STS, 4 de Junio de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:4694 |
| Procedimiento | D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZ |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil uno.
En el recurso contencioso-administrativo número 504/1999 interpuesto por DON Fernando , representado por la procuradora doña María del Mar Montero de Cozar y Millet, con asistencia de letrado, contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 12 de noviembre de 1999, por el que se autoriza a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) a enajenar la totalidad de su participación accionarial en "Astilleros Santander S.A." (ASTANDER), a la entidad ITALMAR S.A.; habiendo intervenido como parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y como codemandada la compañía mercantil ITALMAR S.A., representada por doña Laura , con asistencia de letrado.
En reunión del Consejo de Ministros de fecha 12 de noviembre de 1999 se acordó autorizar a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) a enajenar la totalidad de su participación accionarial en "Astilleros de Santander, S.A." (ASTANDER), a la entidad ITALMAR S.A. Dicho acuerdo fue impugnado por DON Fernando mediante escrito de fecha 30 de noviembre de 1999.
Dado traslado para formalizar la demanda, la procuradora doña María del Mar Montero de Cozar y Millet, en representación de DON Fernando , presentó escrito en fecha 19 de abril de 2000 con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule al Acuerdo de adjudicación impugnado y se declare a dicho señor y a la entidad LONE STAR MOTOR COACH CORPORATION adjudicatarios de las acciones en cuestión, debiéndose por las demandadas reponer la situación del astillero al momento de la adjudicación anulada y condenando en costas a la Administración demandada.
La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contestó la demanda mediante escrito de fecha 31 de mayo de 2000, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo y se impongan las costas al recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.
Por la entidad mercantil ITALMAR S.A. se evacuó el trámite de contestación a la demanda mediante escrito de fecha 30 de junio de 2000, en el que solicitó a la Sala dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso y confirmando el acto recurrido, con imposición de costas a la parte actora.
Recibido el procedimiento a prueba y una vez concluida su práctica, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.
Mediante providencia de fecha 19 de marzo de 2001 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 23 de mayo del corriente, en que tuvo lugar.
Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.
Es objeto de este recurso el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autoriza a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) la venta de la totalidad de acciones de "Astilleros Santander S.A." (ASTANDER) a ITALMAR S.A.
El recurrente, cuya oferta para la adjudicación de las acciones no fue aceptada, fundamenta su pretensión impugnatoria en la nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación por infracción de los principios de igualdad y no discriminación: a) al rechazarse su oferta por no prestar garantías que no se han pedido a la adjudicataria, b) al darse preferencia al Plan Industrial de ITALMAR S.A. pese a contener una mejor oferta el del recurrente, y c) al representar la adjudicación un mayor coste para la Administración que la que hubiera supuesto si se le hubiera adjudicado a él.
Tanto el Abogado del Estado como la parte codemandada, han puesto de manifiesto la naturaleza privada de la adjudicación, considerándola sustraída a esta jurisdicción. Conviene por ello examinar, en primer lugar, el ámbito en que este recurso se desenvuelve, en relación con la normativa que le sirve de substrato.
El artículo 10 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, crea, con la denominación de "Sociedad Estatal de Participaciones Industriales" (SEPI), una Sociedad Estatal de las recogidas en el artículo 6.1 b) de la Ley General Presupuestaria. En la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre, el artículo 12.1 dispone que "La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales se regirá, en todas sus actuaciones, por el ordenamiento jurídico privado, mercantil y laboral, sin perjuicio de las materias en las que le sea aplicable el texto refundido de la Ley General Presupuestaria. En materia de contratación, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales regirá su actividad contractual por el derecho privado, con sujeción a los principios de publicidad y concurrencia, sin que le sea de aplicación la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas".
De acuerdo con esta norma parece, a primera vista, que la operación de venta de acciones de ASTANDER realizada por SEPI queda fuera de los límites que a esta Jurisdicción fija el artículo 1º de su Ley Reguladora. A igual conclusión se llega si se parte de la naturaleza de esta sociedad estatal, incardinada por su Ley creadora en el artículo 6.1 b) de la Ley General Presupuestaria: "Entidades de Derecho público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado".
No obstante lo anterior, no puede desconocerse que el apartado 5 del indicado artículo 12 exige la autorización previa del Gobierno para la enajenación de acciones o participaciones de que sea titular SEPI en el capital social de las empresas participadas. Esta autorización constituye un acto administrativo, que puede ser sometido a revisión en esta jurisdicción contencioso-administrativa.
Ahora bien, el alcance de esta revisión vendrá limitado desde una doble perspectiva. En primer término, porque la autorización tiene naturaleza discrecional y constituye un acto de política económica del Gobierno que se encuentra fuera del control judicial, salvo en sus aspectos reglados. En segundo lugar, y en relación con estos aspectos, porque la propia autorización, como acto de control de la Sociedad estatal, no puede tener un alcance tan absoluto, que permita interferirse en la estrategia comercial de ésta.
Cuál sea el alcance del control que el Gobierno ejercita a través de la autorización parece inferirse del artículo 10 de la Ley 5/1996, que somete a la supervisión de uno de sus miembros, el Ministro de Industria y Energía, el cumplimiento de los objetivos generales que debe perseguir SEPI, que en lo que aquí interesa son: la obtención de mayor rentabilidad de las acciones y participaciones que se le adjudiquen, de acuerdo con las estrategias industriales de las sociedades participadas por la Sociedad estatal, y la fijación de criterios para una gestión de las acciones y participaciones que se le adjudiquen acorde con el interés público, en la medida en que esa gestión derive hacia una enajenación de las mismas.
Junto a ello, hay que atribuir a la autorización la función de control de legalidad de aquellos aspectos de la operación que trascienden el interés meramente privado, para afectar al interés general. En este sentido, no puede ofrecer la menor duda que el cumplimiento de los requisitos de publicidad y concurrencia deben ser examinados por el órgano de supervisión, en cuanto redundan en un más acertado cumplimiento de los objetivos propuestos.
También le cabe supervisar, al menos globalmente, si la adjudicación no es arbitraria ni irracional y si responde a los fines propios del sector industrial de que se trate. Así hay que inducirlo del apartado 6º del Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de junio de 1996, por el que se establecen las bases del programa de modernización del sector público empresarial del Estado, que en lo que aquí interesa señala:
"1.- Bajo el impulso, dirección y control del Gobierno y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los agentes gestores del proceso de privatizaciones actuarán de acuerdo con los siguientes principios:
- Publicidad, transparencia y concurrencia.
- Eficiencia y economía.
- Separación de la propiedad y la gestión de las empresas.
- Corrección de los desequilibrios presupuestarios.
- Salvaguardia y defensa de los intereses económicos generales y de los intereses patrimoniales del Estado.
- Protección de los intereses de accionistas y terceros.
- Continuidad del proyecto empresarial de las empresas privatizadas.
- Aumento de la competencia.
- Extensión de los mercados de capitales y ampliación de la base accionarial de las empresas.
- Sometimiento a control de todas las operaciones."
Es a estos márgenes a los que debe circunscribirse el examen de la impugnación, rechazándose desde ahora todas aquellas cuestiones que excedan de los mismos, así como las relativas a aquellos hechos sobrevenidos al acto impugnado, que se invocan por el recurrente y que, como es obvio, no pudieron ser tenidos en cuenta en la toma de la decisión; por último, tampoco se entrará a resolver aquellas pretensiones formuladas en el suplico de la demanda, sobre adjudicación al recurrente y reposición del estado de ASTANDER al momento de la adjudicación, porque superan los límites a que se contrae el acto impugnado e implicaría la intromisión de esta Sala en la libertad empresarial de SEPI.
Los requisitos de publicidad y concurrencia, como trámites previos a la adjudicación, no han de ser entendidos en el sentido que está previsto con carácter general en la legislación de contratos, expresamente excluida de aplicación a estos casos (artículo 12.1 de la Ley 5/1996). Bastaría para considerarlos cumplidos con realizar una suficiente difusión de la operación en sectores afectados, con el fin de que sea conocida por los que puedan estar interesados en ella y posibilitarles su intervención en la misma, de modo que, como criterio general, sea efectiva y real la concurrencia de varias ofertas. Cabría hablar en estos supuestos de un "procedimiento negociado" similar al previsto en el artículo 93 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
En el caso presente, aparte de que su incumplimiento no puede ser alegado por el recurrente desde el momento en que intervino en esa fase previa presentando su oferta en igualdad de condiciones -no se ha probado lo contrario- con los otros tres oferentes, con conocimiento, pese a lo alegado, de la situación financiera y social de ASTANDER, a través del proceso de información (data room) durante las semanas del 10 y 16 de noviembre de 1998, de la remisión de los cuadernos de venta y de un documento con información adicional del 27 de noviembre de 1998; lo cierto es que el propio dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Privatizaciones, órgano independiente al que se encomienda la función de informe previo a la autorización, si bien reconoce que hubiera sido deseable "haber realizado un esfuerzo adicional desde un primer momento para contactar con el mayor número posible de potenciales interesados en la compra de ASTANDER", concluye, después de referirse a los contactos tenidos por SEPI con seis grupos nacionales y doce internacionales, que "se han respetado, en grado suficiente, los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia".
