STS, 7 de Marzo de 1996

RECURSO DEL ABOGADO DEL ESTADO

-PRIMERO- En el acto de la Vista Oral, el representante de la Abogacía del Estado desistió de los Motivos 4º, 5º, 6º, 7º , 8º y 11º de su Recurso, manteniendo el resto de los formalizados, de los que tres, 1º, 2º y 3º -encauzados a través del nº1 del art. 851 de la L.E.Cr.- denuncian quebrantamiento de forma, respectivamente, por falta de claridad, contradicción y empleo de conceptos predeterminantes en los hechos probados.

El tratamiento casacional diferenciado de los mismos impone las siguientes consideraciones:

1. La falta de claridad audida -vicio procesal denunciado en el primero- se residencia en el siguiente pasaje de la narración fáctica "en todo momento, J.C.P.G. reconoció la existencia de los débitos reclamados, manifestando que a causa de la crisis laboral y empresarial por la que pasaban las mercantiles del Grupo DIRECCION006, no podía cumplir con sus obligaciones, pese a expresar de manera contable las deducciones correspondientes a la Tesoreria de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, sin ocultar ningún debito, y negociando con el organismo público el pago aplazado de la deudas".

   Para el recurrente, la sentencia no expresa de forma clara y terminante si Luis Maríaocultó a no el débito que las empresas del Grupo DIRECCION006habían contraído con la Hacienda Pública, como consecuencia de las retenciones que éstas debieron practicar a sus trabajadores por el concepto de IRPF, ni tampoco en que forma negoció el pago aplazado de las deudas ni siquiera cual era el organismo Público con el que concertó dicho aplazamiento, por lo que la redacción de la combatida puede ser tachada de confusa e imprecisa.

   La afirmación de que sobre el soporte fáctico citado "falta base para determinar si los hechos son o no constitutivos de Delito, máxime cuando el hecho dado como probado -a juicio del autor del Recurso- ni si quiera puede ser complementado con aquéllos otros que pudieran contener los fundamentos jurídicos de la misma sentencia hasta formar un sólo todo a efectos casacionales" en el colofón argumental que, con citas jurisprudenciales como las de las Sentencias de ésta Sala de 2-7-86, 7-11-88, 9-3-89 y 3-5-90, agota la tesis del Motivo.

   Este se rechaza porque, sin necesidad de acudir a complementos fácticos ubicados "ad extra" de la primera premisa del silogismo judicial, en ella se encuentra expresada con suficiente claridad el comportamiento del acusado en torno a los débitos empresariales contraidos con la Hacienda Pública derivados de las retenciones del IRPF a sus trabajadores.

   El intento de transferir, impugnando a través de la alegación de oscuridad narrativa, el resultado de toda una incuria administrativa e inspectora que trasciende de la descripción en su global consideración al deducirse de su propio contexto que el organísmo recurrente (Hacienda Pública) pudó conocer el monto de la deuda cuestionada, cuantificada en la cantidad de 1.609.721 pts. durante el ejercicio de 1984, cuando a continuación se constata expresamente que "en todo momento, Luis María. reconoció la existencia de los débitos reclamados, manifestando que a causa de la crisis laboral y empresarial por la que pasaban las mercantiles del Grupo DIRECCION006, no podía cumplir con sus obligaciones..." anula todas las posibilidades de éxito del Motivo. Tal fracaso no se obstaculiza porque la segunda parte del presupuesto fáctico cuestionado -la que se refiere al concierto de aplazamiento- presente tacha de imprecisión, sobre todo en torno a la identificación del organismo con el que se negoció dicho pago aplazado-, ya que, tal extremo no genera por sí mismo un vacio o laguna que haga incomprensible el relato o que sea trascendente para la calificación jurídica de los hechos.

   El aludido pasaje del "factum" no puede se calificado de oscuro pues incluso aquélla parte cuya redacción es menos afortunada carece de virtualidad operativa en el campo de los elementos esenciales de la conducta que se enjuícia a los efectos de su subsunción en el tipo.

   En consecuencia, y en razón de lo que antecede, se desestima el Motivo (Sentencias de 14-7-89, 29-10-90, 17-1-92, entre otras)

2. Igual suerte corre aquél que, como segundo en el Recurso, se funda en el inciso 2 del párrafo 1º del art. 851 de la L.E.Cr., para denunciar quebranto formal por existir contradicción entre los hechos probados.

   A tal efecto se citan como presupuestos fácticos afectados del déficit narrativo apuntado los que siguen: "llevaron a las mismas a una situación de permanente falta de liquidez, hasta el punto de que habitualmente no existía la cantidad de dinero necesario, ni para pagar las nóminas de los empleados de las empresas" , " recibiendo éstos (los empleados de las empresas del Grupo) sus salarios con retrasos ... y asímismo, pese a se descontadas de las nóminas, las retenciones ... y cuotas".

   Para que se produzca contradicción en los hechos probados según una constante doctrina de ésta Sala de la que son exponentes, entre otras, las Sentencias de 14-11-92, 8-5-93, 25-3-94 y 19-1-95, es necesario:

   1. que ella sea interna, en el sentido en que tiene que darse entre dos pasajes del mismo hecho probado, pero no entre éste y algún fundamento jurídico,

   2. que tal contradicción ha de ser gramatical y no conceptual, o lo que es lo mismo, que sea "in terminis", en cuanto al choque de las diversas expresiones o aspectos del relato origine un vacio que arrastre a la incongruencia del fallo, porque la afirmación de uno suponga necesariamente la negación del otro,

   3. que sea manifiesta e insubsanable, en cuanto se trate de una oposición antitética y de imposible coexistencia conjunta y de simultánea armonización, ni siquiera en la integración con otros pasajes del relato y

   4. finalmente, que sea esencial y causal respecto al fallo.

   La lectura completa de la tesis histórica de la combatida impide hablar de antítesis e incompatibilidad entre los pasajes citados, pues la cronología de la crisis del Grupo empresarial DIRECCION006, permite encajar ambas situaciones -retraso en el abono de salarios e impago de éstos- en las diversas visicitudes por las que atravesaron las entidades integradas en aquél hasta su cierre definitivo , en razón de ello más que de contradicción gramatical, interna y esencial, puede decirse que estamos en presencia de una aparente deficiencia en la narración, cuya funcionalidad descriptiva se integra definitivamente con la reseña de las Actas de infracción levantadas por la Administración laboral tanto por impagos como por pagos parciales o por retrasos en el abono de los salarios, los cuales, pormenorizadamente y con expresión de sus respectivos hechos, se constatan en el "factum" de la impugnada, poniéndo de relieve que tales eventos estuvieron presentes de manera regular y cuasiconstante en el desenvolvimiento de la actividad empresarial del grupo mencionado en forma sucesiva o alternativa, excluyendo así una simultaneidad fáctica que -de producirse- devendría en "contradictio" esencial, generadora de incongruencia con el fallo. Al no ser así, se rechaza el Motivo en toda su extensión.

3. Es en el Tercero de los Motivos de su Recurso en el que -con amparo en el inciso 3 del art. 851-1º de la L.E.Cr., el Abogado del Estado reincide en la denuncia por quebrantamiento de forma al entender que se consignan en los hechos probados conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, conectándose éstos a las expresiones "adjudicación provisional y adjudicación definitiva", así como "pese a expresar de manera contable las deducciones correspondientes a la Tesoreria de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, sin ocultar ningún debito, y negociando".

   Ninguno de los citados tiene carga normativa, por lo que no puede reputarse cometido el defecto formal al que el Motivo se refiere. El órgano judicial de instanica debe hacer uso de una amplitud de expresión que le permita la mayor concreción a la hora de perfilar las conductas descritas. Por tanto las frases mencionadas aún cuando tienen un cierto sentido técnico, se usan generalmente para narrar lo sucedido y por más que se empeñe el recurrente en afectar dichas expresiones, respectivamente, al Delito de Alzamiento de bienes o al de Apropiación Indebida, tipos en cuya terminología definitiva no se encuentran las expresiones cuestionadas.

   Debe destacarse que -de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial (Sentencias de ésta Sala de 14-2-86, 14-4-89, 17-1-92, 3-2-94 y 12-7-95, entre otras)- la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

   1. que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

   2. que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

   3. que tengan valor causal respecto al fallo;

   4. y que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna.

      En base a dichos criterios definidores, queda excluida la virtualidad de la denuncia formulada, en tanto en cuanto -tal como se costata con la lectura de los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la resolución de instancia- lo que determina la absolución de los referidos delitos no es ni la forma de adjudicación de lo terrenos ni el reflejo contable de las deducciones salariales mencionadas, "sino que el Sr.C.Luis María. no se habia colocado en situación de insolvencia como requiere el tipo penal a los efectos de hacer inefectivos los pagos a sus acreedores, ni por tanto concurre el requisito del dolo exigido jurisprudencialmente, puesto que tales bienes eran conocidos por los acreedores, los cuales no quisieron aceptar en garantía, si que tal negativa tenga que redundar en contra del deudor, puesto que éste entregó bienes de valor muy superior a las deudas generadas, ni tampoco el hecho de que el organismo público sacara todos los bienes a subasta, los cuales fueron adjudicados por un valor en torno a los 2.000.000 de ptas. tenga, asimismo, que incidir negativamente contra el Sr. C.Luis María., de ahí que la inexistencia de los requisitos de dolo y de insolvencia, exigidos jurisprudencialmente solo puede conducir a absolver al inculpado por el delito de alzamiento de bienes por el que viene siendo acusado.

      No acreditado que de manera real y no ficticia, descontara las cantidades objeto de deuda apropiándose de las mismas, sólo puede conducir a declarar la inexistencia del delito de apropiación indebida, por exigir tal tipo penal el ánimo de incorporar los bienes que se apropia el sujeto activo la propio patrimonio con voluntad dolosa dirigida directamente a tal fin y si no es así, no concurre el ánimo de lucro, ni hay actividad delictiva, puesto que el empresario no toma para sí las cantidades abonables a los organismos públicos, ni tampoco concurre cuando no tiene medios para efectuar el ingreso, como ha quedado demostrado en el presente caso, por lo que procede la absolución del Sr. Luis María. por este tipo penal."

      Ello significa que, aún suprimidas las expresiones tachadas de predeterminantes, la narración conserva toda su virtualidad para dar a conocer el hecho enjuiciado con sus circunstancias y en consecuencia, par fundamentar el fallo correspondiente. Por tanto, aún admitiendo en hipótesis dialectica, que fueran vicios de expresión los citados en el Motivo, al no constituir el verdadero fundamento del fallo, son ineficaces para provocar la casación de la sentencia por defecto de forma.

      El Motivo, pues, se desestima.

      - SEGUNDO - El noveno Motivo del Recuso defendido por la representación del Estado, apoyado por el Ministerio Público y encauzado a través del nº1 del art. 849 de la L.E.Cr., sirve a los intereses de la Administración para denunciar infracción, por inaplicación, del art. 535 del C.Penal.

      Se aduce -frente a lo afirmado por la Sala "a quo"- que han concurrido todos los elementos del Delito de Apropiación Indebida cuya responsabilidad le es imputada al acusado Luis María..

      Como sustento de dicho alegato, el Motivo refiere una descripción que no se corresponde con la que -inalterada- contiene la Sentencia impugnada y es de obligada remisión dada la vía elegida para formalizar el Motivo y ante el rechazo de los precedentemente analizados.

      En resumen y según expresa el recurrente, el acusado, como persona que asumió la dirección efectiva de las empresas del Grupo DIRECCION006, tiene la cualidad de depositario o gastor de las retenciones empresariales del IRPF. Por tal cualidad tenía la obligación de entregar puntualmente esas cantidades retenidas a su verdadero destinatario y único acreedor. En cumplimiento de tal obligación las empresas del Grupo DIRECCION006contabilizaban las retenciones por cuotas de la Seguridad Social e IRPF. Sin embargo, tales cantidades indicadas en las nóminas de los trabajadores, no eran efectivamente pagadas.

      Se omiten en dicha referencia fáctica extremos importantes para evaluar la conducta enjuiciada a la luz de la doctrina marcada por esta Sala en torno al Delito de Apropiación Indebida en su concreta aplicación al supuesto de retención de las cuotas del IRPF no ingresadas en casos de crisis de empresa, tales son:

   1. Las empresas las empresas, desde un primer momento, debido a las dificultades de abrirse comino en el sector industrial petrolero al que su producción iba destinada, que en esa época padecía una importante recesión, sufrieron numerosos reveses de orden económico, que unidos a una gestión inadecuada, llevaron a las mismas a una situación de permanente falta de liquidez, hasta el punto de que habitualmente no existía la cantidad de dinero necesario, ni para pagar las nóminas de los empleados de las empresas, recibiendo éstos sus salarios con retraso lo que dió lugar a una gran conflictividad laboral, y asímismo, pese a ser descontadas de las nóminas, las retenciones fiscales correspondientes al IRPF y a la cuota obrera y patronal, tales cantidades sólo se expresaban de manera contable, sin ser ingresadas en los organismos públicos de la Tesoreria de la Hacienda Pública y en la Tesorería de la Seguridad Social.

   2. En un intento de superar tal crisis, Luis María., suscribió un préstamo entre la empresa mercantil "DIRECCION003." y el Banco de Crédito Industrial en el año 1977, por valor de 25.000.000 pts., ofreciendo en garantía de pago, bienes patrimoniales de su propiedad, así como otros bienes pertenecientes a la sociedad de gananciales, entre los que se encontraba su propio domicilio particular, llegando a perder todos ellos al no poder cumplir con su obligación de pago.

      Estando así las cosas, el Grupo empresarial de las DIRECCION006fue objeto de múltiples actas con propuesta de infracción por parte de la Administración Laboral.

