STS 388/2007, 9 de Abril de 2007

El acusado Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, venía trabajando para la entidad Caixa d# Estalvis i Pensions de Barcelona, en la oficina nº 0464 sita en la Plaza de España, nº 2 de Balsareny (Barcelona), desde 1984, y era director de la misma desde el día 2 de agosto de 1990. Con el propósito de utilizar las cantidades resultantes como si fueran suyas, entre los años 1991 y mediados de diciembre de 1998, realizó un número impreciso de operaciones económicas bancarias entre las que cabe citar:

Recibir cierta cantidad que un cliente entregó para cancelar un crédito y anularla después sin ingresar el dinero en las arcas de la entidad bancaria.

Abrir informáticamente, es decir, mediante el ordenador de La Caixa, una libreta con asignación de número e impresión de los titulares en la contraportada, pero no realizar ni procesar la operación de compra ordenada; en la base de datos de La Caixa no se contabiliza la operación.

Efectuar reintegros de depósitos no ordenados por el titular correspondiente.

Realizar una operación de suscripción de un producto concreto, procesada y documentada correctamente en libreta que se entregaba al cliente, para a continuación cancelar la operación informáticamente; el saldo contable era cero, pero el cliente tenía anotado en su libreta la cantidad aportada.

Realizar en las libretas de los clientes una operativa variable tal como emitirlas íntegramente mecanografiadas, desde la apertura o edición, con operaciones no reflejadas en la contabilidad de la entidad bancaria.

Abrir libretas correctamente y que han operado con normalidad durante un tiempo hasta que se sacó o dejó de ingresar una cantidad, continuando con las anotaciones mecanográficas y sin contabilizarlas.

Abrir libretas correctamente que operan con normalidad, de las que el acusado sacó cantidades sin anotar las operaciones en la libreta y sin haberlo llegado a detectar el cliente. En una sola ocasión, la anulación de la cancelación de un préstamo hipotecario, disponiendo para otros fines del importe en efectivo aportado por el cliente y otorgando escritura de cancelación de la hipoteca ante notario.

Y entre todas esas operaciones realizadas por el acusado, al menos en los casos de doña Paula y don Abelardo, dispuso injustamente de 25.000.000 de pesetas de una libreta de ambos. Y también de una libreta de doña Rosario dispuso injustamente de una cantidad de 25.200.000 pesetas.

La forma de anotación en las libretas de los clientes empleada por el acusado, que respondía a la realidad de las imposiciones efectuadas por los clientes, permitía un fácil descubrimiento por parte de la entidad bancaria mediante la mera visualización de las mismas, a saber, por tratarse de apuntes mecanográficos directos en dichas cartillas realizados con máquina manual completamente distinta a la empleada por la entidad bancaria, por utilizarse mayúsculas o números de tamaño llamativamente superiores al de otras anotaciones, por existir en alguna de ellas fuerte baile de cifras y de otros datos, de izquierda a derecha.

El importe al que asciende la cantidad detraída por el acusado con las diversas operaciones así realizadas es la de 153.620.145 pesetas, a desglosar del siguiente modo:

1. 31.180.225 pesetas abonados indebidamente al matrimonio formado Srs. Tomás - Begoña, de los cuales se ha devuelto por parte de éstos la cifra de 15.969.478 pesetas.

2. 28.570.357 pesetas abonados a clientes en concepto de intereses de capitales inexistentes.

3. 24.480.000 pesetas en concepto de regularizaciones de morosidad, complemento de intereses (extratipos), donativos.

4. 69.389.563 pesetas de los que no es posible determinar su destino.

La entidad Caixa d#Estalvis i Pensions de Barcelona ha tenido que abonar a los distintos clientes a quienes se referían aquellas operaciones las cantidades nominales no contabilizadas en la caja de la entidad pero en su día realmente depositadas por los mismos, con los intereses correspondientes, ascendiendo el total determinado de la deuda final existente a la cantidad de 144.662.256 pesetas.

La denuncia inicial se interpone ante la Guardia Civil de Balsareny el 8 de enero de 1999 por el apoderado de La Caixa, incoándose diligencias previas el 11 de enero de 1999 por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Manresa. Con fecha 22 de febrero de 1999 comparece de nuevo ante la Guardia Civil el apoderado de la entidad bancaria haciendo entrega de denuncia escrita acompañada de documentos y ampliando la ya formulada el 8 de enero de 1999.

