STS 883/2004, 9 de Julio de 2004

ECLIES:TS:2004:4948
ProcedimientoD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Resolución883/2004
Fecha de Resolución 9 de Julio de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Luis Enrique y Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª) que les condenó por delito de Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. de Diego Quevedo y por la Procuradora Giménez Cardona.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 2 de Pola de Lena instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1/2002, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 14 de noviembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "1º.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Teniendo sospechas la Guardia Civil de que varias personas, vecinas todas de Pola de Lena, se dedicaban al tráfico de drogas (especialmente cocaína y MDMA -éxtasis-), con fecha 30 de mayo de 2.001, fue solicitada y concedida por el Juez Instructor de dicho Partido la escucha del teléfono NUM000 del acusado Pedro y más tarde la del teléfono NUM001 del también acusado Luis Enrique, escuchas que permitieron (unidas a las vigilancias en paralelo) confirmar las fundadas sospechas iniciales, procediéndose con fecha 22 de junio de 2.001 sobre las 22,20 horas a la detención de dichos acusados en el peaje de la autopista A-66 (Campomanes) cuando regresaban de Valencia, en uno de los múltiples viajes que Luis Enrique organizaba y que el también acusado Rodolfo, titular del pub "DIRECCION000" de Pola de Lena, financiaba en ocasiones, encargándose finalmente Pedro de distribuir la droga, si bien ne esta ocasión no traían nada.

Al día siguiente sobre las 6,15 horas se procedió a la detención también del acusado Rodolfo.

El mismo 22 de junio se practicó el correspondiente registro en el domicilio de Pedro hallándose además de una balanza de precisión y sobres de suerotal (para adulterar la droga), tres balas calibre 7,65mm., una pistola de aire comprimido, 70.000 pesetas (producto del ilícito tráfico) y 330 comprimidos de MDMA (riqueza 23,00 %), 491,40 gramos de hachís (riqueza 1,40 %), 4,95 gramos de cocaína (riqueza 68,90 %), 0,30 gramos de MDMA, (16,30 %), 0,25 (31,30 %), 0,26 (25,00%), 1,12 (27,60 %), 8,62 (73,80 %) todo de la misma sustancia (MDMA).

Acordado también el correspondiente registro, en el domicilio de Rodolfo, debajo del colchón de una de las camas, fueron hallados en un bolsa 3.000.000 de pesetas y en otros lugares de la casa más dinero, por importe de 520.000 pesetas y 170.000 pesetas, todo ello o su mayor parte, producto del tráfico y destinado a financiar futuras operaciones-, varias "chinas" de Hachís, 0,78 gramos de cocaína (riqueza 35,80%) y 0,30 gramos (riqueza 66,30%) de la misma sustancia.

La droga ha sido valorada: el hachís ocupado a Pedro en 735 euros, la cocaína en 303,20 euros, las distintas cantidades de MDMA en 3.751 euros; y lo ocupado a Rodolfo, el hachís en 34,47 y la cocaína en 60 euros.

También se registro el domicilio de Luis Enrique sin que se hallara nada de interés.

Rodolfo y Pedro realizaron los hechos relatados a causa grave adicción a las drogas.

  1. - El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, designando como autores a los acusados y, apreciando la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción en Pedro y Rodolfo y en este último, además, la agravante de reincidencia, solicitó se le impusieran las penas de seis años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para Luis Enrique; cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.735 ? para Pedro, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de seis meses de privación de libertad; y cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150 ? de multa, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de quince días; para Rodolfo; comiso del dinero y drogas y efectos incautados, incluido el automóvil U-....-RW y costas.

  2. - La defensa del acusado Pedro, mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal.

  3. - Las defensas de los acusados Luis Enrique Y Rodolfo interesaron su libre absolución."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS: al acusado, Pedro, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO (9.735) euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de seis meses de privación de libertad; al comiso de los estupefacientes, dinero y efectos intervenidos y al pago de la tercera parte de las costas procesales; al acusado Luis Enrique, como autor criminalmente responsable del mismo delito, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la tercero parte de las costas procesales; y al acusado Rodolfo, como autor del mismo delito, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y CIENTO CINCUENTA (150) euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de insolvencia, de quince días de privación de libertad; al comiso de los estupefacientes, dinero y efectos intervenidos y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa; dése el destino legal a los estupefacientes, efecto y psicotrópicos ocupados y devuélvase al automóvil U-....-RW a su propietario."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Luis Enrique y Rodolfo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Luis Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma al conculcarse las garantías esenciales del juicio durante el desarrollo de la vista oral, ya que como consta en las actuaciones esta defensa no firmó el acta del juicio viéndose privada de su derecho a realizar rectificaciones en la misma con infracción de lo previsto en el art. 743 LECrim. en relación con el art. 238.3 LOPJ y el art. 24.2 C.E. Segundo.- Por quebrantamiento de forma, amparado en el art. 850.1 LECrim y por vulneración del Derechos Fundamentales, amparado en el art. 5.4 LOPJ. Tercero.- Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 LECrim. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 LOPJ en relación con el art. 24 C.E. Quinto.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 LECrim. El recurso interpuesto por Rodolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. y 852 de la L.E.Crim por vulneración constitucional a la presunción de inocencia ya que no se ha practicado prueba directa ni indiciaria alguna. Segundo.- Al amparo del art. 851-1 de la L.ECrim al no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados. Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim, por error de derecho ante la infracción de normas sustantivas en concreto de los Arts. 127 y 374 del C.P. al decretarse el comiso de la totalidad del dinero hallado en el registro domicilio sin que conste si el mismo o que parte del mismo es producto del delito que se dicte cometido. Cuarto.- Por error de derecho ante la aplicación de los arts. 21-1 en relación con 20-2 y 68 del CP eximente incompleta por la fuerte drogadicción padecida por mi mandante unido los trastornos de personalidad, próximo a personalidad esquizoide en grado limite.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesa la inadmisión a trámite o impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 junio 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Luis Enrique:

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cinco diferentes motivos, que se analizan a continuación, siguiendo el orden y agrupamiento más lógico, desde el punto de vista procesal, y más adecuado para una satisfactoria respuesta a las alegaciones que, con ellos, se formulan:

  1. Así, en primer lugar, hemos de ocuparnos del motivo Segundo, según el orden del Recurso, por su carácter formal, al venir planteado, con cita de los artículos 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con la que se califica como indebida denegación de dos pruebas propuestas por la Defensa, que supondría indefensión, en concreto la escucha, en Juicio, de las grabaciones correspondientes a la conversación mantenida entre un testigo presentado por el recurrente, Alexander, y el coimputado, Pedro, cuyas declaraciones constituyeron acervo probatorio de incriminación contra el recurrente, así como el careo entre dichos testigo e imputado.

    Es cierto de todo punto el que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996).

    Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

    Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.2º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990).

    Y así, en el presente caso, al margen de que ambas pruebas denegadas no se propusieron ni siquiera en el escrito de Conclusiones Provisionales de la Defensa, cuando podrían haberse planteado con anterioridad, incluso en fase de instrucción, para su más correcta práctica y posibilidad de efectiva contradicción, además en concreto respecto de la denegación del careo, ha de recordarse, tan sólo, cómo con reiteración esta Sala ha proclamado que, por tratarse de una diligencia probatoria cuya finalidad únicamente estriba en el auxilio que pudiera prestar al Juzgador para formar su recta convicción acerca del valor probatorio de declaraciones enfrentadas, vertidas ante él, es, por ello que la decisión acerca de la necesidad de su práctica constituye materia atribuída, en exclusiva, a ese mismo Juzgador, que es quien en definitiva ha de valorar la prueba producida y al que se le suscitan las posibles dudas a propósito de esa valoración, por lo que ni su negativa a la realización del careo puede constituir en ningún caso materia de casación, según proclama reiteradísima doctrina jurisprudencial, desde SsTS tan antiguas como la de 13 de Enero de 1949, hasta la de 4 de Marzo de 1998, por ejemplo, ni puede constituir nunca vulneración del artículo 24 de la Constitución Española (STS de 7 de Mayo de 1984, entre otras).

    Y por lo que se refiere, a su vez, a la negativa a la audición de las grabaciones llevadas a cabo por el testigo propuesto por la Defensa de su conversación con el coimputado que incriminó al recurrente, ha de reputarse también de todo punto acertada la decisión de la Audiencia, toda vez que, de una parte, no sólo las expresadas grabaciones carecían de garantías en cuanto a su obtención, lo que debilita enormemente su valor probatorio, sino que, además, ya contaba el Tribunal con el directo testimonio ofrecido por el propio testigo respecto de lo que le comentó, en su conversación, Pedro, lo que pasó a integrar el material sometido a valoración probatoria.

    Y ello, más aún, cuando siendo la finalidad perseguida con la prueba propuesta la de acreditar el móvil por el que Pedro inculpó a Luis Enrique, tal móvil fuera el que fuese, deviene intrascendente, ante la existenci de otros datos objetivos, que corroboran esa versión incriminatoria, como más adelante se verá.

    En consecuencia, el motivo ha de desestimarse.

  2. Los motivos Primero y Cuarto, a su vez, hacen mención del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, denunciando sendas infracciones de derechos fundamentales, como lo son el derecho de defensa, al no haber permitido el Tribunal a la Letrada Defensora la introducción de rectificaciones en el Acta del Juicio, con vulneración de lo previsto en los artículos 743 de la Ley procesal penal y 238.3 de la Orgánica del Poder Judicial, por lo que ésta no fue suscrita por ella, y al de presunción de inocencia, ya que no pueden ser tenidas como válidas las declaraciones incriminatorias prestadas por el coimputado Pedro, que pretendía con ellas obtener ciertos beneficios procesales, ni el contenido de las cintas cuya trascripción se aportó a las actuaciones sin el correspondiente cotejo por parte del Secretario Judicial, en su función de fedatario.

    Así, en cuanto a la primera de tales alegaciones, no se advierte la razón por la que el recurrente afirma haber padecido indefensión, habida cuenta de que la circunstancia de que en el Acta del Juicio oral viniera reseñada su protesta por la inadmisión de los medios probatorios a los que hemos aludido en el Fundamento Jurídico anterior de forma excesivamente escueta, a juicio de la Defensa, lo que provocó la negativa de la Sra. Letrada a suscribir el documento, no le ha impedido posteriormente, hacer ante nosotros las alegaciones que ha tenido por oportunas, acerca de la procedencia, o no, de dicha inadmisión.

    Debiendo recordar, además, que, de acuerdo con numerosos pronunciamientos de esta Sala al respecto, tampoco el Acta del Juicio ostenta un valor tal que haya de ser tenida por reflejo exacto y exhaustivo de lo acontecido en la sesión (STS de 4 de Abril de 2002, por ejemplo) ni suple la percepción directa que, de lo practicado en ella, pueda tener el propio Tribunal (entre otras, la STS de 18 de Febrero de 2002). Por lo que ha de relativizarse en gran medida el valor que, indudablemente a otros efectos de constancia puntual y objetiva, tiene esa documentación bajo la intervención del fedatario judicial.

    Lo cierto es que, como queda dicho, no sólo la protesta constó, sino que a la parte no le ha causado impedimento alguno el alcance del contenido de ese Acta para desplegar toda la argumentación defensiva que ha considerado relevante aducir en defensa de sus legítimos intereses, por lo que el motivo carece de fundamento.

    Y por lo que respecta al segundo de los motivos referentes a la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba, baste decir, para dar respuesta a tal alegación, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

    En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

    Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Segundo de la Resolución de instancia, en el que se enuncian y analizan una serie de pruebas, declaraciones testificales y documentos, además de las propias manifestaciones de los mismos acusados, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

    Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, tales como las que niegan al coimputado cuyas declaraciones incriminan a Luis Enrique una credibilidad que, por el contrario, la Audiencia le otorga, con lo que, en definitiva, el recurrente se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste, pues, como sabemos, las manifestaciones de un coimputado, en la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, sí que pueden ostentar pleno valor probatorio de cargo, siempre que cumplan una serie de requisitos, a los que, con profusión, se refiere precisamente el Tribunal de instancia en su Resolución.

    De una parte, dicha declaración, al igual que ocurre con la prestada por la víctima del delito cuando se erige en argumento esencial sobre el que se apoya la decisión condenatoria, ha de integrar una serie de elementos, de carácter subjetivo que avalen su credibilidad y de entre los que destaca, pues es precisamente el que aquí se cuestiona por el Recurso, el de la ausencia de sospecha de motivos espurios en el ánimo de quien declara, que, con esa declaración, pudiera alcanzar algún tipo de ventaja para sí mismo.

    Si bien es al propio Tribunal que juzga a quien corresponde razonar si, en efecto, esa sospecha ostenta entidad suficiente para que suponga la pérdida de confianza en la versión ofrecida o si, por el contrario, los argumentos que avalan la veracidad se imponen sobre la suspicacia. Valoración que ha de razonarse, lógicamente, y razonamientos que son los susceptibles de control por este Tribunal de Casación.

    En esta ocasión, la Sala de instancia niega expresamente la concurrencia de razón alguna, de carácter subjetivo que justifique esa pérdida de credibilidad de lo dicho por quien, a la postre, en todo momento ha venido afirmando el mismo relato, que le ha supuesto su misma incriminación, desde un inicio, en los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento y que, con su actitud de evidente colaboración con los intereses de la Justicia, ni siquiera ha alcanzado la aplicación de una simple circunstancia de atenuación.

    No pudiendo, por otra parte, tampoco atribuir esa conducta cooperadora a un fin exculpatorio respecto de su madre, al no existir en los Autos prueba que realmente confirme con la suficiente evidencia, esa afirmación, vertida en su argumentar por el recurrente.

    Igualmente y en cuanto a la corroboración de la declaración del coimputado mediante la existencia de algún dato, de naturaleza objetiva, que avale la repetida credibilidad, de acuerdo con las actuales exigencias de la doctrina constitucional al respecto, ha de señalarse el resultado al que condujeron las manifestaciones de Pedro, la ocupación de substancias y dinero que, aunque no se encontraban en poder de quien aquí recurre, indudablemente muestran la existencia de la comisión del delito al que el declarante vincula a Luis Enrique, en una posición de más experimentado partícipe que busca distanciarse de aquellos elementos acreditativos de su conducta ilícita que más pudieran comprometerle, así como el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, llevadas a Juicio a través de las declaraciones de los propios Guardias Civiles que intervinieron en la investigación de los hechos enjuiciados.

    Mientras que, por lo que se refiere al otro argumento, es decir, a la carencia de eficacia acreditativa de esas escuchas telefónicas cuya trascripción no ha gozado de la intervención del Secretario Judicial, hay que decir que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala al respecto y de la que es buena muestra la Resolución que, en extenso, se cita literalmente en la Sentencia recurrida, los aspectos relativos a la forma y garantías en la trascripción de las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, al no encontrarse vinculados con la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que se salva desde el momento en que la autorización para la práctica de las "escuchas" es debidamente autorizada por el Juez competente, trascienden, tan sólo, a la eficacia probatoria de ese material, las propias transcripciones, pero sin posibilidad de efecto invalidante alguno irradiado hacia otros elementos acreditativos de ellas derivados.

    En el presente supuesto, no sólo se pudo interesar la audición de las cintas mismas, sino que comparecieron al Juicio oral guardias que participaron de una u otra forma, en las intervenciones y que, por tanto, pudieron ofrecer, con sometimiento a los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, muy en especial el de contradicción, el resultado de tal prueba.

    Por ello no cabe hablar, en modo alguno, de vacío probatorio y, menos aún, cuando incluso uno de los imputados, como ya hemos visto, partícipe en las referidas comunicaciones telefónicas, también ratifica las mismas, lo que equivaldría al relato al Tribunal, desvinculado de las "escuchas", de aquellos contenidos en unas conversaciones en las que intervino.

    Merece, por otra parte, mención a este respecto, la importante y recientísima Sentencia de esta Sala, de fecha 9 de este mismo mes, y su análisis sobre la posibilidad de valoración del resultado de unas "escuchas" telefónicas, aún en el caso de que haya sido imposible para el Tribunal disponer de las grabaciones de las mismas.

    Por todo ello, estos dos motivos también han de desestimarse.

  3. Con el motivo Tercero, a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, respecto de la constancia en Autos de ciertos datos relativos a la madre de Pedro, que acreditarían los motivos que tuvo ese coimputado para, exculpando a su madre, afirmar la responsabilidad del recurrente en el delito enjuiciado, y con referencia, de nuevo, a la falta de intervención del Secretario en el control de las transcripciones de las cintas magnetofónicas producto de las intervenciones telefónicas.

    Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

    Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

    Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

    Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

    Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

    Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001).

    En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

    A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del carácter de literosuficiencia, por sí solos, los documentos que supuestamente avalarían el alegado "trato de favor" que pudiera haber recibido la madre de Pedro de parte de las Autoridades policiales como compensación de la "cooperación" prestada por su hijo, incriminando a los otros coimputados, en tanto que hacen referencia a unas incidencias procesales cuya significación y eficacia, a los efectos pretendidos por el recurrente, requieren obligadamente una valoración por parte del Juzgador, sino que igualmente, respecto de las alegaciones referentes a los documentos en los que se consignaron las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, ya se ha dado respuesta a las mismas en el anterior apartado de este Fundamento Jurídico, puesto que, en definitiva, se trata de una valoración de los Jueces "a quibus", llevada a cabo respecto del material probatorio procesalmente disponible, en el que, al margen de esas transcripciones documentales, el contenido de la prueba de interés para el enjuiciamiento, ha sido también introducido, por vía testifical, en el procedimiento.

    Por lo que, ni en uno ni en otro caso, cabe hablar, propiamente, de evidencia de error en la tarea de la Sala de instancia, que compela ineludiblemente a su corrección en este cauce casacional.

    El motivo, por tanto, se desestima.

  4. Y, por último, el Quinto motivo, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se refiere a error de Derecho, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que tipifica el delito contra la salud pública objeto de condena, ante la ausencia de sustancia ocupada, lo que impide su análisis y comprobación de naturaleza.

    El cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

    En este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, toda vez que, expresamente, en esa narración histórica de lo acontecido se afirma que el recurrente, junto con los otros condenados "...se dedicaban al tráfico de drogas (especialmente cocaína y MDMA -éxtasis-)...", lo que deviene en evidencia bastante para su inculpación como resultado de los hallazgos de substancias de esa clase, en los domicilios de sus colaboradores, que de nuevo expresamente se consignan como Hechos Probados, con determinación de sus cuantías y naturaleza, todo ello perfectamente razonado en la fundamentación jurídica de la Resolución, en especial en aquellos extremos de clara vocación fáctica relacionados con la participación en el indicado tráfico de quien aquí recurre.

    Lo cierto es que el Recurso utiliza incorrectamente la vía de la aplicación indebida de la norma cuando en su ánimo realmente parece alojarse la discrepancia respecto de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal "a quo", lo que, como ya antes dijimos, es impropio de un Recurso como el presente, una vez salvadas las exigencias derivadas del respeto al derecho a la presunción de inocencia.

  5. RECURSO DE Rodolfo:

SEGUNDO

En cuatro diferentes motivos se apoya el Recurso que a continuación examinaremos, correspondiente a Rodolfo, condenado en la Sentencia de instancia, al igual que el anterior, por un delito contra la Salud pública, en este caso con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión y multa.

Analizando, de nuevo, esos motivos, siguiendo su orden correcto, hemos de decir lo siguiente:

  1. El motivo Segundo, de orden formal, denuncia, al amparo del artículo 851.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, falta de claridad en la narración de Hechos Probados que contiene la Sentencia recurrida, al afirmarse en ellos que el recurrente financiaba viajes "en ocasiones" para el transporte de substancias de tráfico prohibido y que el dinero que se le ocupó provenía "en todo o en parte" de dicho tráfico.

    El primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

    Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado (SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001, entre muchísimas otras).

    La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los propios términos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

    Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

    En el presente caso, el recurrente denuncia, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por haberse incluído en los Hechos declarados probados, las frases antes expuestas, que revelan en realidad una ambivalencia, más que una oscuridad.

    Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, pues no se está hablando propiamente de oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión, conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, sino, tan sólo, de unas expresiones, en efecto equívocas o ambiguas, que como veremos tendrá su adecuado tratamiento más adelante y por otra vía, puesto que además basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido, ya que lo que en realidad se pretende es corregir el resultado histórico que el Tribunal "a quo" obtiene de su valoración de las pruebas practicadas.

    Por lo que, en definitiva, este motivo ha de rechazarse.

  2. El motivo Primero, alude a vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ en relación con el 24.2 CE), al negar falta de valor a las declaraciones inculpatorias vertidas por el coimputado, Pedro, en fase de Instrucción, cuando en el Juicio Oral expresamente se retractó de las mismas.

    Valga aquí todo lo dicho, en el Fundamento Jurídico anterior, respecto de la naturaleza y alcance de semejante motivo, así como lo también proclamado acerca de la existencia, en las presentes actuaciones, de material probatorio válido, susceptible de valoración por parte del Tribunal de instancia para asentar, sobre ella, su convicción condenatoria con correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia del acusado.

    Y en lo que se refiere al aspecto concreto aquí alegado, a propósito de la retractación de Pedro respecto de lo inicialmente declarado en fase de Instrucción, cuando en el Acto del Juicio oral rectifica sus previas manifestaciones incriminatorias en lo que aludían a Rodolfo, tan sólo hemos de poner de relieve la facultad de que dispone el Juzgador, a tenor de lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la hora de elegir entre tales declaraciones contradictorias la que juzgue más convincente en términos de estricta racionalidad, para afirmar el respeto que ha de merecernos la conclusión alcanzada por quien gozó del privilegio de la inmediación en la práctica probatoria, sin que existan, por otra parte, razones que aconsejen, desde un punto de vista objetivo suficiente, su censura ni corrección.

    Lo que nos lleva, de nuevo, a la desestimación del motivo.

  3. Y, por fin, los motivos Tercero y Cuarto, ambos por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirman la indebida inaplicación del artículo 21.1ª, en relación con el 20.2º y 68, del Código Penal, al no haber apreciado la Audiencia la concurrencia de eximente incompleta, en vez de la atenuante simple de drogadicción (motivo Cuarto), y la aplicación indebida de los artículos 127 y 134 del mismo Cuerpo legal, al acordar el comiso del dinero intervenido al recurrente, cuando en los propios Hechos Probados se afirma que todo ese dinero no provenía de la actividad ilícita (motivo Tercero).

    Conforme a los criterios ya expuestos a propósito del alcance del motivo ahora utilizado, no tiene sentido lo alegado respecto de la aplicación de la eximente incompleta, al no corresponderse con la narración de hechos, cuya intangibilidad ha de ser proclamada una vez más, pues en ese relato se dice, acerca de la constatada drogadicción del recurrente, que realizó tales hechos "...a causa de su grave adicción a las drogas", es decir, que la dependencia se situó como móvil de su conducta, sin que, en modo alguno, se haya tenido por probada concreta afectación relevante de las facultades mentales, al tiempo de la comisión de los hechos, como requiere el artículo 20.1º o 2º del Código Penal y, por referencia a éste, el 21.1ª, cuya inaplicación se denuncia.

    Por otra parte, tampoco la prueba pericial disponible al respecto permite ir más allá de esa consideración de la simple atenuante, ya tenida en cuenta por la Audiencia.

    Cosa distinta es la relativa a la otra de las infracciones alegada, es decir, la de la improcedencia del comiso de todo el dinero ocupado al recurrente, pronunciamiento que, esta vez sí, entra en colisión con la propia literalidad de los Hechos declarados como probados, en tanto que éstos afirman que ese dinero "...todo ello o su mayor parte..." era producto del ilícito tráfico de substancias.

    En efecto, con tal base fáctica no resulta coherente el comiso íntegro del dinero, por lo que, sin perjuicio de su relativa eficacia, conforme ya se dirá en la Segunda Sentencia que, seguidamente, habrá de dictarse como consecuencia de ello, ha de estimarse el presente motivo.

  4. COSTAS:

TERCERO

Las costas de este procedimiento deben ser impuestas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al primer recurrente, respecto de las causadas por su Recurso, y declaradas de oficio las del segundo, que alcanza la estimación parcial del suyo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Rodolfo frente a la Sentencia dictada contra él por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias, en fecha de 14 de Noviembre de 2002, por delito contra la salud pública, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia, respecto de este recurrente. A la vez que desestimamos en su integridad el Recurso de Casación interpuesto, contra la misma Resolución, por la Representación de Luis Enrique.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso respecto del recurrente cuyo Recurso parcialmente se estima, imponiendo al otro recurrente las correspondientes al suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

  1. Luis-Román Puerta Luis

  2. Andrés Martínez Arrieta

  3. José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Pola de Lena con el número 1/2002 y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo por delito contra la Salud Pública, contra Pedro, DNI número NUM002,de 22 años de edad, hijo de Antonio y de Virginia, natural y vecino de Campomanes (Lena), Luis Enrique, con DNI número NUM003, de 43 años de edad, hijo de Constantino y de Remedios, natural y vecino de Pola de Lena, y Rodolfo, con DNI número NUM004 de 39 años de edad, hijo de José María y de Norberta, natural de Bárcena de Quirós y vecino de Pola de Lena, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de noviembre de 2002, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De acuerdo con lo expuesto en el apartado C) del Fundamento Jurídico Segundo de la anterior Resolución, al acoger el motivo de indebida aplicación normativa a los Hechos declarados Probados, de los artículos 137 y 374 del Código Penal, en cuanto al decreto de comiso de la integridad del dinero ocupado en el domicilio del acusado Rodolfo, toda vez que en aquellos se afirma que ese metálico provenía "...en todo o en parte..." del ilícito tráfico de substancias psicoactivas, lo procedente es acordar esa pena accesoria privativa del derecho de propiedad, o consecuencia de la condena por el delito de referencia, tan sólo en cuanto a las cuatro quintas partes de lo intervenido, sin perjuicio de que el resto de ese dinero pudiera mantenerse embargado, afecto a las restantes responsabilidades pecuniarias, tal como la pena de multa impuesta, derivadas del delito objeto de condena.

Vistos los preceptos aplicables,

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo, como autor de un delito contra la Salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a las penas de privación de libertad y pecuniaria establecidas en la Sentencia de la Audiencia que motivó el Recurso de Casación previamente resuelto, acordando el comiso tan sólo respecto de las cuatro quintas partes del dinero que le fue intervenido al condenado, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la referida Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

  1. Luis-Román Puerta Luis

  2. Andrés Martínez Arrieta

  3. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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