ATS 1237/2008, 6 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1237/2008 |
| Fecha | 06 Noviembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 51/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 130/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Baracaldo, se dictó sentencia de fecha 19 de Octubre de 2.007, en la que se condenó a Jaime como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso definitivo de la droga y del dinero en su día incautados al penado, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Jaime, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis de Argüelles González, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.2º, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Carlos Granados Pérez.
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de derecho por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
-
Estima el recurrente que no existe el elemento objetivo del tipo, dado que no perpetró la acción típica de venta o tráfico de sustancias ilícitas, sino que se trataba de un consumo compartido entre adictos, atípico según la jurisprudencia de esta Sala. Combina este argumento con el llamado «principio de insignificancia», que estima aplicable al caso ante la escasa entidad de la droga intervenida. B) La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril).
El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).
-
El «factum» de la sentencia relata en su primer inciso cómo el aquí recurrente, tras aparcar su vehículo en un parking de la localidad de Santurce, se bajó del mismo para dirigirse adonde se encontraba otro individuo, al que entregó "un objeto, recibiendo a cambio de éste una cantidad de dinero en billetes no determinada".
Se dice a continuación, en el siguiente párrafo, que cuando los agentes de la Ertzaintza -que habían observado directamente dicho intercambio, por encontrarse en las inmediaciones- se dirigieron hacia aquéllos con intención de comprobar el objeto de la transacción, el acusado salió corriendo hacia su vehículo, con intención de abandonar la zona, si bien sin lograr su propósito al ser interceptado por los agentes, momento en el que arrojó al suelo "ocho bolsitas de plástico y una cartera", conteniendo las bolsitas, en diversos envoltorios separados, las siguientes sustancias: 6'614 gramos de «speed» al 1'0 % de riqueza, 3'364 gramos de esta sustancia al 5'0 % de riqueza, 4'223 gramos con esta misma pureza y otra bolsita con 0'165 gramos de marihuana, las cuales detentaba el acusado con la finalidad de "distribuirlas a terceras personas", además de portar consigo 260 euros.
Se afirma, finalmente, que al individuo que le entregó el dinero "se le encontró una bolsita de similares características a las halladas en poder del acusado".
La tipicidad de dicha conducta desde la óptica del artículo 368 del CP está fuera de toda duda, pues no sólo se describe un concreto acto de venta lucrativa a terceros de sustancias ilícitas, sino también la tenencia por el acusado de otros ocho envoltorios más en condiciones óptimas para su inmediata distribución por venta al menudeo, portando incluso dos tipos de sustancias diferentes a tal fin.
Pese a la vía casacional que utiliza para formalizar su queja, pretende el recurrente que se modifique dicha narración fáctica, situando en su lugar otra más favorable a sus intereses por la que se declare que detentaba dichas sustancias con meros fines de consumo personal, si bien tal dato de la condición de consumidor en ningún momento consta consignado en el relato fáctico.
Tampoco consta que detentara dichas sustancias con la finalidad de compartirlas con otras personas, en las estrictas condiciones en las que la jurisprudencia de esta Sala excluye la tipicidad de dicha detentación: recordemos al efecto la STS nº 1.222/2.004, que resume la doctrina de esta Sala sobre la atipicidad de la tenencia en tales casos, si bien destacando su excepcional aplicabilidad y su vinculación a los siguientes requisitos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito, si bien algunas resoluciones han modulado esta exigencia para incluir a los consumidores de fin de semana (SSTS nº 225/2.006 y nº 1.052/2.006 ); b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que quedan excluidas de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega; f) Se trata de una modalidad de consumo entre adictos, en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos (por todos, AATS nº 2.310/2.007 y nº 2.031/2.007 ).
Ninguno de tales requisitos aparece especificado en el relato fáctico.
Por último, someramente se refiere el recurrente a la insignificancia de las cantidades detentadas, si bien es obvio que se superan aquí las cifras fijadas para la sustancia más grave según el Acuerdo de esta Sala de 19/10/2.001, pues, habiéndose situado la notoria importancia del sulfato de anfetamina o «speed» en 90 gramos sobre la base de una dosis mínima psicoactica de 0'180 gramos, es claro que dicha cifra mínima aparece ampliamente rebasada en el caso, al portar consigo el acusado -al margen de la marihuana- un total de 0'44549 gramos de dicha sustancia en estado puro (cálculo efectuado sobre los resultados de la pericial analítica llevados al «factum» de la sentencia).
Por cuanto antecede, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.
En segundo lugar, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.2º de la LECrim, se invoca una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, dimanantes ambos del artículo 24 de la Constitución.
-
Insistiendo en lo expuesto en el motivo precedente, sostiene el Letrado defensor que no se practicó prueba bastante en sede oral para destruir la mentada presunción, que legalmente ampara a su patrocinado, razón por la que debe ser absuelto en esta instancia.
-
Como recuerdan las SSTS nº 669/2.007, de 17 de Julio, y nº 485/2.007, 28 de Mayo, con cita de otras anteriores, el derecho a la presunción de inocencia no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino en comprobar que ésta sea bastante, y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa, de modo que en casación procede únicamente realizar un control sobre la racional valoración de la prueba cimentado en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia; b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional; c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo; d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.
-
Como antes anunciábamos, el acto de venta de la droga fue observado directamente por los agentes de la Ertzaintza, que se encontraban en el lugar de los hechos, quienes así vinieron a manifestarlo en el juicio oral: tal es el razonamiento principal que expone la Audiencia de origen en el F.J. 1º de la sentencia, donde deja constancia de las concretas manifestaciones vertidas en sede oral por dichos policías, a los que otorga plena credibilidad, dada la coincidencia de sus testimonios y la rotunda identificación del acusado como el autor de la transacción, y dado que estos extremos además vienen refrendados por todo un cúmulo de indicios objetivos.
Recordemos que el artículo 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo, en su caso, prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional. En nuestro caso, sus testimonios aparecen además refrendados por el resultado del cacheo de los dos sujetos entre los que se produjo la compraventa, además de por la pericial analítica que confirma el tipo de sustancias ilícitas objeto de posesión, de todo lo cual deja constancia el Tribunal de procedencia en el F.J. 2º.
No por ello deja de examinar la Audiencia la coartada expresada por el aquí recurrente en relación con la detentación de las sustancias con meros fines de autoconsumo/consumo compartido: respecto de lo primero, valora el Tribunal negativamente que no aportara el acusado prueba alguna -informe médico u otros- que acreditara dicha condición de consumidor de grave adicción, sin que tampoco interesara prueba alguna a tal fin (F.J. 2º, incisos 7º y siguientes); de igual modo, la Sala no considera creíble su versión exculpatoria referida a un consumo esporádico de fin de semana, siendo ciertamente ilógico que en tal caso todavía portara consigo a las 10:00 de la mañana de un domingo tal cantidad de sustancias y de dinero en efectivo. Tampoco concede credibilidad el Tribunal a los diferentes testigos novedosamente aportados por la Defensa en el acto de la vista, cuyos testimonios además se contradicen con lo previamente declarado por el acusado y por el comprador en momentos procesales anteriores (víd. F.J. 2º, incisos 10 a 13).
Concluye el Tribunal diciendo que, mientras que "no se adivina ningún interés en los testigos policiales en beneficiar a una u otra parte en sus declaraciones, sí se observa, en cambio, tal interés en los testigos propuestos por la Defensa, que afirman ser amigos del acusado", desglosando a continuación el Juzgador cuantos aspectos muestran que los testigos faltaron a la verdad.
En suma, la inferencia incriminatoria de la Sala "a quo", sustentada sobre la base de tales elementos de convicción, goza del adecuado soporte probatorio, siendo además plenamente racional en todas sus premisas y conclusiones.
No se ha producido, pues, infracción alguna de los derechos fundamentales que invoca el recurrente, lo que determina la inadmisión de plano de su queja en este trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