Previamente a esa ampliación de denuncia, concretamente el 20 de enero de 1999, el acusado remite fax a La Caixa por el que les comunica, en esencia, que se ofrece a aclarar las dudas que pudiera haber en relación a las operaciones que efectuó como director de la oficina bancaria correspondiente, negando expresamente haberse apropiado de cantidad alguna de la oficina y alegando no haber tenido intención de dañar a la compañía, invocando un exceso de celo profesional por su parte en el deseo de beneficiarse a la entidad, mostrando su predisposición a colaborar en la aclaración de las irregularidades documentales a que genéricamente se refiere y poniendo a disposición de La Caixa sus complementos salariales que le hubieran podido ofrecer por los resultados de la oficina. No aporta con ella datos significativos para la investigación judicial.

El 3 de febrero de 1999 el acusado presenta en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Manresa un escrito que dice literalmente lo siguiente: Cristobal, mayor de edad, con domicilio en c/ DIRECCION000, nº NUM000

, NUM001 y NUM001 de Sallent, ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, digo: Que en 1984 fui director de la oficina en Balsareny de la Caja Rural de Barcelona, entidad absorbida por la Caja de Barcelona en 1988 y fusionada con la Caja de Ahorros y Pensiones en 1990 siguiendo siempre como director en la citada localidad, habiendo ejercido tal responsabilidad con total dedicamiento a la entidad y habiendo sido valorado mi trabajo por la empresa. El motivo del presente escrito es el de poner en conocimiento del Juzgado que desde hace años, y a pesar de que la oficina haya pasado todas las auditorias internas que se han realizado, he venido cometiendo toda una serie de irregularidades documentales producidas por un afán de beneficiar a La Caixa intentando conservar clientes. Fundamentalmente, las irregularidades han venido derivadas del pago de extratipos (de 2-3 puntos por encima de los normales) a los clientes a fin de que no retiraran sus depósitos de la entidad que dirigía y para cubrir los impagados de clientes que la entidad tenía. Igualmente, se contempla un préstamo documentado de forma incompleta, realizado a un cliente perfectamente identificado. Debe señalarse que no me he apropiado ni una sola peseta de La Caixa, incluso al contrario, para cubrir esos descubiertos de impagados ha tenido que poner dinero de mi propio peculio personal. En la actualidad me hallo de baja médica pero ya he procedido a ofrecerme a La Caixa para colaborar en aclarar cualquier duda que tengan al analizar la contabilidad de la referida oficina de Balsereny. Acompaño como documentos números uno y dos en prueba de ello el burofax remitido a la Caixa en que es de ver ese ofrecimiento y el telegrama remitido por esa entidad de crédito acusando recibo del mismo. Con posterioridad a ello me he reunido con auditores internos de la Caixa y van a seguir las reuniones con la entidad a fin de aclarar cuanto pueda y cuanto deseen. No acompaño documentación alguna de las referidas irregularidades dado que todo se halla en la oficina de Balsereny a la cual hace más de un mes que no acudo hallándose todo en poder de la Caixa. Pongo todos estos en conocimiento del Juzgado por si entendiera que debe realizar algún tipo de averiguación restando a su disposición en lo que fuere menester teniendo siempre en cuenta mi actual estado de baja médica. Sallent, 29 de enero de 1999 .

El 23 de febrero de 1999 la Guardia Civil detiene al acusado, que declara judicialmente como imputado el 24 de febrero de 1999.

El presente procedimiento ha tardado en tramitarse, desde su incoación judicial hasta la terminación del juicio oral, unos 8 años y 4 meses aproximadamente.

De ellos, existe un período temporal de unos 6 años y 3 meses aproximados en que el procedimiento estuvo paralizado sustancialmente sin justificación razonable. En particular, el 28 de enero de 2002 se practica una notificación de una diligencia de ordenación referente a la unión a los autos de ciertos exhortos recibidos en el Juzgado Instructor y la siguiente actuación inmediata tiene lugar el 18 de septiembre de 2003, folio siguiente, que es un mero recordatorio de un exhorto librado a un Juzgado de Paz todavía no cumplimentado. Igualmente, la Acusación Particular presentó su escrito de conclusiones provisionales el día 9 de octubre de 2000 mientras que el Fiscal fechó el suyo a 20 de julio de 2004, proveyendo el Juzgado sobre la presentación de dicho escrito del Ministerio Público el 27 de octubre de 2004 .

El auto de apertura de juicio oral se dicta el 2 de febrero de 2005 y la Defensa presenta su escrito de calificación provisional el día 20 de mayo de 2005. Las actuaciones remitidas por el Juzgado de instrucción tienen entrada en este tribunal el día 3 de junio de 2005 y el juicio oral se convoca mediante auto de 29 de junio de 2005, previo trámite de subsanación de poderes de la Acusación particular. Se celebra dicho juicio oral, en atención a la disponibilidad de sala y orden establecido para los señalamientos, los días 19 de abril y 15, 16 y 17 de mayo de 2006.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cristobal, como auto criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250. 1. 6ª CP en relación con el art. 74. 2, primer inciso, CP, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21. 6ª CP como muy cualificada, a la pena de un año de prisión menos un día, y a una multa de seis meses menos un día, con cuota diaria de 10 euros, lo que hace un total de 1.790 euros (mil setecientos noventa), y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a un arresto sustitutorio equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y expresa imposición de las costas de esta instancia incluidas las de la Acusación particular en el porcentaje señalado en el último fundamento de derecho.

   Igualmente, se le condena a pagar a la entidad La Caixa d#Estalvis i Pensions de Barcelona, en concepto de responsabilidad civil, la suma solicitada de 144.662.256 pesetas en su equivalencia a euros, más el interés del artículo 576-1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto de aplicación automática en todas las jurisdicciones.

   Y SE le ABSUELVE de la acusación de apropiación indebida por el subtipo agravado de la regla 7ª del art. 250 CP así como por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, por los que también se le acusaba.

   Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona, en su caso, el tiempo que haya podido estar privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

   Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

   Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala. Notifíquese a las partes esta resolución en forma debida, conforme a ley.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el procesado y por la Acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - La representación del procesado Cristobal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia 6ª del artículo 21 del Código Penal, toda vez que el acusado confesó determinados hechos a la autoridad judicial y a la propia Caixa, colaborando con las autoridades de esta entidad para esclarecer los hechos.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del nº 6, del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal, dado que no concurren todos los presupuestos jurisprudencialmente establecidos para la aplicación al delito de apropiación indebida de la agravante específica de que se trata, y por inaplicación indebida del artículo 249 del mismo Código, al que se remite el artículo 252 del mismo cuerpo legal para determinar la pena del delito de apropiación indebida.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 841. 1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 66, regla 4ª del Código Penal, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24. 1 de la Constitución española, en relación con el deber de motivación de las sentencias establecido en el artículo 120 del texto constitucional, toda vez que la sentencia recurrida no razona por qué baja la pena en un grado y no en dos.

Al amparo de los artículos 849. 1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio "non bis in idem" en la medida en que una misma circunstancia -la cuantía de la defraudación- ha servido al propio tiempo: para apreciar el tipo agravado o la agravante específica del nº 6 del artículo 250 del Código Penal ; y para individualizar la pena en su extensión o duración máxima posible.

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24. 1 de la Constitución española y el deber de motivación de las sentencias, establecido en el artículo 120 del mismo texto, toda vez que la sentencia recurrida no ha motivado adecuadamente, al incurrir en una generosidad excesiva, la individualización de la pena.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículo 109. 1 del Código Penal y concordante del propio Código Penal y del Código Civil, al haber establecido la responsabilidad civil en base a hechos que no la origina y/o a hechos inciertos.

5. - La representación de la Acusación particular CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida o errónea del artículo 21 .6ª del Código Penal, atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, al haber sido infringidos por su no aplicación los arts. 392 en relación con el 390. 1, 2º y 3º, y 74 del Código Penal, al entender que los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

, por infracción del art. 74. 1 y 2 del Código Penal, norma penal de carácter sustantivo que ha sido infringido por su no aplicación en la determinación de la pena o por su aplicación indebida o errónea.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, los Procuradores Sra. López Jiménez, Sr. Rodríguez Nogueira y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 8, 10 de Noviembre y 4 de Diciembre de 2006, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron, excepto el Ministerio Público que apoyó los motivos segundo y tercero de la Acusación particular.

7. - Por Providencia de 7 de Marzo de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 29 de Marzo de 2007.

Corresponde examinar en primer lugar el recurso de la Acusación particular, ya que su decisión es condición previa para enfocar la impugnación del condenado.

1. - La Acusación particular, encarnada por la Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, formaliza un recurso en cuyo primer motivo impugna la aplicación de la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del proceso que ha sido considerada como una atenuante analógica muy cualificada. En realidad, no impugna la existencia de dilaciones indebidas, aunque en muchos pasajes así parece indicarlo, sino la intensificación de sus efectos atenuatorios al considerarla como muy cualificada.

2. - Para afrontar esta cuestión partiremos de los dos puntos temporales que resultan inequívocamente acreditados. La causa se incoa el 11 de Enero de 1999 y la sentencia, ahora recurrida, se dicta el 16 de Junio de 2006 . Realizando un cómputo cronológico sin mayores matizaciones, nos encontramos ante un período de tiempo de siete años, cinco meses y cinco días.

3. - En principio, el tiempo es lo suficientemente dilatado como para plantearnos la necesidad de examinar la causa con objeto de discernir, sobre su contenido, si esta dilación pudiera estar mas o menos explicada que no justificada y si la dejación o inactividad judicial es tan clamorosa que merece la atenuación privilegiada que le ha concedido la sentencia recurrida.

4. - La inclusión en el texto constitucional del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas nos sitúa ante la vulneración de un derecho fundamental cuyas consecuencias, en el caso de ser apreciadas, nos llevaría a decisiones más intensas que las que se derivan de una simple atenuante analógica.

   Seria conveniente, como sucede en otros sistemas de derecho comparado muy cercanos al nuestro, intensificar sus efectos llevando a la absolución, en el caso de que el Estado, titular exclusivo del ius puniendi, no fuese capaz de ejercitar eficazmente la imputación y condena de una persona en un plazo de tiempo que debería estar fijado por la ley con carácter general, con las necesarias excepciones en función de la naturaleza y complejidad del hecho delictivo investigado y enjuiciado.

5. - Esta distinción es básica ya que al tratarse de un concepto jurídico indeterminado no se puede extender la caducidad de la pretensión punitiva del Estado con carácter uniforme sin distinguir entre la infinita variedad de situaciones que se pueden dar en un proceso. Precisamente por ello la jurisprudencia ha recogido los parámetros marcados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y asumidos por nuestros tribunales.

6. - Los factores que es necesario valorar en cada caso concreto son los siguientes:

   1. La mayor o menor complejidad del delito investigado.

   2. La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado que será, en principio, el que tenga un mayor interés en las dilaciones aunque no en todos los casos.

   3. Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorado la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios.

   4. Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales.

   5. Comportamiento de los órganos judiciales que nos llevaría a una posible responsabilidad por

      funcionamiento anormal de los tribunales.

   6. Duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia.

7. - A la vista de todos estos parámetros podemos anticipar que, efectivamente, las dilaciones indebidas, sin otras connotaciones, se presentan como indudables a la vista de los datos que se contienen en las actuaciones. Ahora bien sobre estas bases debemos analizar si tiene la consideración de muy cualificadas o pueden obedecer a la propia naturaleza de la causa.

8. - En cuanto a la naturaleza de la causa desde el principio se presenta con ribetes complejos derivados del largo periodo en el que se han venido desarrollando las actividades delictivas de un director de una entidad financiera que ejerció sus funciones durante desde el año 1984 hasta que fue detenido. La actividad delictiva, propiamente dicha se centra, según el hecho probado, entre los años 1991 y mediados de diciembre de 1998. 9.- Las operaciones que era preciso desentrañar se realizaban de muy diferentes maneras aprovechando la tecnología informática para disimularlas. Se describen de forma sistemática en la sentencia y no estimamos necesario repetirlas. Son lo suficientemente expresivas para comprender las maquinaciones varias que realizó aprovechándose de su condición de director de la entidad.

