Artículo 130
| Autor | Vicente Gimeno Sendra |
| Cargo del Autor | catedrático de Derecho Procesal UNED |
Artículo 130.
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Previa valoración de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.
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La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada.
I. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA Y LA POTESTAD CAUTELAR
Como es sabido, el principio de autotutela administrativa descansa, en último término, en el de eficacia contenido en el art. 103.1 de la C:E., necesario para que la Administración Pública pueda servir, con objetividad y con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, a los intereses generales. La concreción de este principio al nivel de la legalidad ordinaria la efectúan lo arts. 56 y 94 LRJPAC 208 ROF, 6 CC y 24.4 LGO, conforme a los cuales los actos administrativos «serán inmediatamente ejecutivos» y ello como lógica consecuencia de su presunción de validez (art. 57).
Pero, como consecuencia precisamente de esa sumisión de la Administración al imperio del Derecho, que caracteriza a las sociedades democráticas, el principio de autotutela ejecutiva no es absoluto o ilimitado, pues también aparece previsto en nuestra Constitución, de un lado, el principio de control jurisdiccional de la legalidad administrativa (art. 106.1) y, de otro, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.2).
Naturalmente tanto el control jurisdiccional de la actuación administrativa, como el referido derecho fundamental de acceso al proceso administrativo, se verían malogrados, si la Administración pudiera ejecutar de una manera definitiva sus actos y disposiciones. En tal hipotético supuesto, dicho control sería meramente teórico o platónico y la tutela judicial no sería «efectiva» al haber llegado excesivamente tarde y haberse consolidado las situaciones jurídicas contempladas por el acto o reglamento nulo.
Por tales razones, no sólo los actos y disposiciones han de poder ser revisados por los Juzgados y Tribunales administrativos, sino que también tales órganos jurisdiccionales han de estar legitimados para poder suspender sus efectos o adoptar, en general, cualquier medida cautelar que pueda garantizar en un futuro la ejecutoriedad de la sentencia.
De lo dicho se desprende, de un lado y desde un punto de vista subjetivo que, si el derecho a la tutela judicial ha de ser efectiva, del art.24.2 C.E. se desprende, como así tiene afirmado el T.S. (AATS 3ª 5ª 19.12.1991, 3ª 7ª 10.6.1994) un auténtico derecho fundamental a la tutela cautelar, derecho que «obiter dictum» también el T.C. ha declarado (SSTC 238/1992, 148/1993, 218/1994, 78/1996), aun cuando no lo haya elevado a dicha categoría de derecho fundamental susceptible de amparo; y, de otro y desde una visión objetiva, que, para garantizar la potestad de «hacer ejecutar los juzgado» que, de conformidad con lo establecido en el art. 117.3 C.E., corresponde en exclusiva a los titulares del Poder Judicial, es necesario reconocer a los mismos, dentro de la fase declarativa, una potestad cautelar tendente a asegurar la efectividad de la sentencia.
Uno de los mayores éxitos de la nueva LJCA consiste, precisamente, en haber establecido en la legislación procesal administrativa dicha potestad genérica cautelar, que en la Ley de Enjuiciamiento Civil aparece recogida en el art. 1.428 y cuyo contenido ha sido trasladado al art. 129.1 LJCA.
II. EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LA POTESTAD CAUTELAR ADMINISTRATIVA INNOMINADA
De conformidad, pues, con lo dispuesto en el art. 129.1 los interesados podrán solicitar y los Juzgados y Tribunales administrativos podrán adoptar «cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia».
A diferencia del régimen anterior de la LJCA de 1.956 que proclamaba, como regla general, el principio de ejecutoriedad del acto y como excepción exclusivamente su suspensión, en el actual se confiere a la parte interesada, en primer lugar, un autentico derecho a poder provocar siempre la actuación de la potestad cautelar. El reconocimiento de dicho derecho se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en las SSTC 115/1987 y 238/1992, conforme a la cual es contrario a lo dispuesto en el art. 24.1 C.E. promulgar normas que impidan a los órganos judiciales administrativos revisar la ejecutoriedad de los actos administrativos. En cuanto al objeto de dicha potestad cautelar, no se circunscribe únicamente a la suspensión del acto, sino que, junto a esta medida cautelar, pueden adoptar también cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.
Ahora bien, lo que no contempla expresamente la nueva Ley son cuales hayan de ser tales medidas aseguratorias de la sentencia. Nos encontramos, pues, ante una «cláusula general abierta» que habrá de ser integrada por la jurisprudencia de los Tribunales, teniendo en cuenta dos principios fundamentales: de un lado, que la legislación supletoria, tal como dispone la disposición final primera , ha de ser la Ley de Enjuiciamiento Civil y, de otro que tales medidas han de estar preordenadas a «asegurar la efectividad de la sentencia», de lo que se deriva que, entre la medida cautelar y la ulterior ejecutiva, ha de existir una cierta homogeneidad, aunque no sea reclamable una identidad absoluta.
1) Las medidas «provisionales» y la efectividad de la sentencia:
Pero, antes de adentrarnos en la determinación de tales medidas cautelares, conviene, en primer lugar, preguntarse si el art. 129.1 posibilita la adopción de algo más que las estrictas medidas cautelares previstas en el ordenamiento.
La contestación a la enunciada pregunta se nos manifiesta como positiva en el supuesto del control, revisión o posibilidad de adopción de las «medidas provisionales» de los arts. 72 y 136 de la LRJPAC, pues, si la Administración puede disponerlas, con mayor razón, deben ser reconocidas a los Tribunales en esa función de control de la legalidad que les encomienda el art. 106 C.E.
Téngase en cuenta, a este respecto, que el elemento teleológico del art. 129.1 LJCA no viene determinado exclusivamente por la necesidad de garantizar la ejecutoriedad de la sentencia, finalidad exclusiva a la que responden las medidas cautelares, sino que, con idéntica redacción a los referidos preceptos de la LRJPAC, el art. 129.1 LJCA utiliza el término de «efectividad», concepto mucho más amplio en el que, desde luego se engloba a la ejecutoriedad, pero que no se identifica totalmente con el mismo, permitiendo encontrar cabida en él todo un conjunto de medidas, tales como las del «comptempt of court» del derecho anglosajón, los «referés» del ordenamiento francés o las resoluciones provisionales o «eintsweilige Verfügungen» de los parágrafos 123 y 47.8 VwGO tendentes a garantizar la efectividad de la sentencia a través de todo un conjunto de medidas coercitivas o limitativas de derechos que, si bien difícilmente pueden calificarse de cautelares ante la ausencia del requisito de la homo- geneidad con las medidas de ejecución, ello no obstante, en tanto están dirigidas a obtener la efectividad de la sentencia (Ochoa Monzó), ninguna dificultad ha de existir en su importación al proceso administrativo a través del cauce de los arts 129 y siguientes LJCA, siempre y cuando aparezcan suficientemente reconocidas por el ordenamiento.
De lo anteriormente expuesto, se infiere que el problema de la adopción de estas resoluciones en el ámbito procesal administrativo reside en su tipicidad. No obstante la previsión genérica de los referidos arts. 72 y 136 LRJPAC, debieran ser objeto de una regulación especial. Cuando ello así suceda, tal y como ocurre, por ejemplo, con la autorización de las entradas administrativas (arts. 91.2 LOPJ y 8.5 LJCA) o con los arts. 23 bis y 24 y 31 de la Ley 26/1998 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (reiteradas por los arts. 98 y 107 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores) que facultan, como medida provisional, a la remoción de administradores y a la intervención y sustitución provisional de los órganos de administración de las entidades de crédito por la Autoridad financiera, ningún problema debiera plantearse a la hora de su control, revisión o sustitución por el órgano jurisdiccional administrativo a través del procedimiento diseñado fundamentalmente por los arts. 131 y 135 LJCA.
2) «Efectividad» y ejecución de la sentencia:
En segundo lugar, se hace necesario dilucidar, como cuestión previa, si por «efectividad» de la sentencia cabe entender cualquier tipo de ejecución, incluida la sustitutoria, o debe entenderse la ejecución en sus propios términos.
La determinación de esta segunda cuestión no es baladí, pues, de ella dependerá la posibilidad de adopción de cualquier medida cautelar. En efecto, si se parte de la premisa de que la Administración es siempre solvente y se autorizara la ulterior novación de las condenas a entregar cosa...
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