Si se tiene en cuenta que como consecuencia de tal difusión se presentan ofertas por la SOCIEDAD GENERAL DE AUDITORÍA DEL NORTE S.L., don Fernando a través de LONE STAR MOTOR COACH CORPORATION, el comité de empresa de ASTANDER, e ITALMAR S.A., el presupuesto de concurrencia ha de entenderse igualmente cumplido.
En este sistema de concurrencia, la adjudicación no tiene que realizarse necesariamente a la oferta que suponga una mayor ventaja económica, ni a la que signifique menor coste para la adjudicataria, o aunque no suponga ganancias, si en este último caso se trata de conseguir alguno de los objetivos previstos legalmente, entre los que se encuentra sin duda la reordenación del sector de reparaciones navales. Téngase en cuenta que la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 15/1997 señala que "el Estado pretende comportarse como un inversor a largo plazo que desinvierte lo que hasta entonces ha constituido su cartera de participaciones, aceptando el hecho de que alguna de ellas son rentables, en tanto que otras no lo son". Lo dicho para el Estado puede aplicarse a SEPI, si se le encomienda por el artículo 11.1 d) "la ejecución en el ámbito de las empresas de que sea titular, de las directrices del Gobierno en materia de modernización y reestructuración industrial". Directrices entre las que se encuentra la que se especifica en el Acuerdo del Consejo de Ministros antes referido de 28 de junio de 1996, conforme a la cual: "La maximización de ingresos para el Estado no será el único criterio a tener en cuenta para la privatización, sino que se atenderá también a las circunstancias económicas y sociales relevantes en cada caso."
El rechazo de la oferta del recurrente se fundó por SEPI en las siguientes circunstancias: a) implica una fuerte diversificación hacia actividades distintas a las propias del astillero -construcción de autobuses, tuneladores y grúas portacontenedores-, pasando a representar ésta menos de un 9% de la facturación total del astillero en un período inferior a 3 años; b) consideración de muy difícil la implementación real del plan propuesto; c) falta de experiencia en el sector naval, suponiendo la adquisición de ASTANDER la entrada en dicho sector; y d) aunque su oferta económica supere las demás, debe tenerse en cuenta que implica la financiación al comprador por parte de SEPI de 2.000 millones de pesetas a 11 años.
La adjudicación a ITALMAR ha sido justificada, por la sociedad estatal, por ser la que tiene el mejor plan industrial y el segundo mejor precio. Además se añade que la experiencia obtenida mediante la compra en 1989 al I.N.I. de otro astillero de características similares (ASTICAN), otorga, según SEPI, una garantía adicional acerca de la viabilidad de su plan industrial, a lo que también contribuye que LAVINIA, principal accionista de ITALMAR, presenta asimismo en su accionariado al armador griego LASKARIDIS con potencial para servir de cliente estable de futuro de ASTANDER, otorgando al astillero una actividad continuada que permita cubrir en parte sus costes de estructura.
Tanto el rechazo como la adjudicación de ofertas aparecen razonablemente motivados y ajustados a los objetivos y criterios a los que anteriormente se hizo referencia, por lo que, aparte de responder a potestades de discrecionalidad técnicas cuyo control por esta Sala es muy restringido, las imputaciones de arbitrariedad, desviación de poder o fraude que implícitamente se desprenden de la demanda no han sido probadas.
Lo propio cabe decir de la exigencia de garantías al recurrente y de su no imposición al adjudicatario. En efecto, lo primero se justifica por la vendedora en que su oferta implica la financiación al comprador por parte de SEPI de 2.000 millones de pesetas a 11 años, de tal forma que de no garantizarse adecuadamente dicha financiación por parte del comprador (aval bancario o similar) podría suponer menor precio de la oferta en caso de incumplimiento. Esto se dice que no ocurre con la oferta de ITALMAR, por lo que hay una justificación objetiva y razonable en la decisión adoptada, máxime si se compromete a mantener las cifras de fondos propios del astillero por encima de 1.750 millones de pesetas en los próximos cinco años y a pagar al vendedor, en concepto de cláusula de garantía, 500 millones de pesetas en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas.
Procede, en consecuencia, desestimar el recurso, sin que se aprecie mala fe o temeridad, a los efectos que el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional establece para una imposición de costas.
En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,
Que DEBEMOS DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo número 504/1999 interpuesto por DON Fernando contra Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 12 de noviembre de 1999, por el que se autoriza a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) a enajenar la totalidad de su participación accionarial en "Astilleros de Santander, S.A." (ASTANDER), a la entidad ITALMAR S.A.; sin expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Fernando Cid Fontán.- Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.- Mª Rosario Barrio Pelegrini.- Rubricado.-
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