ATS 273/2019, 21 de Febrero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 6 de febrero de 2018, en los autos del Rollo de Sala 50/2016 , dimanante del procedimiento sumario nº 816/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , por la que se condenó a Valeriano , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración de los artículos 181.1 y 3 CP , conforme a la redacción vigente en el momento de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años y un día de prisión; inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la menor Estibaliz ., su domicilio y lugares que habitualmente frecuente durante seis años. En el ámbito de la responsabilidad civil, deberá indemnizar a Estibaliz . con la suma de 20.000 euros, con aplicación del artículo 576 LEC . Por último, se le condenó al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Juan Pedro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema María Chavernas Tejedor, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 181.1 y 181.3 CP .

2. ) El segundo, por vulneración de derechos fundamentales, y concretamente del artículo 24 CE , al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ .

3. ) El tercero, por in fracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con el artículo 14 CP .

4. ) El cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim , en relación con el artículo 14 CP .

5. ) El quinto, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. El Procurador de los Tribunales Don Jorge Caballero Oteo, en nombre y representación de Estibaliz ., presentó escrito por el que solicitaba la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Se analiza en primer lugar el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, por vulneración de derecho fundamental, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , y concretamente del artículo 24 CE .

1. Alega el recurrente que no se practicó prueba de cargo suficiente que acreditara la poca madurez de la víctima, siendo esta prueba necesaria, ya que es el argumento utilizado por el Tribunal de instancia para aplicar el tipo del artículo 181.3 CP . En defecto de tal prueba, habría que considerar que el grado de madurez es el normal para su edad y, por tanto, su consentimiento fue válido. Concluye alegando que no existe prueba de cargo suficiente para soportar el pronunciamiento condenatorio.

2. Esta Sala en STS 463/2016 de 31 de mayo ha dicho: "Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente."

   A propósito de los requisitos que ha de reunir la declaración de la víctima, esta Sala ha declarado en STS 855/2015, de 23 de noviembre , que cita la STS 1305/2004, de 3 de diciembre , "la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. (...) En tal sentido, ya hemos declarado que la declaración de la víctima es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que se vea rodeada de corroboraciones externas y objetivas a su misma manifestación incriminatoria. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad. Esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra revisión casacional."

3. El relato de hechos probados dice, en síntesis, que el acusado Valeriano , nacido el día NUM000 /1966, vivía en el piso NUM001 NUM002 de la c/ DIRECCION001 de DIRECCION002 . En el mes de abril de 2015, el procesado entabló amistad con la madre y hermanos de Estibaliz ., nacida el día NUM003 /1999, toda vez que vivían en el piso NUM004 NUM005 , de modo que muchas tardes subían tanto Estibaliz . como su familia a casa del mismo, quien les invitaba a tomar café, helados o chocolate, con cualquier pretexto.

   A finales del mes de junio de 2015, con motivo de la terminación de las clases, Estibaliz , que contaba quince años de edad en ese momento, subía muchas tardes con su hermana Julia . que contaba 13 años de edad, para ver dibujos animados a casa del procesado.

   El procesado, aprovechando la edad y falta de madurez de Estibaliz . y la relación de confianza generada con su familia, así como la mayor edad que éste contaba, llevaba a regañadientes a Estibaliz . a su dormitorio, donde echaba el pestillo de la puerta, y con intención de satisfacer sus deseos sexuales, le quitaba la ropa, lo que ésta hacía tras mostrarle su oposición; a continuación le tocaba el cuerpo desnudo y después, sin usar ningún método anticonceptivo, la penetraba vaginalmente.

   El procesado en todo momento tenía conocimiento de la edad de la víctima.

   El procesado tuvo relaciones con Estibaliz . en diez u once ocasiones aprovechándose del miedo que ésta tenía de que se enterase su madre, cesando la situación cuando su hermana Julia . tuvo conocimiento de lo que estaba pasando y se lo contó a su madre para que ayudara a Estibaliz .

   El Tribunal declaró probados estos hechos, tras la práctica de la siguiente prueba:

   1. Declaración de la víctima, que fue clara al relatar que la primera vez que el procesado la llevó a su habitación, ella no quería; que le cerró la puerta con pestillo y que no quería quitarse la ropa, tal y como le pedía él. Añadió que estaba muy asustada; que el acusado se desnudó y le tocó todo el cuerpo, penetrándole vaginalmente y ella estaba tan asustada que hacía lo que él decía.

   2. Declaración de Julia ., hermana de la víctima. Viene a corroborar lo declarado por su hermana; el procesado tomaba a su hermana por un brazo y pretendía que ella entrara con él a su habitación. Estibaliz . no quería e intentaba escapar, poniendo caras raras; el acusado la agarraba por el brazo y se la llevaba. Cuando salían de la habitación, su hermana tenía mala cara y estaba rara. En una ocasión, pudo entrar en la habitación para ver qué sucedía y vio a su hermana y al acusado desnudos en la cama y él tenía agarrada a Estibaliz . por los brazos; luego ésta le pidió que no dijera nada su madre, porque tenía miedo. Julia ., no obstante, se lo contó a su madre.

   3. Declaración de la madre de ambas, que supo los hechos porque se los relató Julia . Añadió que un día, en tono de broma, el acusado le había dicho que era el novio de Estibaliz ., a lo que ella le contestó que tuviera cuidado, puesto que él tenía 48 años y su hija, 15. En cualquier caso, afirmó no saber nada de las relaciones sexuales que mantenían hasta que su hija pequeña se lo contó.

   4. Declaración del acusado. Éste reconoció los hechos, pero mostró su desacuerdo en la falta de consentimiento de Estibaliz . Afirmó que las relaciones sexuales que mantuvieron fueron, en todo caso, consentidas, ya que, según sostiene, la madre de la menor conocía las relaciones sexuales que mantenían.

   El Tribunal contó, por tanto, con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado. Que los hechos sucedieron no presenta problemas probatorios, ya que el propio acusado los reconoció; la cuestión probatoria se centra en la existencia de consentimiento. Sin perjuicio de la calificación jurídica a la que se hará referencia en el motivo siguiente, la prueba practicada no permite afirmar, como pretende el acusado, que Estibaliz . consintiera con los actos de carácter sexual. Por un lado, ella misma niega tal consentimiento; por otro, su hermana cuenta que veía cómo él la obligaba a entrar en su habitación, la llevaba del brazo y ella se mostraba contrariada. Cuando salían de la habitación, ella tenía mala cara y en la ocasión en que Julia . entró en la habitación vio que el acusado estaba agarrando de los brazos a su hermana. Por otro, tampoco ha quedado probado que su madre lo supiera; a pesar de que, en todo caso, el conocimiento de los hechos por parte de su madre no implicaría el consentimiento de la menor, tal y como indica la sentencia de instancia.

   En consecuencia, el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para considerar que los hechos tuvieron lugar en contra del consentimiento de la víctima y procede ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo al abuso sexual denunciado. La ausencia de una pericial específica sobre la madurez o sensibilidad de la víctima no impide, ni afecta a la capacidad de valoración del Tribunal de instancia. No hay que olvidar que el órgano de instancia gozó del principio de inmediación que busca, por encima de todo, eliminar toda interferencia entre el Tribunal y la fuente de prueba ( STS 161/2015, de 17 de marzo ). Por ello, la ausencia de una pericial no es óbice para que el órgano sentenciador pudiera valorar la madurez de la menor.

   Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   Procede, conforme al artículo 855.1 LECrim , la inadmisión de este motivo.

En segundo lugar, se analizará el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 181.1 y 181.3 CP .

1. Dice el recurrente que la aplicación del artículo 181.3 CP no está justificada, ya que la diferencia de edad no es argumento suficiente para considerar que existe prevalimiento.

2. La sentencia de 23-6-2004 define el prevalimiento en el delito del artículo 181.3 del Código Penal de la siguiente manera: "Para valorar la pertinencia de la objeción debe tenerse en cuenta que el artículo 181.3 del Código Penal , exige que el consentimiento que franquea el acceso al contacto sexual se hubiera obtenido prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad". Por lo tanto, es necesario que se coarte la libertad de la víctima. "Coartar" equivale a obstaculizar o limitar de manera relevante el uso por un sujeto de su capacidad para autodeterminarse, en un marco de relaciones que tienen por objeto alguna forma de ejercicio de la sexualidad". En el mismo sentido se ha pronunciado la STS 841/2007, de 22 de octubre .

   De acuerdo con la doctrina consolidada de esta Sala, el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión del Código Penal de 1973 "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce. Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 1974/2002, de 28 de noviembre ).

3. Habrá que analizar, por tanto, la concurrencia de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para apreciar el prevalimiento. Estos requisitos son: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta; 2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ; 1312/2005, de 7 de noviembre ; 170/2000, de 14 de febrero ).

   La situación de superioridad viene manifestada, según consta en la sentencia, por la gran diferencia de edad entre ambos. A pesar de que Estibaliz . tuviera más de trece años en el momento de los hechos (límite legal en la legislación vigente en el momento de los hechos), ello no impide la apreciación del prevalimiento cuando la diferencia de edad entre acusado y víctima es tal. En este caso, el acusado tenía 48 años y la víctima, 15. Además, el órgano de instancia, que gozó del principio de inmediación, insiste en la especial sensibilidad y vulnerabilidad que pudo apreciar en la víctima el día de la vista. No cabe duda de la evidente superioridad en que se encontraba el acusado, cuya experiencia rebasaba con mucho la de la menor, lo que facilitaba su pretensión. En segundo lugar, tal situación influía en el ánimo de la víctima que, a pesar de que no querer mantener relaciones sexuales con el acusado, se sentía asustada y tenía miedo, razón única por la que accedía a entrar con él en su habitación y someterse a la voluntad del acusado. Por último, exige la Jurisprudencia que el acusado se prevalga de tal superioridad, cosa que hacía Valeriano que, aprovechándose de los momentos en los que las menores estaban en su domicilio sin su madre y de la confianza que ésta tenía depositada en él, instaba a Estibaliz . a entrar en su habitación para mantener relaciones sexuales.

   Por tanto, la sentencia apreció y motivó suficientemente la concurrencia del prevalimiento, de forma que no existió infracción de ley por la aplicación del artículo 181.1 y 3 CP .

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , en relación con el artículo 14 CP .

1. El recurrente reproduce la misma fundamentación que en el motivo anterior, insistiendo en que la diferencia de edad y la especial vulnerabilidad de la víctima no son motivos suficientes para la apreciación del prevalimiento.

2. Por haber dado respuesta a ambas cuestiones en el motivo anterior, nos remitimos a él.

Se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el cuarto motivo esgrimido por el recurrente, por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECrim , en relación con el artículo 14 CP .

1. Alega el recurrente que existen en los hechos probados extremos contradictorios entre sí que inciden en el pronunciamiento condenatorio. La sentencia dice por un lado que la menor consintió las relaciones sexuales y luego dice que tal consentimiento resultó invalidado. Además, refiere que el único motivo por el que la menor dice ahora que no consintió es por una discusión que tuvo su familia con el acusado que determinó que acudieran a denunciarlo.

2. Como recordamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

3. El relato de hechos probados no recoge que la víctima consintiera con las relaciones sexuales; al contrario, hace referencia a que el acusado la "llevaba a regañadientes" y que se aprovechaba del miedo que ella tenía para realizar los abusos.

No existe contradicción entre ningún pasaje de los hechos probados, ya que a lo largo del relato no se dice, en ningún momento, que actuara de forma voluntaria y consentida. Respecto de la alegada discusión que según el recurrente motivó la denuncia, la sentencia no dice nada, por lo que no puede hablarse de contradicción alguna.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Se analiza el quinto motivo esgrimido por el recurrente, por error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 LECrim .

1. El recurrente no señala ningún documento que evidencie el pretendido error e insiste en que no se practicó prueba pericial alguna que acredite la especial sensibilidad de la víctima referida por el Tribunal.

2. Por habernos referido a esta cuestión en el razonamiento primero y segundo de esta resolución, nos remitimos a ellos.

Procede, conforme al artículo 855.1 LECrim , la inadmisión de este motivo.

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