10. - En cuanto a la actitud procesal del acusado hay que computarla desde el 24 de Febrero de 1999 en que declara como imputado. Previamente había dirigido a la entidad un fax en el que se ponía a su disposición para explicar las irregularidades descubiertas. Como dice la sentencia, tanto en esta ocasión, como en sus declaraciones posteriores se limita a manifestar posibles irregularidades. En un caso con la variedad de matices y actuaciones del presente, la clarificación y la facilitación de datos concretos hubieran allanado la tarea de los inspectores. Esta actitud se mantiene, mas o menos igual, durante la tramitación de la causa. Es significativo de que el Ministerio Fiscal, antes de la calificación provisional, tuviera que solicitar que se practicar una prueba pericial, por un perito judicial que se llevó a cabo el 15 de Mayo de 2001. También se solicitó prueba testifical anticipada. En el curso de la práctica de esta diligencia se produce un lapso de tiempo indudablemente excesivo, derivado de un exhorto que tardó en cumplimentarse un año y siete meses. Ello nos sitúa en Abril de 2004. El Ministerio Fiscal realiza su escrito de calificación el 20 de Julio de 2004.

    Los lapsos de tiempo transcurridos desde entonces hasta que se encuentra fecha para el señalamiento del juicio y se dicta sentencia son efectivamente dilatados pero, en ningún caso pueden estimarse en función de la documentación aportada como un caso tan llamativo que merezca una atenuante analógica muy cualificada.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

La acusación particular, por la vía del error de derecho, solicita la calificación de los hechos como un delito de falsedad continuada en documento mercantil.

1. - Advierte que el propio hecho probado imputa al acusado la realización de una serie de operaciones económicas bancarias, entre las que se consignan: abrir electrónicamente una libreta con asignación de número y nombre de los titulares pero omitir la anotación de las operaciones en las bases de datos.

   Carece de interés la mecánica que seguía el acusado. En definitiva, se producía una apariencia contable en forma o soporte papel, evitando introducir su correlativa anotación en la base de datos, instrumento que tiene el carácter de documento a todos los efectos.

2. - El texto del artículo 26 del Código Penal es claro y terminante, disipando las dudas de quienes, desde una perspectiva petrificada, se resistían a admitir que las modernas e inmateriales ondas que incorporan datos u operaciones al soporte magnético tuviesen naturaleza documental. Se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.

3. - La sentencia descarta la existencia de falsedad sobre una ficción o apariencia, que no elimina el elemento falsario que en definitiva ocasiona la alteración de las anotaciones bancarias. Sostiene que, al fin y al cabo, el acusado realizaba las anotaciones del dinero recibido y las reflejaba en partidas contables que adjudicaba a los titulares. En realidad, las libretas tenían otra finalidad que no era otra que el dinero entregado se empleara para comprar fondos de inversión o cédulas hipotecarias. En todo caso para conseguir el fin último de apoderamiento del dinero era instrumento insustituible consignar el ingreso con finalidades distintas. Al mismo tiempo, para evitar comprobaciones de control, había que complementar esta alteración del fin o destino con la omisión de cualquier registro magnético.

4. - La lesión del bien jurídico protegido se produce cuando el documento, por su inautenticidad, pierde su capacidad probatoria en el tráfico al que está destinado.

   La modalidad comisiva que se pone de relieve en las libretas pasa por la alteración de conceptos básicos para determinar la naturaleza, procedencia y finalidad o destino del dinero. Se consigna como cierta la inauténtica conducta que puede tener su acogida en la simulación y, sobre todo, en la modalidad de falsear la verdad que debía contener el documento.

   Pero es que, además, la falsedad opera sobre el sistema de anotación de datos magnéticos de la entidad financiera a la que se le ocultan, con incuestionable alteración de su real contenido, datos que impiden que el registro responda a la realidad. La simulación es la actuación que tiende, por su propia dinámica, a dar apariencia de realidad a lo inauténtico. En este sentido, el registro de datos de operaciones resultó alterado al no recoger su genuina realidad debido a las maniobras falsarias encaminadas a omitir la anotación. 6.- La Directiva 95/46 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de Octubre de 1995 relativa a la protección de las personas en lo relativo al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de destinatarios, además de su finalidad específica de protección de la intimidad, advierte que, estos bancos de datos, como sucede en los casos de entidades financieras o comerciales, afectan al funcionamiento y establecimiento de un mercado interior, por lo que su veracidad y exactitud, es vital para el desempeño de actividades legítimas de gestión ordinaria de empresas y otras entidades.

