ATS 2273/2007, 19 de Diciembre de 2007

Invocado en último lugar un quebrantamiento de forma, amparado en el artículo 851.3º de la LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que, en caso de ser estimado, procedería la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, ex artículo 901 bis a) de la LECrim .

1. Se queja el recurrente de que la sentencia impugnada no se pronuncie acerca de la drogodependencia que padece, pese a haberse acreditado documentalmente este extremo, estando justificada asimismo la tenencia de la droga por un fin de efectuar un consumo compartido entre adictos.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la STS nº 2.026/2.002, de 2 de Diciembre, se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de examen y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

   La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este «vicio in iudicando», las siguientes: 1) Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas, y no sobre extremos de hecho; 2) Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se trate de pretensiones en sentido propio, y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible esto último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (SSTS nº 1.094/2.006, de 20 de Octubre, y nº 1.008/2.006, de 19 de Octubre, y las que en ellas se mencionan).

3. No puede compartirse la queja expuesta, toda vez que ambas cuestiones aparecen expresamente resueltas por la Sala "a quo" en el F.J. 1º de la sentencia, donde el Tribunal, al tiempo de examinar si los hechos enjuiciados obedecían a un acto ilícito de entrega de sustancias estupefacientes o, por el contrario, a un mero consumo entre adictos, expresamente reconoce la probanza en autos de la "condición de toxicómanos de acusado y testigo", de modo que se pronuncia así afirmativamente sobre la primera cuestión objeto de queja en esta instancia casacional.

   Ello no obstante, la Audiencia considera que no concurren los presupuestos jurisprudencialmente exigibles para estimar que estemos ante un verdadero consumo compartido entre ambos individuos con entrega de droga para un consumo común e inmediato, puesto que el acusado fue sorprendido por los agentes cuando se disponía a abandonar el lugar con lo recibido a cambio de las dos papelinas con cocaína que había entregado instantes antes al Sr. Ildefonso .

   De este modo se pronuncia así también el Tribunal de forma rotunda sobre la pretensión del consumo compartido entre adictos aducida por la Defensa -y que también determina la queja casacional examinada-, debiendo adelantar la corrección del criterio mantenido por la Sala "a quo" al estimar que no resultó acreditado que esa entrega de la sustancia tuviera como única finalidad su consumo conjunto e inmediato por parte de ambos individuos, y como tal no punible, sino por el contrario que lo verdaderamente acreditado es que se trataba de un acto de favorecimiento del consumo de droga, como lo avalan las manifestaciones prestadas por los agentes de Policía en el acto del juicio oral, que la Audiencia considera desprovistas de móviles espurios y determinantes de su convicción incriminatoria al indicar que la razón de que estuvieran vigilando aquella zona se debe a que se trata de un conocido punto de venta de drogas en la localidad de San Fernando, presenciando los agentes cómo el acusado realizaba el citado intercambio y abandonaba la zona, debiendo aquí recordar que constituyen actos de tráfico tanto la venta como la donación de tales sustancias ilícitas (STS de 27 de Febrero de 2.003 ), o el pago de deudas, por lo que aun no determinada la contraprestación, la entrega de droga resulta típica al ser un acto difusivo de una actividad penalmente sancionada.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo en todos sus aspectos, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

Descartado el anterior, en el primer motivo y a través de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, que prevé el artículo 24 de la Constitución.

1. Alega el recurrente que no ha sido practicada prueba de cargo bastante para reputarlo autor de un delito contra la salud pública, no incautándose en su haber ningún tipo de sustancia, y sin que tampoco exista actividad delictiva alguna en el mero hecho del reparto de las sustancias entre él y otros dos individuos, extremo que estos últimos vinieron a confirmar.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba y aquellos casos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001 ). De esta manera, únicamente es revisable en casación que la estructura racional del juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia consista en la observación de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Quedan fuera de la casación, en cambio, las circunstancias derivadas del principio de inmediación del que goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005 ).

   El art. 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo, en su caso, prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional.

   Respecto del consumo compartido entre adictos, señaló ya la STS nº 1.222/2.004, de 27 de Octubre, los supuestos en que esta Sala ha declarado la atipicidad de esta conducta, si bien destacando su excepcional aplicabilidad, enmarcándola dentro de los siguientes requisitos: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito, si bien algunas resoluciones han modulado esta exigencia para incluir a los consumidores de fin de semana (SSTS nº 225/2.006, de 2 de Marzo, o nº 1.052/2.006, de 23 de Octubre, y las en ellas citadas); b) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; c) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; d) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; e) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin transcendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que quedan excluidas de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega; f) Se trata de una modalidad de consumo entre adictos, en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.

3. Vuelve a insistir el recurrente en uno de los alegatos esgrimidos en el motivo anterior, cual es el del consumo compartido de las sustancias que admite que entregó a terceros. No obstante, ya hemos expuesto en el fundamento precedente de esta resolución el razonamiento efectuado por el órgano "a quo" sobre este particular, con total atención al acervo probatorio obtenido de la vista oral, de cuya suficiencia no cabe duda.

   Así, principalmente sobre la base de las declaraciones de los agentes actuantes la Audiencia ha considerado probado, por un lado, el acto de entrega por el acusado de las dos papelinas, con 0'048 gramos de cocaína cada una de ellas, a cambio de «algo» que no pudo ser aprehendido por los agentes -por lo que se incumple de este modo el requisito de la ausencia de contraprestación- y, por otro, la ausencia de un consumo inmediato de las sustancias detentadas, de modo que no puede justificarse la conducta del acusado a través de la drogodependencia padecida tanto por él como por el receptor de las papelinas, en la medida en que no hubo un simple acto de compartir, sino de favorecer el consumo de droga por terceros, como ya hemos dicho anteriormente, favorecimiento -y no mero consumo inmediato- que queda aún más evidenciado por el hecho de tratarse de una entrega de dos dosis individualizadas.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

Como segundo motivo de casación se denuncia, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, un error de derecho por haber sido indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal .

1. Al hilo de lo argumentado en el motivo primero, estima el recurrente que la conducta no puede considerarse típica en tanto que el consumo compartido no resulta penalmente perseguible, sin que mediara contraprestación alguna como respuesta a la entrega de las papelinas.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el BOE se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

La vía casacional elegida -art. 849.1º LECrim - exige que los hechos probados sean respetados en su integridad, por cuanto aquí no se denuncian errores de hecho, sino de Derecho, esto es, una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. C) El «factum» de la sentencia dispone que sobre las 12:30 horas del día 13/12/2.005 y hallándose en las proximidades del bar Chacón, dentro de la barriada de la Ardila de San Fernando, el acusado "entregó a Ildefonso, a cambio de algo que no pudo ser aprehendido, dos papelinas de cocaína valoradas en unos 20 euros, con un peso cada una de ellas de 0'048 gramos y una pureza del 92'7%".

Hemos precisado ya en apartados anteriores la tipicidad de tal conducta, pues aunque no haya quedado constancia de lo recibido por el ahora recurrente a cambio de las papelinas, no hay duda de que la conducta descrita representa un acto de favorecimiento del consumo de estupefacientes, tipificado en el artículo 368 del CP .

Resta matizar que la entrega de esos 0'088992 gramos de sustancia en estado puro, por suma de lo incautado entre ambas dosis, representa una cantidad apta para poner en peligro el bien jurídico protegido -la salud pública- en su transmisión a terceras personas, al superarse el mínimo psicoactivo fijado para la cocaína por el Instituto Nacional de Toxicología en 50 miligramos, es decir, 0'05 gramos (por todas, STS nº 16/2.007, 16 de Enero ).

No existiendo infracción legal alguna, el motivo debe ser inadmitido a trámite al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

El tercer motivo denuncia, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, designa el recurrente las declaraciones del comprador de la sustancia

   (F. 46) y el informe del Área de Bienestar Social de la Diputación de Cádiz (F. 41 a 44), que acredita su dependencia a opiáceos desde el año 1.990, estando en tratamiento rehabilitador entre los años 1.998 y 2.000.

2. Como ha recordado la STS nº 841/2.006, de 17 de Julio, la jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo que concurran los siguientes requisitos: a) Que se invoque un error de hecho en la apreciación de las pruebas de tal entidad que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) Que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) Que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) Que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) Que el recurrente proponga una nueva redacción del «factum» derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) Que tal rectificación del «factum» no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse en este trámite el motivo alegado, toda vez que las declaraciones del testigo constituyen prueba personal documentada para su constancia. Por lo tanto, el entrecomillado de la declaración de este testigo que realiza el recurrente en su escrito casacional no puede considerarse como «documento literosuficiente» respecto de lo por aquél afirmado, siendo meras manifestaciones personales a valorar por el Tribunal encargado del enjuiciamiento, bajo la inmediación que le es propia, ex artículo 741 de la LECrim .

   En segundo lugar, respecto de los informes periciales la regla general es considerar que carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el Tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos (STS nº 309/2.007, de 23 de Abril ).

   En nuestro caso, la Audiencia no sólo no se ha apartado del citado informe, sino que, precisamente aquietándose a su contenido, ha afirmado la condición de drogodependiente del ahora recurrente, como ya hemos visto.

   Por lo tanto, el motivo debe ser inadmitido en su totalidad, ex artículo 884.1º de la LECrim . QUINTO.- Finalmente, por la vía de la infracción de ley se consideran infringidos los artículos 334 y 338 de la LECrim, respecto de la no puesta a disposición judicial inmediata de la sustancia intervenida, con ulterior remisión a la Subdelegación de Gobierno días después, sin que conste el depósito realizado en esos días.

1. Se queja el recurrente de que el atestado policial no hace referencia alguna ni al registro ni al peso aproximado de las papelinas incautadas, refiriéndose únicamente a la remisión de las sustancias a Sanidad para análisis, si bien transcurrieron nueve días hasta la efectiva entrega. Considera que tal omisión relativa al lugar de depósito de las papelinas determina una ruptura de la cadena de custodia, que impide estimar que lo incautado y lo analizado fueran lo mismo.

2. Hemos dicho en nuestras SSTS nº 848/2.003, de 13 de Junio, nº 779/2.003, de 30 de Mayo, y nº 775/2.001, de 10 de Mayo, que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECrim, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y 286 de la LECrim, así como en el artículo 549 de la LOPJ, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis.

3. Sobre esta cuestión, que ya fuera planteada en la instancia, se pronuncia expresamente la Sala "a quo" en el F.J. 1º de la sentencia, descartando cualquier infracción o vulneración de las garantías legalmente exigibles en la medida en que "se aprehendieron dos papelinas de color blanco", hecho en ningún momento discutido por el ahora recurrente, y "en el propio atestado se extiende el acta de aprehensión, y se añade que la sustancia intervenida se remite a Sanidad para su análisis, donde quedaría a disposición del Juez de Instrucción; en Sanidad consta (que) se recibe(n) perfectamente identificadas las papelinas el 22 de diciembre y se le da número administrativo al expediente y, dada la escasez de la aprehensión, se analiza íntegramente la sustancia remitida".

   Añade el Tribunal que "los agentes de la autoridad en todo momento actuaron en estricto cumplimiento del artículo 31 de la Ley 17/67, de 8 de abril, enviando la sustancia aprehendida al Servicio de Sanidad Exterior del Mº de Sanidad y Consumo, organismo oficial con competencias para el pesaje y análisis de la droga donde quedó depositada (...) a disposición de la Autoridad Judicial", llegando a la convicción de que la actuación policial "resulta en este caso de todo punto correcta" y que "ninguna duda seria se ha planteado por la defensa, que se ha limitado a impugnar el análisis sin explicitar los motivos respecto de que la droga remitida al citado organismo fuese la efectivamente incautada".

   Comprobada la certeza de los pronunciamientos de la Sala "a quo", no puede sino rechazarse la pretensión de parte, pues efectivamente ni en la instancia ni ahora en casación ha mostrado la Defensa indicio alguno que permita dudar de la plena identidad entre lo incautado y lo analizado, pues el simple transcurso de esos nueve días no es óbice bastante por sí solo para apreciar una ruptura en la cadena de custodia cuando se observa la total coincidencia de los datos identificativos obrantes en el acta de incautación (F. 10) y en la de recepción de las sustancias por el Laboratorio (F. 50 a 53), tales como el número de atestado, el Juzgado instructor y las características externas de las sustancias remitidas (dos papelinas de un polvo blanco, cocaína, extremo que resulta confirmado pericialmente).

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite también este motivo, al amparo del artículo 884.1º y 3º de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: