STS 1222/2004, 27 de Octubre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, instruyó sumario 65/03 contra María Purificación e Luis Carlos, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, que con fecha 26 de junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados María Purificación, DNI NUM000, nacida el 14.7.76 e Luis Carlos, DNI NUM001, nacido el 1.8.71 ambos sin antecedentes penales, casados entre sí, en el domicilio que comparten sito en la AVENIDA000 nº NUM002-NUM003 en Alcantarilla se practicó por agentes del C.N.P. una diligencia de entrada y registro, ocupándoseles de hierba de cannabis 17´06 grs., 31´89 grs. y 1´52 de resina de la misma sustancia 51´10 y 4´36 grs. De anfetamina sulfato 7-38 grs. (pureza 21%, 0´47 grs. (pureza 6%) ambas en polvo y 2 cápsulas conteniendo dicha sustancia. De anfetamina clorhidrato, 1 comprimido (14´50 ¤ pureza), 40 comprimidos (18´70% de pureza) 1 cápsula y 1,55 grs. de fragmentos, 6 bolsitas con 3´52 grs. (25% pureza) y 1 bolsita con 1´85 de la misma sustancia (22´6% pureza). Finalmente de cocaína clorhidrato papelinas de 3´44 grs. (68´70% pureza), 0´38 grs. (57´90% pureza), 0´46 grs. (41´20% pureza), 0´45 grs. (26´30% pureza), 2´48 grs. (45´30% pureza).

Asimismo se encontraron en el domicilio una libreta con anotaciones de nombres y cantidades, 2 paquetes de bolsas, alambre verde como el utilizado en el cierre de las papelinas antes descritas, 21 cartuchos de calibre 5´56 x45 de rifle NATO, un bote de humo, 2 balanzas de dinamómetro, una balanza de platillos y una de precisión marca TANITA.

También en el vehículo Audi A-3 matrícula SI-....-MI propiedad del acusado Luis Carlos, se ocuparon 3 tarjetas de crédito a nombre de terceras personas y una libreta agenda con anotaciones de nombres y cantidades.

Todas las sustancias inicialmente mencionadas las poseían los acusados para su venta a terceras personas, siendo el motivo del registro los frecuentes y breves contactos, que la acusada mantenía con individuos tanto en la puerta de la oficina aseguradora en que trabaja, sita en el c/Escultor José Planes nº 2 de Alcantarilla, como en la de su domicilio antes reseñado.

Se desconoce el valor de las sustancias aprehendidas en el acusado".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a María Purificación e Luis Carlos, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de tres años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas por mitad.

Abónese a los condenados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de María Purificación e Luis Carlos, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción del art. 18.2 y 120.3 de la Constitución Española al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española al amparo de lo establecido en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de la presunción de inocencia.

Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal; en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de octubre de 2004.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación que articulan en tres motivos.

En el primero denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que entienden se ha producido al acordarse la injerencia domiciliaria sin que existieran indicios que lo permitieran y sin una resolución judicial motivada que permitiera la injerencia en el domicilio de los acusados.

La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art. 9.3 C.E.). Al tiempo, la motivación es requisito necesario de la actuación jurisdiccional en defensa de los derechos fundamentales, como la inviolabilidad del domicilio, de manera que el Juez que tutela el derecho puede acordar la injerencia en el domicilio después de valorar la necesidad de la injerencia y la proporcionalidad entre las necesidades de la investigación y el contenido esencial del derecho fundamental. El órgano jurisdiccional debe explicar la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (v. ss. T.C. núms. 13/1.987, 36/1.989 y 116/1.991, entre otras). Como ha declarado esta Sala, "la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior".

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia nº 47/2000, de 17 de febrero, que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas o de entradas y registros en domicilios, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención - datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, F. 8)". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC nº 202/2001, de 15 de octubre. Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000, de 29 de diciembre, citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999, de 27 de setiembre y nº 8/2000, de 17 de enero, "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada". Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (ATS de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero, "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4, y 139/1999, de 22 de julio, F. 2)". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero, "han de serlo en un doble sentido". En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» (STC 49/1999, F. 8). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3) (SSTC 49/1999, F. 8; 166/1999, F. 8; 171/1999, F. 8, y 299/2000, F. 4)". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos (STS nº 1316/2001, de 4 de julio, que cita la STS nº 239/1997, de 26 de febrero).

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica o la entrada y registro tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la injerencia como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja conectar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

El Auto de 3 de enero de 2003, cuya regularidad se cuestiona, contiene los requisitos formales y materiales que permiten declarar, como lo hizo el tribunal de instancia, la acomodación legal y constitucional de la injerencia. La resolución judicial, complementada con el oficio de petición presentado por la policía que investigaba, expresa la fuente de conocimiento, noticias confidenciales que informaban de la comisión de un hecho grave, la realización de actos de tráfico de sustancias tóxicas. Esa información confidencial fue objeto de investigación, para lo que la policía instructora realiza seguimientos y vigilancias durante varios días que proporcionan datos que corroboran la inicial denuncia. Así, se expresa en el oficio de petición, que en las vigilancias realizadas a partir de la denuncia han comprobado la presencia de personas que acuden a la puerta de la empresa en la que trabaja donde mantienen breves conversaciones con la acusada que, desde criterios de experiencia y de lógica, son relevantes para corroborar la denuncia de dedicación al tráfico de sustancias tóxicas. Además, se constata que esos breves contactos se realizan en la empresa en la que trabajaba la acusada, en su domicilio y en una discoteca a la que acudía de forma regular.

Con esos indicios, derivados de la comprobación de una denuncia existente e investigada, la petición y adopción de la injerencia es razonable y permite la injerencia realizada en el domicilio de los imputados. Las expresiones que los recurrentes destacan, tales como "al parecer" o "lo que presupone", no son sino expresiones de deducciones de indicios en el momento procesal en el que se expresan, como diligencia de investigación.

El segundo y tercer motivo contienen una similar vía de impugnación. Ambos se apoyan en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y difieren en la consideración, en el segundo, de la inexistencia de actividad probatoria desde la nulidad del Auto de entrada y registro, en tanto que en el tercero, la vulneración al derecho fundamental se realiza desde la perspectiva del error de derecho por falta de acreditación del elemento subjetivo del delito, el destino al tráfico de la sustancia intervenida, con argumentación que ya fue expuesta ante el tribunal de instancia referida a la tenencia para el consumo compartido de la sustancia para varios amigos.

Ambos motivos serán analizados conjuntamente, distinguiendo ambas argumentaciones y en referencia a cada uno de los condenados.

La argumentación referida a la irregularidad de la prueba, concretamente de la entrada y registro, es mera reproducción y consecuencia del primero de los motivos. La desestimación del mismo hace que la consecuencia que se propone, la imposibilidad de valorar lo intervenido en el registro, no pueda ser atendida.

Señalado lo anterior, recordamos que el contenido esencial del derecho fundamental que alega en la impugnación, la presunción de inocencia, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, o acusados, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Desde esta perspectiva, la presunción de inocencia ha sido correctamente enervada respecto a la acusada María Purificación. El tribunal de instancia ha dispuesto de la actividad probatoria derivada de la intervención de la sustancia tóxica existente en su vivienda, en condiciones de variedad de sustancias tóxicas y de cantidad, suficientes para afirmar una tenencia preordenada al tráfico. Se intervino hachís, MDMA y cocaína, mas de 7 gramos, distribuida en pequeñas dosis que favorecen la distribución. Además, se intervinieron balanzas de precisión y bolsas de plástico con cierres para posiblitar su entrega a terceras personas. Esos criterios, en reiterada jurisprudencia, han sido tenidos como hábiles para la inferencia sobre el destino al tráfico y en este sentido, esta Sala, en impugnaciones similiares a la presente ha atendido a estos o similares criterios para comprobar lo adecuado de la inferencia. Fruto de esa constante jurisprudencia es la determinación de unos criterios que, sin caracter exhaustivo, se han proporcionado. Así el criterio de la cantidad de sustancia intervenida, cuando este exceda de un consumo proporcionado del tenedor; el de la variedad de la sustancias; la condición de adicto o de consumidor; la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas; la división de la sustancia en unidades de distribución; etc... Se hace preciso analizar cada supuesto y comprobar si en el caso concreto la tenencia de sustancia tóxica aparece preordenada al tráfico o si, por el contrario, la afirmación del tribunal aparece como irracional, o no razonable, o, simplemente, no acreditada desde la perspectiva del principio in dubio pro reo.

En la recurrente hemos de tener en cuenta que las sospechas iniciales de la investigación se dirigía contra ella. Las denuncias refirieron que la imputada era la que vendía en su oficina de trabajo sustancias tóxicas y esa actividad denunciada fue observada por la investigación, quien corrobora la denuncia al detectar presencia de varias personas que conversaban con la imputada por breve tiempo sin que se observara intercambio de sustancias, lo que hubiera llevado a la intervención de lo obtenido, y cuya ausencia justifica la entrada en el domicilio. De haber existido prueba directa de un acto de tráfico, no sería necesaria la inferencia sobre el tráfico, pues éste resultaría acreditado. Es, precisamente, esa ausencia de prueba directa la que obliga a inferir de una tenencia acreditada el destino al tráfico y esa inferencia resulta, razonable y lógica, desde la intervención de la variedad de sustancias tóxicas, de la cantidad, de la intervención de elementos propios del destino al tráfico, como las bolsas y las balanzas, y el hecho de haber sido vista atendiendo a distintas personas que se acercaban a su lugar de trabajo y vivienda en visitas de breve duración que la experiencia indica no se trataba de aspectos relacionados con la actividad de seguros a la que se dedicaba y sí, por el contrario, indicativas de tráfico de sustancias que detentaba, criterio este último que no es ajeno a las normas de experiencia y de lógica que el tribunal emplea en su motivación.

Respecto a Luis Carlos, la impugnación debe ser igualmente desestimado. Es el morador de la vivienda en la que se intervinieron las sustancias tóxicas y los efectos intervenidos en la vivienda. Además, y para afirmar ese destino al tráfico por su parte, desde el relato fáctico se nos dice que también en el coche que utilizaba se intervino una agenda con anotaciones referentes a nombres y cantidades. En su declaración, y la de los testigos que depusieron a instancia de la defensa de los imputados, se afirma la intervención del acusado Luis Carlos en la compra de la sustancia tóxica. Consecuentemente la afirmación del tribunal sobre la tipicidad en el delito contra la salud pública aparece apoyada en una actividad probatoria, de carácter indiciario, cuya suficiencia constatamos.

Resta por último una consideración respecto al alegado consumo compartido. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado la atipicidad del denominado consumo compartido, si bien destacando su excepcionalidad por lo que ha enmarcado esta figura dentro de unos requisitos, como son: A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; B) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; C) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; D) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; E) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega.

Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.

El tribunal de instancia, que reproduce estos requisitos, niega su concurrencia desde argumentos nacidos de la inmediación con la que ha percibido la testifical de los amigos de los acusados quienes incurrieron en contradicciones relevantes para afirmar ese consumo compartido por parte del grupo concertados para un consumo enana fiesta. De las propias declaraciones del grupo, además de contradicciones que el tribunal destaca, resulta una actividad repetida en el tiempo, con pautas de consumo y frecuencias desiguales, incluso con consumos de sustancias distintas.

III.

FALLO