuantas obligaciones se derivan del presente documento, con anterioridad a esta fecha, dicha Entidad bancaria quedará completamente liberada de cuantas obligaciones asumió por el presente documento y, consiguientemente, extinguido y sin efecto el presente aval. El presente aval ha sido inscrito con esta misma fecha en el Registro Especial de Avales con el número: NUM000 . Avilés, a ocho de junio de mil novecientos noventa y tres.

La entidad armadora LAMPREY LTD. estimó que se había incumplido el contrato, por mala ejecución de la obra, y así requirió a la sociedad, el astillero MEFASA, que no aceptó tal resolución. Al margen de ello, formuló demanda contra aquel Banco avalista BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA y le exigió el pago de la cantidad objeto del aval, quince millones de pesetas. La sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de diciembre de 1996, revocando la del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Avilés de 16 de noviembre de 1995 que había apreciado la excepción de falta de legitimación activa, calificó el aval como aval a primer requerimiento y estimó la demanda. Contra dicha sentencia, el BANCO EXTERIOR DE ESPAÑA ha formulado el presente recurso de casación.

SEGUNDO

El problema jurídico que se plantea en casación es, en consecuencia, muy concreto: si el aval que ha sido transcrito es una fianza con aplicación de las normas del contrato de fianza que se contienen en el Código civil o se trata de un aval a primer requerimiento, que ha sido objeto de una reiterada jurisprudencia.

En el recurso de casación, los motivos tercero y cuarto, formulados al amparo del número 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen como objeto combatir la calificación que ha hecho la sentencia de instancia y mantienen la infracción de las normas del Código civil y de la jurisprudencia relativas a la fianza, como contrato accesorio: se mantiene que no habiéndose incumplido el contrato de obra, no tiene aplicación la fianza o aval; los motivos primero y segundo, al amparo de los números 1º y subsidiariamente 3º, respectivamente, del mismo artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impugnan la sentencia de instancia al no haber considerado la existencia de un laudo que decidió la inconcurrencia de causa alguna de resolución contractual: ambos motivos deben verse tras los anteriores, ya que si es un aval a primer requerimiento no tiene trascendencia aquella declaración y si es un contrato ordinario de fianza es claro que en ningún caso la parte demandante ha acreditado el incumplimiento, lo cual no puede ser objeto de la presente sentencia puesto que el contratante MEFASA, presunto incumplidor, no ha sido parte en este proceso.

TERCERO

Como se ha apuntado, se han de analizar en primer lugar los motivos tercero y cuarto que, al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mantienen respectivamente la infracción de normas sustantivas (artículos 1822, 1824, 1826 y 1827 del Código civil) y de doctrina jurisprudencial (sentencias de 7 de octubre de 1992 y de 14 de noviembre de 1989).

La sentencia de instancia ha analizado el concreto aval contenido en el documento privado de 8 de junio de 1993, y lo ha calificado de aval a primer requerimiento. Lo que sorprende es que el recurrente, Banco avalista que mantiene la calificación de que es una fianza ordinaria, accesoria del contrato principal, no haya planteado motivo alguno de casación por infracción de normas sobre interpretación del contrato que, como es sabido, incluye la calificación. Y es que la interpretación y calificación del contrato corresponden al Tribunal de instancia, a no ser que se haya realizado de forma absurda, ilógica o contraria a derecho, que no es el caso presente.

En ambos motivos se mantiene que el aval de autos no es a primer requerimiento, sino una fianza ordinaria, subordinada al incumplimiento de la obligación garantizada. Además de lo expuesto en el párrafo anterior, esta Sala entiende que es un aval a primer requerimiento. En el texto, antes transcrito, no se aclara perfectamente, pero ello es debido al Banco recurrente, autor del texto que podría haberlo redactado en forma más clara y no se puede beneficiar de la oscuridad, conforme a la regla contra proferentem, que es recogida en el artículo 1288 del Código civil. En el encabezamiento se hace constar que el aval es "en concepto de garantía de cumplimiento del contrato...", lo que aparece como función objetiva, es decir, como causa del contrato. Pero en el texto, se obliga a cumplir el aval "bastando para ello notificación por parte del armador de dicha resolución de contrato notificada al astillero" y fija un plazo brevísimo, de dos semanas. De lo cual se deduce que la naturaleza es de aval, que se ejecuta bastando la notificación de la resolución del contrato, lo que no es otra cosa que aval a primer requerimiento. Si fuera fianza ordinaria hubiera exigido la comprobación del incumplimiento causante de la resolución.

CUARTO

La jurisprudencia ha sido reiterada respecto al aval a primer requerimiento. el concepto es expresado por las sentencias de 27 de octubre de 1992, 17 de febrero de 2000, 30 de marzo y 5 de julio de 2000: es una garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1255 del Código civil, que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; no tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía.

Ciertamente, han sido numerosas las sentencias en que se han declarado que se trataba de un aval a primer requerimiento: así, las de 17 de febrero de 2000, 30 de marzo de 2000, 5 de julio de 2000. Es el caso presente, en que también se debe declarar así. Destacando estas sentencias que la calificación del contrato corresponde al Tribunal de Instancia: así, especialmente, la de 3 de mayo de 1999.

La sentencia de 27 de octubre de 1992, citada específicamente en el recurso, como la de 14 de noviembre de 1989, abonan la presencia de un aval a primer requerimiento, cuya doctrina no ha sido quebrantada por la sentencia recurrida, en el presente caso.

Todas las sentencias citadas destacan el carácter independiente, no accesorio, del aval a primer requerimiento, como una nueva modalidad de garantía personal, por la que el fiador realiza el pago al beneficiario, como obligación distinta del contrato cuyo cumplimiento ha sido garantizado: lo reitera las de 12 de julio de 2001 y 29 de abril de 2002.

QUINTO

De lo anterior se desprende claramente la desestimación de los motivos primero y segundo, que mantienen lo mismo al amparo del nº 1º (el primero) y subsidiariamente del 3º (el segundo) del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por entender infringidas unas normas (artículos 4.1 del Código civil; 10.2 y 835 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 4 Ley Registro Civil), por analogía, sobre prejudicialidad. Se mantiene que hay un laudo, no firme, que declara que no hay causa de resolución por incumplimiento, del contrato de obra; por tanto, habría que suspender el proceso civil presente hasta que recayera resolución firme y dictar seguidamente sentencia.

El razonamiento no puede ni siquiera considerarse al tratarse de un aval a primer requerimiento. Según el concepto de éste, el avalista, Banco demandado y recurrente en casación, debe cumplir el aval, tal como dice literalmente ("bastando...") cuando le ha sido notificado por el armador la resolución del contrato de obra notificada al astillero y esto se ha verificado. Por tanto, al cumplirse este primer requerimiento, el Banco debe pagar, sin perjuicio de acciones posteriores que procedan. Contrajo una obligación independiente, no accesoria y no subordinada al contrato cuyo cumplimiento garantiza: éste es el concepto de aval a primer requerimiento.

SEXTO

Por todo lo que se ha expuesto, deben desestimarse los motivos del recurso de casación, por lo que procede declarar no haber lugar al mismo, con imposición de costas a la parte recurrente, tal como dispone el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, interpuesto por el Procurador D. Federico J. Olivares Santiago, en nombre y representación del Banco Exterior de España, S.A., respecto a la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en fecha 20 de diciembre de 1.996 que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenándose a dicha parte recurrente al pago de las costas.

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- XAVIER O´CALLAGHAN MUÑOZ.- FRANCISCO MARIN CASTAN.- JOSE DE ASIS GARROTE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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