Delitos contra la libertad sexual
| Autor | Gabriela Boldó Prats |
| Páginas | 108-124 |
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A pesar de que el art. 1.3 de la LO 1/2004 señale que la violencia de género allí definida se refiere a «todo acto de violencia física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad», los delitos contra la libertad sexual no han sido modificados por la ley 1/2004, de 28 de diciembre.
Como explica María ACALE SÁNCHEZ, "...quizás la sexualización de la letra de la ley en unos delitos en los que desde hace años la tendencia ha sido precisamente la de eliminar las viejas referencias a un sexo y a otro como sujetos activos y pasivos, con la moralización que con ello se alcanzaba, haya frenado la intención del legislador manifestada en el art. 1.3 de la LO 1/2004. Se da la coincidencia, por otro lado, que las últimas reformas del delito de violación han estado dirigidas a la vez que a delimitar el concreto acto de contenido sexual constitutivo de violación cuando se acompañen de violencia o intimidación, a despejar dudas en torno a si las mujeres pueden ser sujetos activos de las mismas, ya tengan como sujeto pasivo a otra mujer o a un hombre. En efecto, la inclusión como modalidades del delito de violación de la introducción de miembros corporales y objetos vía anal o vaginal ha traído consigo aparejado el fin de la discusión en torno a los accesos linguales y digitales podían ser equiparados a la modalidad clásica de introducción del pene a los efectos del delito de violación. Desde algún sector del feminismo se venía reivindicando dicha ampliación, con la que se equiparaban pues los papeles de sujetos activos y pasivos de hombres y mujeres en esta sede. Puede entenderse que, en este contexto, incorporar ahora una previsión específica, en virtud de la cual se agravara la pena si el sujeto activo es el hombre que es o ha sido compañero sentimental con o sin convivencia, parece que no casaba con la objetivización del delito de violación que, por otros caminos, se había alcanzado.
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En efecto, los delitos contra la libertad sexual no han sido objeto de reforma, sin que quede claro el motivo por el cual no se ha tipificado específicamente una conducta contra la libertad sexual cuando la víctima hubiera sido o fuera la esposa o mujer con la que se halla vinculado por análoga relación de afectividad al matrimonio aún sin convivencia o una agravante en el tipo del art. 180 parecido al del art. 148.4 del CP.
Ante dicha omisión cuando la víctima sea alguna de las personas antes mencionadas será necesario aplicar la agravante mixta de parentesco, art 23 del CP, aunque no se podrá aplicar en las relaciones de noviazgo, por no estar incluida en el tenor literal de la misma, o bien la agravante del art.22.4 del Código Penal, siempre que se pruebe el móvil discriminatorio, que de hecho deberá estar ínsito en la actitud consistente en agredir sexualmente a la mujer; o intentar reconducir dicha situación a alguno de los supuesto de los párrafos 3 o 4 del art 180 del CP.
Esta situación muestra una profunda falta de sintonía con el espíritu de la ley, dado que muchas de las exteriorizaciones de la violencia de género se dan en el sexo, en el rol más íntimo de la familia, y, cerrar los ojos a esa realidad es dejar coja la regulación y protección holísitca de la mujer en la violencia de género de la que habla la ONU.
La Fiscalía de violencia de género plantea el problema relativo a aquellas situaciones en las que la mujer está siendo sometida a un maltrato habitual generador de un clima de temor ante la agresividad constante de su pareja, motivo por el cual la falta de oposición o resistencia expresa de la víctima a mantener una relación sexual no querida con aquél, ha motivado, en algunas ocasiones, pronunciamientos absolutorios por el delito de agresión sexual, en contra del sentido común que parte de la sana lógica que permite afirmar que en la mayoría de los casos cuando la mujer se encuentra en una situación de peligro constante y de temor persistente ante cualquier reacción de su pareja, este escenario constituye un ámbito intimidatorio suficiente para bloquear cualquier reacción o respuesta por parte de la mujer víctima, y, conlleva apreciar la intimidación casi de manera automática.
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Segunda del TS a través de las siguientes resoluciones: SSTS 8122/2004 de 15 de diciembre, 914/2008 de 22 de diciembre, 506/2009 de 30 de abril, 519/2009 de 12 de mayo.
Vamos a ver como se pronuncia el tribunal Supremo en la STS 436/2013, en el recurso número: 10893/2012, a partir de los siguientes hechos probados:
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" B., mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales, mantiene una relación sentimental con T , desde hace nueve años, habiendo contraído matrimonio en el año 2006, los cuales han tenido en común dos hijos, de cuatro años y ocho meses de edad, siendo el domicilio familiar de los mismos.
B, durante los nueve años que la pareja llevaban juntos, con desprecio hacia su esposa y creando un clima continuado de violencia, en el domicilio familiar, incluso en alguna ocasión en presencia de sus hijos, de forma periódica, con ánimo de menoscabar su integridad física y psíquica, mantenía un comportamiento despreciativo hacia T , creando un clima de sumisión y anulación de la misma, llamándole guarra y zorra, a la vez que le decía
Como consecuencia de estas vivencias, T. , presenta una sintomatología depresiva con tendencia al aislamiento, baja autoestima y autoconcepto con sentimientos de inutilidad y dificultades para la interacción social, sentimientos intentos de culpa por las agresiones de que ha sido víctima y que ha tardado en reconocer, sintomatología ansiógena con somatizaciones tales como dolores de cabeza, taquicardias, mareos, palpitaciones, temblores, miedo etc, existencia de mecanismo de reexperimentación, activación y evitación, déficit de asertividad, con dificultades para defender los propios derechos, expresar sus necesidades o decir que no, así como somatizaciones; sintomatología de índole especialmente depresiva, consecuencia del maltrato continuado por parte del acusado que puede convertirse en secuela irreversible si esta no es tratada,
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iniciando la víctima tratamiento psicológico, a raíz de la denuncia el 12 de octubre de 2011, que continúa en la actualidad.
Dentro del citado clima de tensión familiar permanente, y de temor de la víctima, sobre las 22:00 horas del día 12 de Octubre de 2011, B. llegó al domicilio familiar, y comenzó una discusión con la perjudicada, en el transcurso de la cual, con ánimo de ofenderla, le llamó
Pues bien haciendo mención de la sentencia de 22/10/2007 dibuja la situación fronteriza entre la intimidación y el prevalimiento, cuya diferenciación ha de ser siempre una actividad individualizada en cada caso; y que, en el supuesto de prevalimiento, el consentimiento de la víctima está meramente viciado mientras que, en el de intimidación, no existe tal consentimiento de la víctima, cuya voluntad está doblegada por el miedo que le provoca la actitud del agente", (STS nº 436/2008)".
Continua exponiendo que ante situaciones de esta clase, no es posible establecer simplemente de forma genérica que toda relación sexual que tenga lugar en el marco de relaciones caracterizadas por esa clase de situación permanente de dominación constituye por ello mismo un delito de abusos sexuales con prevalimiento, pues no puede negarse de esa forma tan general que la víctima, en algunos casos o en algunos momentos de la convivencia de la pareja, pueda actuar, en el momento concreto en el que se produce el hecho, con suficiente libertad para rechazar o aceptar el acto sexual, o incluso desearlo libremente.
Señala que el abuso con prevalimiento no solo exige la existencia de una situación de superioridad manifiesta, sino además, que ésta coarte (suficientemente) la libertad de la víctima y que el autor se aproveche de ella, aunque tampoco puede negarse la posibilidad de que la situación general y permanente de dominación del varón sobre la mujer contribuya a que concretos
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actos de violencia inmediatamente anteriores o muy cercanos en el tiempo, aunque no estén dirigidos directamente a superar la falta de consentimiento o no tengan la entidad suficiente para, en atención a las circunstancias de todo tipo concurrentes, doblegar la voluntad contraria de la víctima, y por lo tanto no se aprecien como la violencia o intimidación propias de la agresión sexual, den lugar a una situación en la que, en tanto se actualiza para ese momento concreto la dominación...
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