AAP Toledo 220/2016, 23 de Diciembre de 2016
| Ponente | EMILIO BUCETA MILLER |
| ECLI | ES:APTO:2016:67A |
| Número de Recurso | 206/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 220/2016 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
Rollo Núm. ....................... 206/2016.-Juzg. 1ª Inst. Núm....... 3 de Illescas.-Medidas Cautelares Núm. 912/2012.- A U T O Núm. 220
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLERD. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de diciembre de dos mil dieciséis.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 206 de 2016, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, en el procedimiento de medidas cautelares núm. 912/12, en el que han actuado, como apelante EL ALTOZANO DE ILLESCAS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel, y defendida por el Letrado Sr. Pérez-Moreno Serrano, y como apelada U.T.E. LA VEREDILLA II, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. García Hospital, y defendida por el Letrado Sr. García Ortells.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,
En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Illescas, se sigue procedimiento medidas cautelares núm. 912/12, a instancia de UNION TEMPORAL DE EMPRESAS SACYR, SAU Y VIALES, S.A., en el que con fecha 19 de diciembre de 2014, se dictó AUTO, en cuya Parte Dispositiva se acordaba: "DESESTIMA la oposición a la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de avales otorgados por Banco de Valencia y BBVA adoptada por Autos de fecha 16 de abril y 23 de diciembre de 2013 y, en consecuencia,
SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la medida adoptada.
SE IMPONEN las costas del presente incidente a"El Altozano de Illescas, S.L".".- SEGUNDO: Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado- Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.-
Se interpone recurso de apelación frente al auto del juzgado de primera instancia que adoptó la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de determinados avales a primer requerimiento entregados por la parte actora y hoy apelada a la demandada recurrente en garantía del cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un contrato de ejecución de obra pactado entre las partes y cuya resolución pretende la demandante a través de la demanda principal por incumplimiento de la contraria.
Se alega por la recurrente la extemporaneidad de la solicitud de ampliación de la petición inicial a un segundo grupo de avales que no se pidió en el otrosí de la demanda sino con posterioridad, con infracción de lo dispuesto en el art 730.4 de la LEC, así como la inexistencia de apariencia de buen derecho, la inexistencia de perículum in mora y la improcedencia de este tipo de medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de avales a primer requerimiento.
Procede comenzar con el examen de esta última cuestión al ser discutido en la doctrina de nuestros tribunales la procedencia de este tipo de medida cautelar, pues si se considera que la misma es improcedente resultaría ocioso el examen de la concurrencia o no de sus requisitos.
Señala la STS de STS de 10 de junio de 2014 con cita de las de 1 de octubre de 2007 y 4 de diciembre de 2009, las características de este tipo de garantía, "tales como la de ser de naturaleza personal, atípica, autónoma, independiente, sujeta a un régimen de estricta inoponibilidad de excepciones salvo las derivadas de la propia garantía, y con obligación de pago por el simple requerimiento del beneficiario, pudiendo el banco avalista oponer excepciones fundadas en "una clara inexistencia o incumplimiento de la obligación garantizada, cuya prueba le corresponde (al banco avalista), pues así lo exigen los principios de buena fe contractual ( art. 1258 CC ) y prohibición del ejercicio abusivo de los derechos ( art. 7.2 CC ), ya que en semejantes circunstancias la ejecución de la garantía sería abusiva y fraudulenta y susceptible de ser paralizada mediante la exceptio doli (excepción de dolo) que constituye una limitación que afecta incluso a los negocios abstractos, categoría en la que ni siquiera parece que pueda incluirse el aval a primer requerimiento, a falta de una expresa regulación legal, dado el tenor del art. 1277 CC " ( STS 979/2007, de 1 de octubre ).
Pero en todas las sentencias aquí citadas, y las que recoge el recurrente en su motivo cuarto, esta facultad de alegar la "exceptio doli" corresponde al banco garante, no al ordenante o avalado, en este caso, al demandante. Y, todo ello en consonancia con la doctrina científica y jurisprudencial que, ante la falta de regulación expresa en nuestro ordenamiento, ha descansado, no solo en los principios generales que lo informan y en sus instituciones, sino también en los principios y normas recogidas en las Reglas Uniformes de la CCI (Internacional Chamber of Comerce) sobre Garantías a Primer Requerimiento que fueron aprobadas, las primeras, en 1991 y, las últimas, en noviembre de 2009, que entraron en vigor el 1º de julio de 2010, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y cartas de crédito, aprobada por la Asamblea General de la ONU, que, en su última versión, entró en vigor el 1º de enero de 2000."
Muy recientemente, el auto de la AP de Madrid de 31 de marzo de 2016 se pronuncia igualmente en sentido completamente negativo a la posibilidad de suspender la ejecutividad de dichos avales en los términos siguientes: "Respecto de los avales, ya tuvo oportunidad de pronunciarse este tribunal en su auto de fecha 25-2-2013 (dictado en el rollo 890/12 ), en la pieza separada de...
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