7. - Los ficheros de datos, en este caso personales y contables, responden a una serie de técnicas de organización y funcionamiento que si no se cumplen estrictamente por las personas encargadas, pierden su finalidad, se ven alterados y carecen de capacidad probatoria. Su exactitud es decisiva para la finalidad para la que han sido creados. En definitiva el soporte físico magnético de la base, fue deliberadamente alterado por una conducta omisiva o de comisión por omisión, que encaja perfectamente en la modalidad de falsedad en documento mercantil. Mediante la maniobra de su simulación o alteración en un documento verdadero se han omitido datos necesarios y de obligada anotación. No existe problema alguno para considerar esta conducta como continuada. Por lo que consideramos por contestado el motivo tercero.

   Por lo expuesto ambos motivos deben ser estimados

El acusado formaliza una serie de motivos canalizándose los dos primeros, por la vía del error de derecho por lo que los analizaremos conjuntamente.

1. - En el primer motivo se trata de conseguir que sobre la base de sus manifestaciones que se le aplique la atenuante analógica de confesión.

2. - Los hechos probados nada aportan sobre este extremo que es imprescindible para poder construir cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. En todo caso, su confesión puede estimarse poco contributiva y, además, los datos proporcionados fueron irrelevantes para la investigación.

3. - En el segundo motivo denuncia la aplicación indebida del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, sin tener en cuenta la entidad del perjuicio en relación con la sociedad defraudada que no es otra que una entidad financiera.

4. - La jurisprudencia ha venido marcando los límites cuantitativos de las circunstancias introducidas por el legislador, fijando como tope una cantidad cuyo montante sea de tal entidad que, por sí misma, sea determinante para ser considerada, en el mundo de valores económicos en los que se aplica el derecho penal, como especialmente relevante. No puede sostenerse, sin caer en la arbitrariedad, que si el perjudicado es una entidad financiera solvente nunca se podrá aplicar a la agravante que el tipo penal estima como gravemente inaceptable en función del lucro que proporciona al delincuente.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

En este punto discrepa de la medida de la pena.

1. - Denuncia que la sentencia no explica por qué baja la pena en un grado y no en dos.

2. - Si tenemos en cuenta que hemos descartado la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, el debate no tiene contenido. Se aplicará como atenuante simple.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En el motivo cuarto, también por la vía del error de derecho, denuncia que la cuantía de la defraudación no puede ser utilizada al mismo tiempo para apreciar el tipo agravado y para individualizar la pena.

1. - El argumento carece de consistencia ya que las cantidades que se manejan son suficientes, no solo para agravar automáticamente la pena por imperativo legal, sino que al mismo tiempo no hay obstáculo alguno para valorar las circunstancias del hecho.

2. - En función de estas circunstancias y las que rodean el hecho tenemos bases suficientes para estimar que además de los perjudicados por su relación con el acusado, el perjuicio causado a la entidad no sólo es económico afectando también a su crédito profesional. En consecuencia, la pena está suficientemente razonada y motivada por lo que damos también por contestado el motivo quinto que alega este defecto.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

El motivo sexto denuncia la indebida determinación de la responsabilidad civil. 1.- Se fija para ello en los apartados a), b) y c) del relato fáctico en los que, según su criterio, se dice que determinadas cantidades no son catalogables como responsabilidad civil derivada del delito que se le imputa, sino a título de participante, a título lucrativo en el delito.

2. - Como dice el Ministerio Fiscal, no es posible dar este salto cualitativo y cuantitativo, endosando actividades delictivas a personas que no han sido parte en este procedimiento. Sea cual sea el efecto conseguido, lo cierto, es que el acusado, según el hecho probado, actuó en todo momento movido por ánimo de lucro propio y causó un perjuicio efectivo y líquido que deben ser objeto de indemnización.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, casando y anulando la sentencia dictada el día 16 de Julio de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª en la causa seguida contra Cristobal por un delito de apropiación indebida. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Cristobal, contra la sentencia dictada el día 16 de Julio de 2006 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª en la causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Manresa, con el número 62/2005 contra Cristobal, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de Julio de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: