ATS 868/2008, 15 de Julio de 2008

Como primer motivo de casación invoca este recurrente, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la LOPJ, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Alega el recurrente que las pruebas en las que la Sala "a quo" ha fundado su condena no pueden considerarse válidas ni suficientes a tal fin, pues lo único que quedó acreditado fue su condición de propietario de parte de la droga incautada, no habiendo constancia clara de la proporción en la que cada uno de los dos condenados poseía las pastillas de MDMA halladas en el vehículo objeto de registro, lo que igualmente determina que deba presumirse, en una interpretación «pro reo» que estaban destinadas al autoconsumo.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).

   En materia de drogas, la STS nº 358/2.007, de 24 de Abril, ya recordó que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (SSTC nº 174 y 175/1.985), para cuya validez y eficacia es preciso -según consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 578/2.006, de 22 de Mayo)- la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 386.1 de la LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) Expresión en la motivación (art. 120.3 de la CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales «ad quem».

3. A la valoración del acervo probatorio dedica el Tribunal de instancia el F.J. 2º de la sentencia, en el que, partiendo de la realidad de la incautación de las 216 pastillas de MDMA halladas en poder de los acusados (con un peso total de 39'9 gramos y una riqueza del 32'9%), lo que éstos no han negado en ningún momento, parte de las cuales portaban consigo en tres cajetillas de caramelos y el resto en el interior del vehículo en el que se encontraban al ser requeridos por los agentes, examina la coartada expuesta por los mismos en el acto de la vista oral en similares términos, a saber, que poseían tales sustancias para su personal consumo.

   Ha de estarse con el órgano de procedencia en que la notable entidad del alijo de pastillas detentado por los acusados, junto a la escasa adicción -de fines de semana, aludiendo en un primer momento a un consumo de cinco pastillas y, en sede oral, de nueve- que ellos mismos adujeron en justificación de tal tenencia, hacen que su versión exculpatoria decaiga por sí misma. Ciertamente, lo incautado excede a todas luces del máximo admitido por esta Sala como acopio dirigido a un consumo personal, no habiendo tampoco constancia probatoria de una grave adicción, que ni siquiera los propios acusados alegaron, limitándose a referirse a ese consumo ocasional de fin de semana.

   El Tribunal de instancia asimismo descarta la tesis del consumo compartido con otros adictos, reputando de "mendaz" tal aseveración de los acusados, razonando que si ellos mismos vinieron a exponer que "si compraron una partida tan importante fue para conseguir un menor precio por pastilla" tal afirmación "mal se compadece con que luego se regale una parte importante de lo adquirido".

   De todos modos, como también expone la Sala "a quo" (último inciso del F.J. 2º), tampoco concurrirían los presupuestos jurisprudenciales que excluyen la tipicidad de la acción en tales casos y que la STS nº 1.222/2.004 resume del siguiente modo: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito, si bien algunas resoluciones han modulado esta exigencia para incluir a los consumidores de fin de semana (SSTS nº 225/2.006 y nº 1.052/2.006 ); b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que quedan excluidas de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega; f) Se trata de una modalidad de consumo entre adictos, en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos (por todos, AATS nº

   2.310/2.007 y nº 2.031/2.007 ).

   En relación con la segunda queja planteada por el recurrente, referida a la negación de la cotitularidad de la droga entre los dos condenados, es plenamente razonable el argumento que expresa la Audiencia en el F.J. 3º, donde, al hilo de sus propias declaraciones, atribuye a ambos la condición de autores del delito, puesto que: 1) Reconocieron que los dos habían adquirido las sustancias, por lo que ambos ostentaban el dominio de las mismas; 2) Los dos tenían intención de destinarlas, siquiera parcialmente, a su transmisión a terceros; 3) Ambos llevaban consigo una cantidad muy superior "a la precisada para su eventual consumo en aquella noche", como consecuencia de lo cual el Tribunal descarta que el aquí recurrente únicamente actuara como mero auxiliador en la actividad delictiva del coacusado, sino como coautor directo del delito, no siendo efectivamente necesario determinar qué exacta cuota o participación en el conjunto de las pastillas de éxtasis había sido adquirida y, por ende, correspondía a cada penado para deducir un mutuo acuerdo dirigido a la realización de actos de tráfico ilícito con terceros.

   La inferencia incriminatoria se muestra de este modo lógica y racional en todas sus premisas y conclusiones, a la par que fundada en prueba de cargo bastante, lo que lleva a rechazar la queja del recurrente en este trámite.

   El motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo de idénticos preceptos procesales, invoca el recurrente una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ex artículo 24.1 y 2 de la Carta Magna.

1. Expone el recurrente que dicho derecho fundamental ha sido violado en la medida en que transcurrieron dos años y once meses desde que se incoaron las diligencias hasta que se llegó al efectivo acto del juicio, siendo ahora cuando ha reordenado su vida y encontrado un trabajo en una empresa.

2. Esta Sala acordó, en el Pleno de 21 de Mayo de 1.999, la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia analógica vinculada al artículo 21.6º del Código Penal, de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas, en los casos en que se hubiere producido en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado no reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE ). Tal derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, o que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas «paralizaciones» del procedimiento, o que las mismas se deban a la conducta del propio acusado que las sufre -como acontece, a modo de ejemplo, en los supuestos de rebeldía o de incomparecencia a los actos en que fuere citado a presencia judicial, provocando suspensiones-. Semejante derecho no debe equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La «dilación indebida» es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, de una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo es injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (al tenor de la STC nº 133/1.988 ).

   Como ya recordara la STS nº 388/2.007, de 9 de Abril, son factores que deben ser valorados en cada caso concreto: a) La mayor o menor complejidad del delito investigado; b) La actitud procesal de las partes, singularmente del imputado, que será en principio el que tenga un mayor interés en las dilaciones, aunque no en todos los casos; c) Esta actitud se plasma en el número de recursos interlocutorios que se puedan haber utilizado valorado la pertinencia de los mismos y si eran adecuados o simplemente dilatorios; d) Las causas por las que se han dilatado los trámites reglados cuya duración, en principio, se debe ajustar a las previsiones legales; e) El comportamiento de los órganos judiciales, que en su caso llevaría a una posible responsabilidad por funcionamiento anormal de los Tribunales; y f) La duración normal o anormal de las sesiones del juicio oral y del plazo para dictar sentencia.

3. En primer lugar, no especifica el recurrente en su escrito los concretos momentos en los que se haya producido una paralización del procedimiento, limitándose a considerar excesivo el transcurso de esos dos años y medio desde el comienzo de las actuaciones hasta su enjuiciamiento. Con ello incumple lo indicado por esta Sala en sentencias como la STS nº 1.458/2.004, de 10 de Diciembre, que para la apreciación de tal atenuante analógica no considera suficiente su mera alegación, siendo necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que pueda verificarse la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   De cualquier manera, planteada la queja en la instancia y resuelta por la Sala "a quo" en el F.J. 4º, no hay base suficiente para que pueda prosperar tampoco en esta instancia: como bien señala el Tribunal, el simple cómputo global del tiempo transcurrido no permite estimar concurrente en el caso una dilación injustificada e imputable a los órganos judiciales, lo que constituye un presupuesto necesario para que pueda ser estimada, dado que efectivamente el espacio temporal se ha ajustado a la media ordinaria en casos similares, debido al extraordinario volumen de actuaciones que ha de tramitar el partido instructor de origen, así como a la propia densidad de la agenda de señalamientos de la Audiencia, que "impone un paso de seis meses entre la recepción de la causa y su enjuiciamiento", plazo que además se dice que aquí hubo de "alargarse (...) por la petición de suspensión y nuevo señalamiento cursada por una de las partes".

   No concurren, pues, los presupuestos en los que cabe entender vulnerado tal derecho, siendo procedente inadmitir a trámite el motivo, al amparo de los artículos 884.1º y 885.2º de la LECrim.

Finalmente, como tercer y último motivo, amparado en el artículo 849.1º y 2º de la LECrim, se denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Con expresa remisión a los argumentos reflejados en el primer motivo de queja, considera el recurrente que su conducta no resulta incardinable en ninguna de las modalidades del artículo 368 del CP .

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

   El cauce casacional elegido por el recurrente en este caso implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).

3. La inadmisión del primer motivo del recurso ha de conllevar la del actualmente examinado, toda vez que el acusado, lejos de aquietarse a la narración fáctica, muestra de nuevo su discrepancia frente a la inferencia del Tribunal e insiste en contemplar una diferente valoración del acervo probatorio, lo que no se ajusta al cauce casacional elegido, que exije respetar el hecho probado en el que se atribuye a ambos condenados la adquisición, tenencia y facultad de disposición sobre el conjunto de la droga incautada, con fines de transmisión -al menos parcial- a terceros (ver inciso 3º del «factum»).

   En consecuencia, el motivo debe ser rechazado de plano, en virtud del artículo 884.3º de la LECrim .

   RECURSO DE Juan Francisco

En el primer motivo de este recurrente, interpuesto por el cauce del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ex artículo 24.2 de la Constitución.

1. Con cita de numerosas sentencias de esta Sala, considera el recurrente acreditado en la instancia, frente a lo expuesto de contrario por la Sala "a quo", que las pastillas incautadas estaban destinadas a su consumo personal y al del coacusado, no existiendo elementos bastantes para inferir una tenencia con fines de tráfico.

2. Siendo idéntica la queja a la ya vista en el motivo primero del anterior recurrente, resulta también aplicable cuanto ha quedado dicho sobre la suficiencia de la prueba directa (incautación de las pastillas y resultados de la pericial que confirma las cifras de sustancia en estado puro) e indiciaria (elevada cantidad de pastillas, forma de adquisición según las declaraciones de los propios recurrentes, distribución de las pastillas -parte en las cajetillas y parte en el vehículo-, ausencia de acreditación bastante de la condición de consumidores en los acusados, como tampoco de que se tratara de un consumo compartido entre adictos, etc.) sobre la que el Tribunal de instancia ha sustentado el fallo condenatorio.

Hemos declarado también la total racionalidad del «iter» deductivo descrito en la fundamentación de la sentencia recurrida, el cual avala esa plena convicción de que se trataba de una tenencia conjunta de la droga por parte de ambos acusados con la finalidad de traficar con ella.

Sin más añadidos, y en aras de evitar reiteraciones innecesarias, hemos de remitirnos a cuanto ha quedado señalado en el primer razonamiento de esta resolución, acordando la inadmisión a trámite del motivo por aplicación del artículo 884.1º de la LECrim .

En el segundo motivo de su recurso, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se cuestiona el error de derecho consistente en no haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de haber ejecutado el hecho como consecuencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes, ex artículos 21.1ª y 20.2 del Código Penal .

1. Estima el recurrente que el reconocimiento fáctico de que adquirió las sustancias con el propósito de destinarlas "siquiera parcialmente" a su transmisión a terceras personas conlleva la aceptación implícita de que parte de ellas también estaban destinadas a su personal consumo.

2. La STS nº 508/2.007, de 13 de Junio, declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, bien con la finalidad de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

3. Ciertamente, de la afirmación fáctica a la que alude el recurrente se desprende que parte de la droga pudiera estar destinada al consumo de los acusados. No obstante, ello no conduce necesariamente al reconocimiento de la atenuante que se postula, dado que, como hemos dicho en múltiples ocasiones, la simple constatación de la condición de consumidor no es, por sí sola, suficiente para la estimación de la circunstancia atenuante que se describe en el art. 21.2º del Código Penal, y que la ley penal refiere a "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 artículo anterior" (por todas, STS nº 424/2.007, de 18 de Mayo ).

En cualquier caso, de la prueba practicada sobre este particular no cabe extraer otra conclusión que la señalada por el Tribunal de instancia en el F.J. 5º de la sentencia, desechando la probanza bastante de la condición de drogodependiente al tiempo de comisión de los hechos sobre la base de los siguientes elementos de convicción: 1) Sólo en fase de juicio oral vino el recurrente a referirse a una grave adicción a las drogas, mientras que durante la instrucción se limitó a explicar ciertos consumos de fin de semana; 2) Durante el tiempo en que estuvo privado de libertad no presentó ningún síntoma de consumo ni síndrome de abstinencia, como tampoco precisó de asistencia médica en tal sentido; 3) No hay base documental que avale tal condición de drogodependiente en fechas cercanas a la de los hechos; y, finalmente, 4) A lo largo del procedimiento no ha solicitado ningún informe capilar u otro que pudiera acreditar tal dependencia.

Señala el órgano de instancia que sólo hay constancia de que dos años después de los hechos acudió a un centro de desintoxicación, alegando ante el mismo padecer grave adicción, así como que ha dado resultado positivo a consumo de sustancias en algunos de los controles practicados, si bien es evidente que esto por sí sólo no desdice el conjunto de indicios que precede, contrarios a la apreciación de drogodependencia como instrumento impulsor del delito cometido.

No ha habido, pues, un error de valoración probatoria, como tampoco se ha incurrido en un error en la aplicación de la Ley, por lo que debe inadmitirse la queja al amparo del artículo 884, apartados 1º y 3º, de la LECrim.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: