STS 841/2007, 22 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, instruyó Sumario nº 6/04, seguido por delitos de agresión sexual y malos tratos habituales, contra Felix, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 18 de Diciembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que el procesado Felix, nacido el 10-09-1968 y carente de antecedentes penales está casado con María Rosa, nacida el 11-03-1968 y convivía con ella y con sus dos hijos, Mariana y David de 18 años y 6 años de edad respectivamente, en el domicilio conyugal sito en la AVENIDA000 nº NUM000, Planta NUM001, puerta NUM002 NUM003 de esta ciudad de Zaragoza.- Felix es de carácter agresivo para con su esposa María Rosa, agresividad que posteriormente hizo extensiva a su hija Mariana de 18 años de edad, de la siguiente manera: 1º.- Desde que nació Mariana comenzó a agredir a su esposa quien nunca denunció esos hechos. Pero el día 22 de octubre de 1.996, Felix le propinó un fuerte puñetazo a su esposa María Rosa en su oreja izquierda, produciéndole un traumatismo en su pabellón auricular izquierdo con hipoacusia posterior. Este traumatismo quedó reflejado en el parte médico hospitalario que fue remitido al Juzgado de Guardia, y que dio lugar a las Diligencias Previas nº 4301/1996 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Zaragoza. Cuando el Sr. Juez de Instrucción nº Dos de Zaragoza ordenó a la Policía Judicial la averiguación de la causa de esas lesiones traumáticas por agresión, Dª María Rosa ocultó a la Policía comisionada lo sucedido, diciéndoles que sus lesiones en su oreja izquierda se las había producido en su domicilio de forma fortuita por lo que las Diligencias Previas nº 4301/06 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Zaragoza fueron sobreseídas por Auto de fecha 21-11-1996.- 2º.- El día 28 de diciembre del año 2.002 como su hija Mariana no le había entregado las notas del Instituto, Felix la agarró por el cuello, ante lo cual ella para defenderse, y por miedo a su padre, cogió un pequeño cuchillo de cocina. Se interpuso la madre María Rosa por lo que Felix le propinó un puñetazo a su mujer en la nariz. Al ver Mariana esa agresión de su padre sobre su madre llamó por teléfono a la Policía, pero cuando llegaron los agentes, madre e hija no abrieron la puerta por temor al procesado.- Dª María Rosa no fue ese día 28-12- 02 a curarse, ni tampoco al día siguiente, pues además estaba avergonzada por llevar los dos ojos y la cara morada, pero como el dolor permanecía acudió al médico el 2 de enero de 2.003 apreciándole el doctor una contusión nasal con desviación del tabique nasal, esta lesión de Dª María Rosa requirió la primera cura médica con 10 días de estabilización.- 3º.- A lo largo del año

2.003 y 2004 fueron frecuentes, las expresiones que se expondrán por parte de Felix sobre su esposa María Rosa y sobre su hija Mariana . Así el procesado les dijo en varias ocasiones a su mujer "hija de puta, me das asco", "ojalá te mueras" ó "te voy a matar". Estas frases también las vertió contra su hija Mariana en ese periodo de tiempo 2.003-2004.- 4º.- El día 21 de septiembre de 2.004 acaeció otra agresión del procesado Felix sobre su mujer María Rosa en que acabó agarrándola por el cuello. Tras este incidente Dª María Rosa se fue a trabajar y entregó a una compañera de trabajo una carta para que la guardara en la que decía " María Rosa, en sus plenas facultades y consciente del riesgo que corro pido que si algo me llegara a pasar, mi hija quede en poder y custodia en poder de mi familia (mi madre y hermana). No quiero que se queden con su padre Felix por ser una persona irresponsable, no está en su sano juicio y ser un maltratador desde hace 18 años, yo soy consciente de que su actitud es mala para mis hijos. Este papel queda en poder de Frida ". Firmado María Rosa .- Cuando Dª María Rosa volvió de su trabajo en el área de servicio de la Autopista en Alfajarín, a la 1 de la madrugada del día 22-09-2004 encontró a su marido tumbado en el sofá en calzoncillos y tapado y levántandose, se quitó el calzoncillo y le dijo a su mujer "chúpamela" y como ella sabía que si lo hacía el tras eyacular se quedaría dormido, como había ocurrido en otras ocasiones, aceptó la exigencia de su marido y le chupó los genitales. Pero al procesado Felix le pareció insuficiente su exigencia y cambiando de parecer "al momento" le dijo a su esposa que se apartara cosa que hizo esta yéndose al sofá, donde él se aproximó a ella otra vez y quitándole pantalón y la braga intentó penetrarla por vía anal, cosa respecto a la que nada manifestó Dª María Rosa salvo la frase "ya sabes que me haces daño", pues ella incluso terminó de quitarse el pantalón y la bragas para que no se rompieran.- Como no conseguía penetrarla Felix fue a la cocina a por una botella de aceite para usarla como lubricante para usarlo y mientras ella seguía en el sofá en la misma postura en que había quedado al marchar su marido a la cocina por el aceite. Vuelto el marido usó el aceite y consiguió penetrarla por vía anal eyaculando en el interior del recto de Dª María Rosa .Después de esto ambos se fueron a dormir. Cuando la esposa ya se había dormido Felix la despertó a las seis horas de la madrugada de una bofetada en la cara y cogiéndola del pelo la arrastró por el pasillo hasta el comedor y allí la obligó a velar el sueño hasta que el se durmiera y como o lo consiguió la vejaba ordenándole hacer cosas como "calzoncillo, camiseta y pantalón limpio".- Cuando había hecho lo anterior Felix le ordenó "prepárame un bocadillo de tortilla" y en esta situación la mantuvo hasta que a las 7 horas de la madrugada el se fue a trabajar.- Después de ocurrir todo lo expuesto Dª María Rosa harta del comportamiento de su marido se decidió a interponer denuncia contra él, en unión de su hija Mariana que había oído lo sucedido. Esta denuncia la interpuso Dª María Rosa el día 23-09- 2004 a las 19 horas y 20 minutos aunque antes de formular tal denuncia se personó en el servicio de urgencia del Hospital Mi Miguel Servet de Zaragoza a las 16 horas del expresado día 23-09-2004, donde fue examinada por el ginecólogo de guardia en la maternidad de dicho Hospital donde no se constató lesión alguna en el cuerpo de Dª María Rosa y tampoco en su ano.- Como consecuencia de lo relatado y vivido Dª María Rosa precisa tratamiento psicológico o psicoterápico para restablecer su autoestima y su deteriorada de situación anímica.- La hija Mariana a consecuencia de todo lo que ha padecido personalmente durante años de obra o de palabra por parte de su padre y de lo que ha visto que su progenitor hacia con su madre sufrió trastornos psicológicos consistentes en estrés prostraumático con ansiedad intensa, depresión y baja autoestima que requirieron tratamiento psicológico por una psicóloga, merced a la cual la citada joven mejoró su estado psicológico, ha aumentado su autoestima, ha mejorado su estado de ánimo, ha disminuido su depresión y ha incrementado su fe en su vida y en su futuro.- No obstante se mantiene el miedo a su padre y una cierta ansiedad permanente (hipervigilancia) que se mantendrá en el tiempo y que requerirá tratamiento psicológico durante un tiempo prolongado". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos de condenar y condenamos al acusado Felix, como autor responsable de un delito de violencia habitual sobre cónyuge o pariente tipificados en el artículo 173-2º y 3º del Código Penal vigente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las pena de dos años de prisión y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, así como a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante los dos años de la pena privativa de libertad impuesta.- Debemos de absolver y absolvemos al acusado Felix del resto de las imputaciones delictivas contra el vertidas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en las conclusiones definitivas en el acto del juicio oral.- También condenamos al acusado Felix a la pena accesoria de prohibición de aproximación a su esposa e hija durante 4 años y a que indemnice a su esposa María Rosa con 12.000 euros por daños morales y a su hija Mariana con 6.000 euros también por daños morales.-Ambas indemnizaciones devengarán los intereses legales establecidos en el artículo 575 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.- Imponemos al acusado 1/5 parte de las costas del juicio incluidas en ellas la 1/5 parte de las costas de la acusación particular. Declaramos de oficio las 4/5 partes de las costas de juicio incluidas las de la acusación particular. Al condenado Felix le servirá de abono el tiempo por él sufrido de prisión preventiva desde el 25-09-2004 hasta el 18-11- 2004.- No se aprueba por insuficiente el Auto de solvencia dictado por el Instructor de la causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Septiembre de 2007. No se dictó sentencia dentro de plazo por la complejidad del caso que exigió una deliberación más extensa.

La sentencia de 18 de Diciembre de 2006 dela Sección I de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó a Felix como autor de un delito de violencia habitual sobre cónyuge, absolviéndole de las imputaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, que consistían, en esencia, estimarle, también autor de un delito de agresión sexual del art. 179 (violación) así como de otras infracciones menores.

Contra la expresada sentencia, ha formalizado recurso el Ministerio Fiscal que a través de dos motivos solicita que Felix sea condenado, además, como autor de un delito contra la libertad sexual del art. 179, o, subsidiariamente de abuso sexual con prevalimiento de los arts. 181-3º y 182-1º, y asimismo, estimó la concurrencia de dos delitos de malos tratos del art. 153 .

Pasamos a estudiar separadamente ambos motivos.

El motivo primero está encauzado por la vía del error iuris en petición de que existió un delito de agresión sexual --petición principal y única en la instancia--, o bien, existió un delito de abuso sexual con prevalimiento --petición subsidiaria--, lo que se solicita en su recurso.

La representación del recurrido, en su escrito de contestación al recurso del Ministerio Fiscal de manera muy somera y breve impugna el recurso con los argumentos, en relación al primer motivo alega que no puede sostenerse "....que la denunciante vivía en un estado de temor permanente....", lo cual no es cierto en absoluto

ni se declaró probado, y en relación al segundo motivo por estimar --como hizo la sentencia-- que los hechos que darían lugar a esos dos nuevos delitos de maltrato ya quedaban subsumidos dentro del art. 173 de violencia habitual sobre el cónyuge por el que fue condenado el recurrente a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo de la sentencia recurrida.

En primer lugar, debemos de concretar el ámbito del control casacional a efectuar por la Sala, lo que resulta especialmente oportuno recordar en la medida que el recurso del Ministerio Fiscal lo es contra un pronunciamiento absolutorio, y al estar encauzado el motivo por la vía del error iuris, la inmodificabilidad de los hechos probados fijados por el Tribunal de instancia resulta de obligado cumplimiento, ya que viene a ser el presupuesto fáctico sobre el que esta Sala Casacional debe efectuar el control de la calificación jurídica, o por mejor decir, la corrección de la ausencia de calificación jurídica-penal que efectúa el Tribunal de instancia.

La concreta descripción de la relación sexual mantenida por el recurrido con su esposa, por vía bucal y anal está descrito en los hechos probados de la manera siguiente:

"....Cuando Dª María Rosa volvió de su trabajo en el área de servicio de la Autopista de Alfajarín, a la 1 de la madrugada del día 22-09-2004 encontró a su marido tumbado en el sofá en calzoncillos y tapado y levantándose, se quitó el calzoncillo y le dijo a su mujer "chúpamela" y como ella sabía que si lo hacía él tras eyacular se quedaría dormido, como había ocurrido en otras ocasiones, aceptó la exigencia de su marido y le chupó los genitales. Pero al procesado Felix le pareció insuficiente su exigencia y cambiando de parecer "al momento" le dijo a su esposa que se apartara cosa que hizo esta yéndose al sofá, donde él se aproximó a ella otra vez y quitándole pantalón y la braga intentó penetrarla por vía anal, cosa respecto a la que nada manifestó Dª María Rosa salvo la frase "ya sabes que me hace daño", pues ella incluso terminó de quitarse el pantalón y la bragas para que no se rompieran. Como no conseguía penetrarla Felix fue a la cocina a por una botella de aceite para usarla como lubricante para usarlo y mientras ella seguía en el sofá en la misma postura en que había quedado al marchar su marido a la cocina a por el aceite. Vuelto el marido usó el aceite y consiguió penetrarla por vía anal eyaculando en el interior del recto de Dª María Rosa ....".

La sentencia sometida al presente control casacional razona en relación a esta descripción la absolución en el f.jdco. segundo en los términos siguientes:

"....Que lo que no cabe es considerar la penetración bucal y anal realizadas por el acusado sobre su esposa Dª María Rosa constitutivas de delito de agresión sexual-violación del artículo 179 del Código Penal en relación con el 178 de dicho Código ya que no consta la existencia de violencia o de intimidación.

Lo dijo la propia esposa en el atestado, lo dijo en fase sumarial y lo ratificó en el acto del juicio oral (sic):

Atestado: "chúpamela" y como ella sabía que si lo hacía él tras eyacular se quedaría dormido...

Fase Sumarial: "le dijo chúpamela" y ella se quitó el bolso y la cazadora y empezó a hacerlo...

...en un momento determinado él la quitó y ella se sentó en el sofá, no obstante al instante la agarró y le forzó los pantalones y la braga que resultaron rotas a pesar de que ella le facilitó la operación quitándose la ropa...

En definitiva no aparecen indicios claros de que el consentimiento inicial de la esposa para que realizara la felación bucal o para que se dejara penetrar analmente fueran obtenidos mediante violencia o intimidación....".

Ya anunciamos que desde el riguroso respeto a los hechos probados, no podemos compartir la decisión de la Sala de instancia en el sentido de que la esposa aceptó libremente las relaciones sexuales que le solicitó su esposo.

La Sala de instancia analiza escueta y exclusivamente esta relación como algo autónomo y desconectado de todo el cortejo de agresiones, insultos que sin embargo describe en el factum.

En este sentido el pórtico del relato histórico se inicia con esta declaración:

".... Felix es de carácter agresivo para con su esposa María Rosa, agresión que posteriormente hizo extensiva a su hija....".

A continuación va desgranando una serie de hechos ocurridos el 28 de Diciembre de 2002 --una agresión--, y se añade que "....a lo largo del año 2003 y 2004 fueron frecuentes las expresiones que se expondrán por parte de Felix sobre su esposa María Rosa y sobre su hija Mariana ....". Tales expresiones que constan en los hechos son: "hija de puta, me das asco", "ojalá te mueras", "te voy a matar".

El día 21 de Septiembre de 2003 se describe otra agresión del marido sobre su mujer.

Ese mismo día se nos dice que María Rosa entregó una nota manuscrita a una compañera de trabajo en la que le dice que si algo le pasara a ella, su hija quede en poder y custodia --sic-- de su madre y hermana y no de su marido porque "no está en su sano juicio y ser un maltratador".

Es en la madrugada del día siguiente --22 de Septiembre--, sobre la una hora del día 22 cuando tiene lugar la relación sexual descrita en los términos antes citados.

Ciertamente hay que convenir que el escenario general narrado en los hechos probados no es sugerente de una relación entre los esposos presidida por la igualdad y respeto mutuo, sino más bien todo lo contrario: por una situación de dominación del marido y sumisión de la mujer. Tanto que la propia Sala ha condenado a Felix como autor de un delito de violencia habitual sobre su cónyuge.

¿Tuvo esta situación relevancia suficiente como para que la mujer aceptase la relación sexual que le exigía su marido?, en definitiva ¿puede afirmarse que fue libre de aceptar tal relación y que la relación sexual fue fruto de su voluntad libremente autodeterminada?.

La respuesta a esta pregunta viene dada por dos factores: a) la situación genérica en que se desarrolla en vida de los esposos y b) muy especialmente las circunstancias que concurrieron en el concreto momento de las relaciones sexuales enjuiciadas. De la descripción que se contiene en el factum, retenemos al respecto las siguientes expresiones:

"....y como ella sabía que si lo hacía él tras eyacular se quedaría dormido como había ocurrido otras veces, aceptó la exigencia de su marido....". (el subrayado es nuestro). "....pero al procesado Felix ....le pareció insuficiente su exigencia y cambiando de parecer al momento

le dijo a su esposa que se apartara....". (el subrayado es nuestro).

"....se aproximó a ella otra vez y quitándole el pantalón y la braga intentó penetrarla por vía anal, cosa respecto a la que nada manifestó Dª María Rosa ....salvo la frase "ya sabes que me haces daño", pues ella incluso terminó de quitarse el pantalón y las bragas para que no se rompieran....".

Tenemos en definitiva un escenario genérico de dominación, que actúa como un continuum porque no es un acto, sino una actitud, una situación, y en ese escenario se produce un acto concreto, el de las relaciones sexuales exigidas por el marido que la Sala de instancia, sorprendentemente estima de libres y consentidas en base a las propias manifestaciones de la esposa "en fase de atestado, fase sumarial y fase del juicio oral", lo que no es óbice para que la propia Sala sentenciadora recoja como testimonio de referencia la manifestación de la Sra. médico forense de que la esposa le dijo que los accesos sexuales por vía anal y bucal eran "consentidos por miedo", f.jdco. segundo, último párrafo de la sentencia.

Volviendo exclusivamente a la descripción de la relación sexual tal y como aparece en el factum, verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia lo efectúa en unos términos en los que se desprende con claridad que la voluntad de la esposa no fue libre de consentir, sino que más bien su voluntad estaba viciada, existió un sometimiento y no un consentimiento libre, lo que se patentiza con la doble referencia a la exigencia del marido y con la actitud de sumisión de ella que se inicia con la exigencia del marido de chuparle los genitales y su aceptación porque "....sabía que si lo hacía él tras eyacular se quedaría dormido...."

"....y que continúa con la nueva exigencia de penetración anal...." "....a la que nada manifestó María Rosa

....salvo la frase ya sabes que me hace daño....", se concluye con su posición pasiva/inerte...." mientras ella

seguía en el sofá en la misma postura....".

Llegados a este punto, comprobamos que el Ministerio Fiscal mantiene una doble calificación jurídica en su motivo. Como petición principal sostiene la tesis de la agresión sexual (violación) del art. 179 Cpenal, y como petición subsidiaria la de abuso sexual de los arts. 181-3º y 182-1º Cpenal.

Hay que convenir que en el factum no se describen actitudes o acciones que permitan afirmar que la voluntad de la mujer fue doblegada por una situación de miedo de la suficiente intensidad como para arribar a la conclusión de que existió una situación de intimidación en el preciso y concreto sentido que este término tiene en sede penal, y que en consecuencia, no consintió.

Por otra parte hay que recordar, que esta Sala Casacional se encuentra con una sentencia que absuelve del delito de violación, y que en congruencia con esta decisión del Tribunal (que siempre debe ser la consecuencia del proceso valorativo efectuado y no su a priori), el Tribunal sentenciador ha omitido toda descripción que pudiera patentizar claramente esa situación de dominación por el temor. Ello nos impide desde el respeto a los hechos probados declarar que en ellos se describe una relación sexual que le fue impuesta a la esposa por el miedo, por el temor, en definitiva por la intimidación que ejerció en ese momento el marido, por más que esta situación se injerta en el continuum de violencia sobre la esposa por el que no fue condenado el marido. En definitiva la tesis de la violación por intimidación que sostiene el Ministerio Fiscal en su recurso como petición principal debe ser rechazada porque los hechos probados no lo permitan, y en este sentido, debemos ser extremadamente rigurosos.

Ahora bien, ello no nos dispensa de seguir nuestra reflexión en relación a la segunda tesis -- subsidiaria--que postula el Ministerio Fiscal. La del abuso sexual por existir una situación de prevalimiento que se recoge en el art. 181-3º .

¿Qué es el prevalimiento?.

En general, prevalecerse es tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja, en clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva --sobresubjetiva la califica la STS de 2 de Marzo de 1990 -- tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima.

En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, esta Sala ha descrito el prevalimiento como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos:

1. Situación manifiesta de superioridad del agente.

2. Que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima y c) Que el agente, consciente de esa situación de superioridad y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

Se trata de una circunstancia que en el párrafo 3º del art. 181 del Cpenal está concebida en gran amplitud, de suerte que ya no se limita su aplicación a abusos sobre personas menores de edad o disminuidos psíquicos. Es perfectamente concebible que una persona mayor de edad, sin ningún déficit físico o psíquico relevante, se encuentre in concreto en una situación tal en la que se sienta obligado a consentir y mantener una relación sexual que rechaza. Al respecto hay que tener en cuenta que el actual Cpenal define el prevalimiento en el art. 181-3º como nota positiva en aquella situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima, con lo que se está expresando la doble exigencia de que prácticamente exista una situación de superioridad y que esta sea evidente y por tanto eficaz porque debe coartar efectivamente la libertad de la víctima, y como nota negativa, que lo separa de la intimidación, no tiene que haber un comportamiento coactivo que anule el consentimiento (ni mucho menos violento). En tal sentido, SSTS 170/2000 de 14 de Febrero ó STS de 10 de Octubre de 2003 . En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos existe siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere.

Es patente la situación fronteriza con la intimidación sobre todo en el análisis de las concretas situaciones que puedan darse. El enjuiciamiento es siempre una actividad individualizada.

En el caso de intimidación no existe consentimiento de la víctima, hay una ausencia de consentimiento, ésta se encuentra doblegada por la intimidación, por el miedo que le provoca la actitud del agente.

En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

Pues bien, desde la doctrina expuesta, debemos convenir con que en el factum se describe con claridad un consentimiento viciado de la víctima a sostener las relaciones sexuales de la forma y modo que deseaba el marido, consintiendo ella a las exigencias de aquél de forma claramente viciada por la situación de superioridad que aquél tenía y que ella aceptaba sumisamente incluso colaborando --se quitó los pantalones y bragas para que no se rompieran--, situación de superioridad que nos remite como horizonte lejano al escenario de violencia habitual en el que se desarrollaba la vida conyugal y por lo que ha sido condenado el marido, y como horizonte próximo a las exigencias manifestadas por él desde su situación de dominio, que fueron suficientes y eficaces para que ella "consintiera" y aceptara la exigencia de su marido, como se recoge en el factum.

En conclusión procede admitir la tesis subsidiaria del Ministerio Fiscal y declarar, que desde el respeto a los hechos probados, la concreta acción descrita --acceso bucal y anal-- constituya un abuso sexual del art. 181-3º en relación con el art. 182-1º, que son los términos de la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal y alos que debemos sujetarnos.

Resta por abordar una última cuestión.

La calificación que se postula, de abuso sexual con prevalimiento del art. 181-3º y 182-1º ha sido introducida por el Ministerio Fiscal en su escrito de formalización del recurso como tesis subsidiaria.

Tal calificación ¿puede afectar al principio acusatorio, y en definitiva al derecho del acusado a conocer la calificación jurídica de que debe defenderse?.

Estimamos que no queda lesionada el principio acusatorio por dos razones:

1. ) No ha existido ninguna modificación de los hechos, la calificación que ha efectuado esta Sala parte de los hechos probados fijados en la sentencia, cuya intangibilidad es presupuesto para la admisión del recurso del Ministerio Fiscal. Lo que esta Sala ha verificado es que el relato fijado por el Tribunal de instancia responde a un concreto tipo delictivo, el de abuso sexual, por lo que en el campo de los hechos o ha existido quiebra ni lesión al principio acusatorio, por contra existió un error iuris en la decisión absolutoria de la Sala de instancia.

2. ) En el campo de la calificación jurídica tampoco puede ser efectuado reproche alguno porque es patente la homogeneidad de bien jurídico entre los delitos de agresión y abuso sexual, porque la actual calificación es claramente más beneficiosa que la de agresión sobre la que versó el debate en el Plenario, y, porque en definitiva, los elementos sobre los que se ha apreciado la situación de prevalimiento, fueron los mismos sobre los que se produjo el debate en relación a la calificación de agresión sexual. En definitiva, estimamos que el principio acusatorio en cuanto impide que el Tribunal condene por hechos o delitos de los que el acusado no haya podido defenderse adecuadamente, no queda afectado en el presente caso porque los hechos son los mismos, y la calificación jurídica declarada, es homogénea con lo que fue objeto de acusación y claramente más beneficiosa para la persona concernida.

En tal sentido, ya en época temprana, el Tribunal Constitucional declaró que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, en el ámbito de los elementos que han sido objeto de debate contradictorio, y en todo caso cuando exista una homogeneidad entre el delito acusado y el delito por el que ha sido condenado finalmente, no existiendo indefensión cuando el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo delictivo señalado en la sentencia. SSTC 12/81, 204/88, 134/86 y Sentencias de 30 de Septiembre de 2003 y 33/2003 . En el presente caso, además, hay que señalar que también se puede hacer referencia a la teoría de la pena justificada, porque la impuesta es claramente más beneficiosa que la que fue objeto de acusación. De esta Sala, pueden citarse entre otras, SSTS 754/2004 de 20 de Julio ó 1608/2005 de 12 de Diciembre, 1590/2003 de 22 de Abril, 1516/2005 de 13 de Diciembre ó 195/2003 de 15 de Febrero.

Para concluir, debemos declarar la prosperabilidad del presente motivo.

Como segundo motivo, y también por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, el Ministerio Fiscal solicita que Felix sea, además, condenado por dos delitos de maltrato del art. 153 Cpenal como ilícitos independientes y que no quedan absorbidos en el delito de violencia habitual por el que fue condenado en la instancia.

Los hechos se refieren a los descritos en el párrafo 4º del factum donde se describe:

1. Que el 21 de Septiembre de 2004, Felix agarró por el cuello a su mujer y

2. Que el 22 de Septiembre, después de la relación sexual anal y bucal ya analizada, Felix se despertó a las seis de la mañana y despertando a su mujer, tras darle una bofetada "....cogiéndola del pelo la arrastró por el pasillo hasta el comedor y allí la obligó a velar su sueño o hasta que él se durmiera y como no lo consiguió la vejaba ordenándole hacer cosas como calzoncillo, camiseta y pantalón limpio...." situación que se mantuvo hasta las siete de la madrugada en que se fue a trabajar.

Respecto de ambos hechos, se dice en el f.jdco. tercero de la sentencia que tales los mismos quedan subsumidos en el delito de maltrato habitual del art. 173 por el que fue condenado el marido, criterio que no comparte el Ministerio Fiscal quien postula la autonomía delictiva porque así lo determina el propio tenor del art. 173 en la redacción dada tras la reforma de la L.O. 11/2003 donde se establece la salvedad --y la compatibilidad-- de tal delito con los concretos actos de violencia física o psíquica. Textualmente, "....sin

perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica....". Esta salvedad fue operativa a partir del 1 de Octubre de 2003 en que entró en vigor la reforma de la L.O. 11/2003, y como los hechos concernidos ocurrieron el 21 y el 22 de Septiembre es obvio que según el Ministerio Fiscal la subsunción que se predica en la sentencia no es admisible.

Le asiste toda la razón al Ministerio Fiscal por las propias razones expuestas en el motivo, sólo que debemos limitar el delito del art. 153 al episodio del día 22 de Septiembre --episodio b)--.

En relación al episodio del día 21 de Septiembre la mera descripción del factum, a cuya obediencia hay que estar, sólo se refiere a que ese día "acaeció otra agresión" que no se describe por lo que no es posible entrar en su valoración descriptiva y se añade "....en la que acabó agarrándole por el cuello....". Resulta todo

excesivamente inespecífico como para estimar existente un concreto acto de violencia física lo que impide que pueda estimarse existente un delito del art. 153 .

En relación al episodio del día 22 de Septiembre la descripción del factum es clara, descriptiva y plástica al revelar un acto al tiempo constitutivo de violencia física --cogiéndola por el pelo la arrastró por el pasillo-- y psíquico --la obligó a velar su sueño dándole precisas órdenes imperativas en un contexto claramente vejatorio que es constitutivo del delito de maltrato del art. 153 Cpenal.

En conclusión, procede la estimación parcial de este segundo motivo formalizado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso, máxime siendo el Ministerio Fiscal la parte recurrente.

3. FALLO Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, de fecha 18 de Diciembre de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Octubre de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, Sumario nº 6/04, seguido por delito de agresión sexual y malos tratos habituales, contra Felix, nacido en Tudela, el 10 de Septiembre de 1968, con D.N.I. nº NUM004, hijo de Mariano y de Mª Natividad, domiciliado en Zaragoza, AVENIDA000 NUM000, Esc. NUM003 NUM001, NUM002, de estado casado, de profesión de la construcción, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 25 de Septiembre de 2004 hasta el 18 de Noviembre de 2004, en concepto de prisión provisional; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos expuestos en la sentencia casacional en el f.jdco. segundo, debemos declarar la existencia de un delito de abuso sexual por prevalimiento previsto y penado en los arts. 181-3º en relación con el 182-1º del Cpenal, en la persona de su esposa, del que resulta autor Felix .

En orden a la individualización judicial de la pena, el Ministerio Fiscal ha solicitado la pena de cuatro años de prisión --mínimo legal que como tal no precisa de concreta motivación--. De acuerdo con la doctrina de esta Sala fijada en el Pleno no Jurisdiccional de 20 de Diciembre de 2006, según el cual el Tribunal sentenciador no debe superar la pena más grave solicitada por las acusaciones, en este caso, siendo el Ministerio Fiscal la única parte acusadora, debe imponerse la pena solicitada por ese Ministerio de cuatro años de prisión.

No acordamos la pena accesoria de prohibición de aproximación con accesoria del delito de abuso por el que es condenado, ya que no ha existido concreta petición del Ministerio Fiscal -- única parte acusatoria-- al respecto, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, entre otras SSTS 1426/2003 de 31 de Octubre ó 419/2005 de 4 de Abril .

Por los razonamientos expuestos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional, debemos declarar la existencia de un delito de maltrato del art. 153 Cpenal del que resultó autor Felix . En relación a la pena a imponer por este delito, el Ministerio Fiscal solicitó en la instancia la pena de 9 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Teniendo en cuenta la entidad de la vejación sufrida que abarcó tanto a su aspecto físico como psíquico, estimamos proporcionada la imposición de la pena en la extensión que solicita el Ministerio Fiscal. Al respecto hay que recordar que la pena de este delito tras la reforma dada por la L.O. 1/2004 de Protección Integral de la Violencia de Género se fijó entre seis meses a un año de prisión, con efectos a partir del 29 de Mayo de 2004, por tanto con anterioridad a la ocurrencia de los hechos enjuiciados.

En materia de costas de la primera instancia, al resultar condenado a tres delitos de una acusación inicial de cinco delitos, procede la imposición de 3/5 de la totalidad de las costas de la instancia, siendo de oficio los 2/5 restantes. Cuarto.- De conformidad con el art. 15-4º de la Ley 35/95 de 11 de Noviembre, sobre ayuda a las víctimas de delitos violentos procede comunicar personalmente esta resolución a la víctima, esposa del condenado por parte del Tribunal de instancia, a fin de que tenga conocimiento del fallo.

Asimismo, teniendo en cuenta que el recurrido se encuentra en libertad por esta causa, vista la nueva condena que le imponemos acordamos que se adelante por fax el fallo de esta sentencia al Tribunal sentenciador a los efectos que procedan y singularmente para garantizar la indemnidad de la víctima.

III.