Delito de maltrato y la falta de lesiones
| Autor | Gabriela Boldó Prats |
| Páginas | 51-63 |
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En este capítulo daré la visión de cómo pueden darse las tres fases de violencia expuestas en el capítulo II, en el art 153, y la necesidad de filtrar adecuadamente cada una de ellas para darles una adecuada respuesta penal. Para ello y a modo recordatorio hay que tener en cuenta que el art. 153 se castigan como delito determinadas lesiones producidas en el ámbito doméstico o familiar, que por la entidad de la lesión, son constitutivas de falta art. 617 y, de hecho es en función de la víctima que se agrava la conducta, de modo que la acción se tipifica como falta, si la víctima no es alguna de las personas referidas en el reformado art. 173.2 del CP.
Analizaré las tres fases del maltrato a través del trato jurisprudencial que se ha dado a diferente supuestos de hechos, sin que los ejemplo sirvan para encasillar un comportamiento concreto a una fase concreta, pero si para ejemplificar realidades distintas y de ahí la necesidad social y jurídica de identificarlas debidamente, diferenciándolas.
Para ello es necesario analizar el tipo penal del art 153, a partir del principio de tipicidad, la conducta que regula el art 153 es la siguiente:
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El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime
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adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
El problema de base es que la acción tipificada en este delito es la misma que la que se tipifica en los artículos 617.1 y 2 del CP:
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El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses.
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El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días.
Lo único que varía es el sujeto pasivo para hablar de delito o falta, en atención a si la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. A mi modo de ver es fundamental distinguir ese ánimo, ese dolo, esas fases de evolución del maltrato, porqué la acción es la misma, y el resultado lesivo también, y, por lo tanto, solo el dolo permitirá distinguir una acción de otra, sin que por el simple hecho de que la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia será suficiente, porqué en nuestro ordenamiento jurídico son delito las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por ley, y por lo tanto el dolo es esencial para determinar si con la acción se vulnera el bien jurídico protegido, que no es sólo la integridad física.
La distinción de una situación u otra no es baladí, si consideramos que hay dolo de maltratar, estaremos frente a un delito, el del art 153, cuya condena generará antecedentes penales, por lo tanto si comete hechos nuevos se le aplicará la agravante de reincidencia, como medida cautelar nunca podrá acordarse la prisión provisional y además, penológicamente, si se dicta sentencia condenatoria está condena conlleva la adopción, de manera imperativa, de una pena de alejamiento, art 57.1 y 2 del CP, mientras que si consideramos que los hechos son constitutivos de falta, su condena no conlleva antecedentes penales, por hechos futuros no se aplicará la agravante de reincidencia y la determinación de la pena, en el supuesto de una sentencia condenatoria, se regirá por principios distintos de los del art 66 del CP,puesto que rige el art 638 del CP, y la pena de orden de alejamiento es potestativa, art 57.3 del CP.
La STC 45/2009, de 19 de febrero se ha manifestado expresamente en torno a estos otros efectos diferenciales de la respuesta punitiva según se trate
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de un delito o de una falta, en este caso hablando de las amenazas. En este sentido se limita a afirmar que «a pesar de esta notable diferencia punitiva entre las amenazas leves sin armas en los casos que el legislador denomina como propios de violencia de género (los del art. 171.4, párrafo 1º ) y el resto de las amenazas leves sin armas que puedan darse en el seno de la pareja, no consideramos que dicha diferencia convierta en inconstitucional ex art. 14 el precepto cuestionado por la desproporción de las consecuencias de una diferenciación que en sí ya hemos calificada de razonable. Conviene recordar una vez más que es éste un juicio de constitucionalidad, que es el único que nos compete, y que el mismo nada dice acerca de la oportunidad de la norma ni de su calidad, ni siquiera en términos de axiología constitucional», volviendo a continuación a basarse en la importancia del bien jurídico protegido, así como en la posibilidad de que el juez en el caso concreto y en el momento de determinación de la pena, acuda a la pena alternativa de los trabajos en beneficio de la comunidad o la rebaje en un grado en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho. Con todo, parece que si la diferencia punitiva es ajustada a la Constitución, sólo queda afirmar en el sentido mantenido en el texto que el mal trato cometido sobre la víctima que no sea una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, no debería ser constitutivo de delito, sino también de mera falta.
Hay que recordar, que actualmente, el art 153.1 es residual frente al 147, ya que la lesión que se cause no debe ser necesario el tratamiento médico o quirúrgico, no exigiéndose habitualidad y que el art. 153 prevé incluso un maltrato que no cause lesión.
Asimismo las consecuencias son también procesales puesto que si consideramos que los hechos son constitutivos de falta, art 617 del CP, la competencia para enjuiciar dichos delitos corresponde al Juzgado de Violencia sobre la mujer, según el art 87 ter de la LOPJ, mientras que si estamos ante un delito la competencia para enjuiciar dichos hechos corresponde a los juzgados de lo penal, conforme al artículo 89 bis de la LOPJ.
La jurisprudencia mayoritaria considera que los hechos son constitutivos de una falta, por no quedar acreditada la voluntad de dominación del hombre sobre la mujer, dolo específico que inspira la ley 1/2004 con las consiguientes reformas del CP, por lo que se castiga el ataque a la integridad física, al causar una lesión que requiere de una primera asistencia facultativa e incluso los maltratos que no ocasionan lesión, sin perjuicio de castigar los actos de
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violencia o ataques a la víctima que hayan requerido objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa.
Podemos partir de los siguientes hechos:
"M., mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 18 de enero de 2007, sobre las 22:00 horas, mantuvo una discusión con su esposa, C., en el domicilio familiar, en el curso de la cual, con el ánimo de menoscabar la integridad física de C., la cogió fuertemente de los brazos y la zarandeó. Como consecuencia de dicho zarandeo le causó lesiones consistentes en enrojecimiento en cara externa de los brazos, requiriendo para su sanidad una primera asistencia, tardando en curar dos días".
Ante estos hechos probados es difícil afirmar que haya una situación de intimidación previa, que haya motivado que la zarandee y coja de los brazos, y, por ello no existe un argumento jurídico, ni sociológico...
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