   3. El día 10 de octubre de 1986, el Sr. C.Luis María. solicitó a la Dirección Provincial de Empleo, abrir un expediente de regulación de empleo respecto a las sociedades mercantiles "DIRECCION003." y "DIRECCION002.", en base a las grandes dificultades que venían sufriendo las mismas.

   4. En todo momento, Luis María. reconoció la existencia de los débitos reclamados, manifestando que a causa de la crisis laboral y empresarial por la que pasaban las mercantiles del Grupo DIRECCION006, no podía cumplir con sus obligaciones, pese a expresar de manera contable las deducciones correspondientes a la Tesoreria de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, sin ocultar ningún debito.

   5. Desde el año 1979 las empresas DIRECCION006sufrieron respecto del personal numerosos despidos de sus trabajadores, reduciéndose drásticamente las plantillas de trabajo, motivo por el que en periodos de tiempo concretos trabajadores de la empresa "DIRECCION004." y de la "DIRECCION002." efectuaron funciones en la mercantil "DIRECCION003." a los efectos de que pudieran hacer efectivos los pedidos que los clientes que iban quedando recibieran estos.

      La falta de liquidez permanente en la que se encontraron sumidas las empresas "DIRECCION004.", "DIRECCION003." y "DIRECCION002.", tuvo como consecuencia el cierre de todas ellas en el periodo comprendido entre los años 1985-1990.

      Estos párrafos se contienen en el "fáctum" de la combatida y su contenido es esencial para ratificar la decisión jurisdicciónal de instancia y como justificación en éste trámite para el rechazo del Motivo, en contra del calificativo de insuficientes que le atribuye el Ministerio Público en su apoyo, cuando dice que "no basta una global referencia a la depresión del sector no a la inadecuada gestión empresarial ni a las dificultades de liquidez de las Empresas DIRECCION006para deducir la inexistencia de algún minimo activo patrimonial contable", pues resulta obvio que su simple lectura evidencia una crítica situación económica empresarial, conocida y sostenida por los organismos públicos competentes, no ocultada por el gestor acusado y abocada al fracaso definitivo tal como sucedió no obstante el empeño del propio empresario que, incluso, arruínó su patrimonio personal en reiterados intentos de reflotar la vida económica del Grupo DIRECCION006.

      En el discurso lógico que todo razonar comporta cuando se trata de calificar la conducta enjuiciada deben de recordarse los elementos del tipo -en este caso del Delito de Apropiación Indebida regulado en el art. 535 del C.Penal-, así como los parámetros jurisprudenciales que enmarcan la tarea interpretativa atribuida a los Tribunales de Justicia. En cuanto a los parámetros basta dar por reproducidos los que se contienen en la combatida (fundamento jurídico quinto) porque, en definitiva, son los asumidos por esta Sala en reiteradas resoluciones de las que vale por todas la cita de la Sentencia de 31-5-89.

      No obstante, una vez que en el caso enjuiciado (fundamento jurídico sexto de la combatida y escritos de impugnación de los Recursos) aparece como indiscutida la presencia del elemento objetivo del tipo en cuanto que deducidas o descontadas las aludidas cuotas de IRPF, se operó respecto del retenedor una inversión del titulo de poseedor, pasando la titularidad dominical a convertirse en una posesión derivada de mandato o depósito, determinante de que las sumas retenidas se hagan llegar de modo inmediato a la entidad destinataria, so pena de incurrir el empresario, al desentenderse de la legalidad previsora en sujeto activo del delito de apropiación indebida, según criterio jurisprudencial (Sentencias T.S. de 21-10-83 y 7-4- 84), es conveniente destacar -en el supuesto de estafa cualificada como se ha denominado no sin razón al genuíno supuesto de apropiación indebida- el componente subjetivo que impregna con carácter específico al actuar del sujeto activo de ésta figura delictiva. Aquel no es otro que la conciencia del acto y el deseo de incorporación al patrimonio del infractor de la cosa mueble cuando de sobrepone, al deber de restitución de lo previamente recibido, el animo de lucro que en sí mismo implica quedarse, sin intención de posterior restitución con lo entregado a virtud de un título generador de la obligación de devolver.

      En orden a la doctrina jurisprudencial que puntualiza la aplicabilidad del art. 535 del Texto legal Punitivo cuando se trata de impago por parte del empresario de las cuotas de IRPF retenidas a sus trabajadores, su sintético reflejo se encuentra en la sentencia de 25-4-95 con referencia específica a las de 15-11- y 29-5-91, 25-6 y 20-2-92, 15-4-94, 30-9 y 20-6-92 y 4-7-94 a cuyo contenido nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

      Nótese que la excepcionalidad cualificada que propicia la aplicación del tipo cuestionado a supuestos en los que las retenciones se produjeron en un periodo de tiempo dilatado -tal es en principio el caso examinado- exige que las dificultades económicas empresariales sean superables y superadas, extremo éste que no concurre ahora según se desprende del "factum".

      Por tanto, si la retención de la cuota se constató contablemente, si las insuperables circunstancias laborales y económicas adversas condujeron al empresario a incumplir todo tipo de obligaciones imposibilitando costatar la realidad de tal retención del IRPF, si no existió ocultación de débitos respecto a las cuotas descontadas en las nóminas de los trabajadores, si no está acreditado que el acusado dispuso de dichas cantidades en su propio beneficio y, por contra, si se demostró que en su esfuerzo por resolver la situación aquél ofreció en garantía y, al final perdió parte de su patrimonio personal incluído su domicilio particular a la vez que consta que los expedientes de regulación de empleo y las demás medidas laborales no sirvieron sino para alargar una agonía empresarial -al fin y a la postre sostenida por la benevolente actitud de las autoridades administrativas competentes- que concluyó con el cierre definitivo de las sociedades afectadas por la falta de liquidez permanente, resulta obligado concluir que la conducta enjuiciada carece de trascendencia penal. por más empeño que pongan en ello el Sr. Abogado del Estado y el Ministerio Público. Ello significa, pues, la desestimación del Motivo.

      - TERCERO - Igual suerte corre el que, bajo el ordinal décimo del Recurso y con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., denuncia infracción de Ley, por inaplicación del art. 519 del C.Penal en relación con el art. 31 de la Ley de Contratos del Estado y art. 1450 del Código Civil.

      El esfuerzo del recurrente se encamina a poner de relieve un acto dispositivo realizado en fraude de acreedores, desplazando un importante elemento del activo patrimonial del Grupo DIRECCION006-las parcelas del polígono "DIRECCION005" en que estaban ubicadas sus instalaciones- en favor de la Empresa Decomex, S.A. a través de una cesión de la opción de compra que afectaba tales terrenos para compensar las deudas contraídas entre ambas entidades.

      A tal fin destaca la estructura y constitución de la Empresa adjudicataria de las inmuebles y la preexistencia de deudas devengadas y exigibles a la Seguridad Social y a Hacienda, acreedores que verían así burlados sus derechos.

      Nuevamente debemos hacer expresa mención a la tesis histórica de la combatida como único soporte referencial del análisis a que debe someterse la figura delictiva sobre cuya presencia se ha abierto este debate casacional. El cauce elegido así lo impone.

      Pues bien, en el presente supuesto, no es que la representación del Estado parta de un relato fáctico distinto de la combatida si no que añade al mismo aderezos deductivos que no constan en aquélla narración u omite extremos contenidos en ella que por su especial significación no pueden olvidarse. Concretamente, la afirmación de que las parcelas y naves mencionadas era "el único activo de las sociedades", debe ser calificada de gratuita por lo que luego se dirá.

      El alzamiento de bienes (art. 519 del C.P.), como infracción de un mero riesgo que es, más que de resultado lesivo, (pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección del Delito, sino a la de su agotamiento) exige los siguientes requisitos:

   1. como presupuesto básico, la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo generalmente preexistentes, reales serios y graves y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales "generalmente" y "de ordinario", porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando o abortando las legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquéllos y a eludir su responsabilidad patrimonial;

   2. un elemento dinámico que puede estribar en destrucción u ocultación de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, y en otras muchas más modalidades comisivas;

   3. un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, consagrada en el art. 111 y 1911 C.Civil; y

   4. que, como consecuencia de tales maniobras elusivas, devenga total y parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando o dificultando en grado sumo a sus acreedores el cobro de sus legítimos créditos.(S.S. 8-7-88, 2-11-90 y 14-2-92)

      La Sala de instancia analiza con detalle las circunstancias del caso enjuiciado (fundamento jurídico séptimo) excluyendo - como conclusión final- la presencia del mencionado tipo delictivo. Decisión que se homologa en vía casacional porque, partiendo de los datos reflejados en el "factum" ha quedado acreditado que el acusado C. Luis María. carecía de liquidez para hacer frente a sus obligaciones, razón por la que pagaba a sus empleados con retraso, y a veces, sólo parte del sueldo, y no pagaba, pese a descontar contablemente, las cuotas correspondientes a la Seguridad Social y al IRPF, objeto de numerosas reclamaciones en vía laboral, pero sí se ha probado que la maquinaria propiedad del Grupo empresarial, fué tasada por perito judicial en la cuantía de 150.000.000 ptas.

      No es realmente la ausencia de un acto de disposición, desplazando un importante elemento del activo patrimonial de las DIRECCION006, lo que determina la absolución por el delito de alzamiento de bienes, sino la existencia, cuando se produce tal desplazamiento, de otros elementos patrimoniales, que, al final, fueron objeto de ejecución, que superaban con creces en su avalúo (150.000.000 ptas.) la deuda total existente. El término "subrogación" que emplea el hecho probado expresa suficientemente que hubo un acto de disposición. Pero el ofrecimiento en garantía de bienes que se valoraron, luego, en el correspondiente procedimiento de apremio en 150.000.000 ptas., hace imposible la aplicación del alzamiento de bienes que supone la violación de la función de insolvencia antes inexistente, haciendo desaparecer los bienes.

      Como ha dicho esta Sala (Sentencia de 7-4-92), el delito es incompatible con la existencia de bienes importantes, de valor suficiente, muy superior al conjunto de las deudas, que en ningún momento van a propiciar una dificultosa vía de apremio. No parece pues lógico estimar la intención de perjudicar a los acreedores -en este caso la Hacienda Pública-, con una deuda estimada de 1.609.721 correspondiente al año 1984 y de parecida o semejante cuantía por falta de ingreso de las retenciones del IRPF del ejercicio de 1985- cuando se mantiene un patrimonio en maquinaria tasado por perito judicial en 1987 en 150 millones de pesetas que es ofrecido por el acusado a la Tesoreria de la Seguridad Social en garantía de sus deudas con dicho ente gestor y es muy superior al monto de la deuda total referida.

      Por todo ello, se reafirma la anticipada desestimación del Motivo, lo que supone en definitiva el rechazo del Recurso en su integridad. Recurso en el que, por otra parte, destaca un loable aunque infructuoso intento de enmendar en esta fase procesal lo que, en periodo prejudicial pudo, y debió subsanar una puntual actuación administrativa.

      RECURSO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

      - CUARTO - El primer Motivo -con base en el art. 849-2º de la L.E.Cr.- denuncia error en la apreciación de las pruebas citando al efecto las actas de Inspección (folios 1-22 y anexos 23-52), cuadrantes de retribuciones (folios 53-86), declaraciones del inculpado (folios 103-106), informe de morosidad (folios 87-92) y declaraciones testificales (folios 134, 135 y 137).

      Se constata que no se designan los datos concretos que se opondrían a aquéllo declarado probado, lo que supone mucho más que un puro defecto formal, dado que se priva a las partes de contradecir sobre tales extremos. Si a ello se añade la reseña genérica -como documentos- de declaraciones documentadas en la causa carentes de valor a los efectos de fundar una pretensión revisora del hecho probado en ésta vía casacional, habrá de concluirse en el rechazo del Motivo, determinación que viene abonada, porque aún cuando se califique de documentos a los efectos pretendidos las Actas de Inspección, los hechos establecidos en un procedimiento sancionador tramitado por la Administraciön no tienen porque se consagrados como ciertos en una sentencia judicial. En ésta solo se hace referencia a una serie de expedientes relativos a infracciones laborales varias como puros extremos fácticos indicadores del anómalo funcionamiento empresarial.

      - QUINTO - Amparado en el art. 849-1º de la L.ECr. el segundo Motivo del Recurso alega infracción, por inaplicación, del art. 535 del C.Penal.

      Los extensas citas jurisprudenciales que, prácticamente integran el desarrollo del Motivo son ilustrativas de la posición de esta Sala acerca del tema debatido: retención de la cuota obrera por parte del empresario y no ingreso de la misma en la Tesoreria General de la Seguridad Social, más no propician en el caso ejuiciado la aplicación del tipo cuya normativa se denuncia como infringida.

      Rechazado el anterior Motivo y, por tanto, no rectificado el relato de los hechos de la combatida, a él debemos atenernos con escrupuloso respeto para aproximarnos al análisis exigído por el planteamiento recurrente.

      En dicha narración se constata que la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social emitió un informe de morosidad sobre las deudas contraidas de las empresas "DIRECCION003.", "DIRECCION002." y "DIRECCION004.", en el cual bajo la calificación de "estimativo" se determinaba que la cantidad total debida en concepto de cuota obrera y cuota patronal desde 1987, ascendia al monto de 80.459.404 pts. En todo momento, Luis María. reconoció la existencia de los débitos reclamados, manifestando que a causa de la crisis laboral y empresarial por la que pasaban las mercantiles del Grupo DIRECCION006, no podía cumplir con sus obligaciones, pese a expresar de manera contable las deducciones correspondientes a la Tesoreria de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social, sin ocultar ningún debito, y negociando con el organismo público el pago aplazado de la deudas, abonando parcialmente cantidades destinadas a cubrir la cuota obrera y la cuota patronal, y sufriendo numerosos embargos en las empresas a través de expedientes seguidos en vias de apremio. Siendole reclamada por la Tesoreria de la Seguridad Social la cantidad de 8.371.879 pts. en concepto de cuota obrera y 68.130.960 pts. en concepto de cuota patronal, ésta reconoce haber recibido del Sr.Luis Maríala cantidad de 12.328.564 pts.

      Operando sobre tales datos, no es posible hablar de Apropiación Indebida, pues como díce el Tribunal "a quo" en modo alguno se ha acreditado que el Sr. C. Luis María. ha dispuesto de las cantidades adeudadas y reconocidas en todo momento en su propio beneficio o en el de empresa, dada la falta de dinero para hacer frente a los pagos, así como que fué objeto de numerosos embargos promovidos por la Tesorería de la Seguridad Social y también por el Banco de Crédito Industrial S.A., el cual a través de procedimiento ejecutivo se hizo cobro de la deuda existente, embargo que tuvo como consecuencia la perdida de los bienes patrimoniales del Sr. Luis María.

      Por último, es de señalar que si la deuda correspondiente al impago de la cuota obrera es de cuantía 8.371.879 ptas., según se acredita documentalmente, y se reconoce por las partes acusadoras que han recibido del inculpado la cantidad de 12.328.564 ptas., partiendo en la base de que la cantidad destinada a la citada "cuota obrera" es la primera que se detrae de las cantidades abonadas en el organismo público por el empresario, esta Sala entiende que tal cantidad de 8.371.879 ptas. no se debe, siendo la diferencia de los pagos efectuados y lo debido por cuota obrera de 4.956.685 ptas. a favor de la Tesoreria de la Seguridad Social.

      - SEXTO - Los Motivos Tercero y Cuarto -con igual cauce procesal que denuncian, respectivamente, infracción, por inaplicación del art. 535 en relación con los apartados 7º y 8º del art. 529, ambos del C.Penal.,

      La razón de subsidiariedad que ambos Motivos encarnan respecto al anterior, permite, además de su tratamiento conjunto, otorgar idéntico signo al resultado de su análisis en cuanto que, desechado aquél que les serviría de sustento, pierden toda posibilidad estimatoria los que, en definitiva plantean la aplicación de subtipos agravados o de tipos calificados de Apropiacion Indebida.

      A mayor abundamiento, de incongruente puede tacharse la postura asumida por la Tesorería General de la Seguridad Social, puesto que si el Antecedente de Hecho Tercero de la combatida consigna que el pedimento indemnizatorio del Ente Gestor en concepto de responsabilidad civil fué de 15.198.492 pts. en conclusiones definitivas, carece de justificación una postulación en vía de Recurso que se eleva a 56.932.811 pts., máxime si como bien señala el impugnante del Recurso, dicha cantidad solo podría obtenerse a partir de la cuota patronal que deberían las empresas de aquél a la Seguridad Social (en el "factum" se consigna el acusado abonó a la Tesorería General la suma de 12.328.564 pts., cantidad más que suficiente para cubrir los 8.371.879 pts. debídas en concepto de cuota obrera), lo que conlleva la inviabilidad de la tesis acusatoria mantenida en cuanto al Delito básico, dado que el no abono de la cuota patronal generará sanciones de índole administrativa o laboral, más, por su propia concepción y finalidad en caso alguno permite sustentar una acusación penal por Apropiación Indebida, cuando además dicha Tesorería carece de personalidad jurídica independiente para -junto con el Erario Público- tener la consideración de únicos perjudicados. La previsión normativa del art. 529-8º del C.Penal debe activarse en supuestos de multiples personas directamente perjudicados por la acción delictiva que pueden ejercitar las acciones penales y civiles correspondientes, sin que quepa extenderse esta consideración -como pretende el organismo recurrente- a todos los afectados indirectamente por las derivaciones del quebranto económico producido por el Delito básico (Sentencia de 7-10-92 y 25-2-95) pues ello equivaldría a extender en contra del reo los efectos del Delito y otorgar carácter de perjudicados a los que, en sentido, no han sido sujetos pasivos del Delito.

      Por todo lo cual, ambos Motivos se desestiman.

      - SEPTIMO - Dada la identidad de cauce procesal y denuncia de infracción sustantiva (art. 849-1º de la L.E.Cr. y art. 519 del C.Penal) con el Motivo Décimo del Recurso del Abogado del Estado, permite que el tratamiento dado al mismo en el fundamento jurídico Tercero de ésta resolución se traiga a este lugar por vía reproductiva con el fin de justificar la respuesta jurisdiccional desestimatoria al pedimento deducido en el Motivo Quinto del Recurso que ahora se examina.

      Como complemento argumental del rechazo que tal remisión supone, debemos destacar la especial relevancia que tuvo en su momento, la desafortunada actitud del Organismo recurrente, pues, según consta en el relato fáctico de la combatida, el día 30 de noviembre de 1987 fue realizada tasación por perito judicial sobre la maquinaria de las empresas "DIRECCION003." y "DIRECCION002.", ascendiendo la valoración total de la misma a 150.000.000 pts., y ofreciendo el Sr.C.Luis María. aquéllas en garantía para cubrir sus deudad a la Tesoreria de la Seguridad Social, dado que su valor superaba la deuda, negándose ésta a recibir la garantía y sacandola a subasta mediante publicación del edicto correspondiente, en el Boletín Oficial de la Provincia de fecha 15 de marzo de 1989, y siendo adjudicadas las mismas por una cantidad en torno a los 2.000.000 de pts.

      En base a ello, debe destacarse la presencia del Alzamiento de Bienes en aquellos supuestos como el enjuiciado en el que existen bienes no ocultados y conocidos de valor suficiente y libre de responsabilidades, inferior al conjunto de las deudas en situación tal que permitiera preveer una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, pues en tales casos el bien jurídico protegido (Derecho del acreedor o acreedores a cobrar sus debitos) no esta lesionado ni corre peligro (Sentencias de 26-12-89 y 7-4-92).

      El Motivo, pues, se desestima.

      - OCTAVO - El Sexto Motivo del Recurso se ampara en el art. 849-1º de la L.E.Cr. para denunciar infracción del art. 499 bis 2º del C.Penal en relación con el art. 21 del R.D. Ley 18/93, de 3 de diciembre que deroga el art. 43-1º del Estatuto de los Trabajadores.

      La primera reflexión en torno a la denuncia de infracción sustantiva que el Motivo contiene se centra en el escrupuloso respeto que es debido al relato fáctico de la impugnada, respeto queno se observa en la tesis del recurrente cuyo planteamiento configura el Delito mencionado con un carácter cuasi-objetivo -en palabras del impugnante del Recurso- en el que se prescinde prácticamente del elemento culpabilístico.

      Vana pretensión de quién recurre desde tan forzada posición porque no es de recibo que sea el propio Organismo que conocía y de alguna forma condescendia con la situación de la Empresa quien se muestre tan diligente a la hora de tipificar como penal una conducta cuyos presupuestos fácticos no se configuran como genuinamente capaces de atribuir entidad delictiva a un comportamiento empresarial tan plagado de incidencias económicas y laborales que puede ser calificado de crítico en todos sus momentos.

      Son precisamente dicha circunstancias -objetivadas en expedientes de crisis, despidos, informes de infracción e imposición de multas por impago o retraso en el abono de los salarios- con reflejo en el "factum", así como el hundimiento definitivo de las Empresas después de una larga etapa de conflictividad laboral, los factores excluyentes del elemento subjetivo del tipo que, conformado en una conducta maliciosa tiende a lograr un fraude de Ley que hace ineficaces los derechos de los trabajadores.

      La maquinación propia de este Delito -cuyo bien juridico protegido es la estabilidad en el empleo- supone una clandestinidad intencional que sólo puede aflorar a través de las circunstancias concurrentes de la conducta desarrollada por el empresario dado el carácter netamente doloso de la figura regulada en el artl 499 bis 2º) del C.Penal. Pues bien, realizada esa tarea indagadora que la Sala de instancia detalla en el último de sus fundamentos jurídicos, no se descubre en el análisis de la prueba practicada al efecto, atisbo alguno de intencionalidad atentatoria a los derechos laborales de los operarios y, a lo máximo que se llega es a calificar de meras hipótesis las expectativas laborales de los afectados por el cierre definitivo de las empresas. Por todo ello -ante tales ausencias de dolo y de perjuicio- no es posible hablar de cesión ilegal de mano de obra con los atributos propios de la figura penal cuyo ropaje sustantivo se denuncia como infringido, aún cuando quién en su día (22-1-79, 9-12-84 y 6-5-85) levantó actas con propuesta de sanción por cesión de trabajadores sin otra consecuencia que la apertura de la vía administrativa, pretenda en cauce jurisdiccional lo que no ultimó en su momento. Tal postura, por tanto, merece rechazo, al igual que el Motivo que sirve para su instrumentación.III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION desestimando los recursos interpuestos por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma por la Acusación Particular, Tesorería General de la Seguridad Social, y por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, que absolvió a Luis Maríade los Delitos de Apropiación Indebida y Contra la Seguridad en el trabajo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuniquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.