STS 2461/2001, 18 de Diciembre de 2001

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haber existido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 179 y 180.5 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1º y 2º del Código Penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión de los motivos. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 12 de diciembre de 2001. La defensa del recurrente, Letrado D. José Luis Ortega pidió la estimación del recurso, y con la también presencia del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito impugnando todos los motivos del recurso.

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inicial motivo de impugnación, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías. Dice el recurrente que el Tribunal de instancia acordó que los testigos víctimas declarasen ocultándose a la vista del procesado, sin motivar su decisión, lo que dió lugar a la protesta de la defensa. Igual ocurrió respecto a la decisión de celebrar el juicio a puerta cerrada, no resolviendo sobre esta cuestión mediante auto motivado como exige el artículo 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con todo ello se la ha originado indefensión.

Respecto a la declaración de las víctimas, consta en el acta del juicio oral que, comenzado el mismo, el Ministerio Fiscal interesó que prestaran declaración en Sala pero sin estar a presencia del acusado, a lo que acedió el Tribunal "a fin de preservar los derechos y la privacidad de tales testigos". Y en esas condiciones declara la mujer, víctima directa del atentado a la libertad sexual, que responde a las preguntas del Ministerio Fiscal y del Letrado de la defensa. Más adelante consta que declara también el novio de la anterior, pero ahora ya "a presencia del acusado", coincidiendo su declaración básicamente con la de la anterior. Debe resaltarse, por lo tanto, que únicamente la declaración de la víctima directa del ataque a la liberad sexual se practicó sin que pudiera ser vista por el acusado, aunque en todo momento a presencia del Tribunal, del Ministerio Fiscal y del Letrado de la defensa, quien no se vió impedido en absoluto para realizar el interrogatorio que estimó oportuno a los intereses del acusado.

El derecho del acusado en causa penal a defenderse como dice el Ministerio Fiscal acertadamente, lleva consigo la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, según se consagra en los artículos 6.3 d) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma, 4 de diciembre de 1950, y en el artículo 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, 16 de diciembre de 1966, ambos suscritos por España, y venía ya reconocido por nuestra vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el artículo 708. El artículo 705 dispone, refiriéndose a los testigos, que el Presidente mandará que "entren a declarar", lo que viene a suponer la presencia física del testigo en la misma Sala donde se celebra el juicio y, por lo tanto, que el acusado y su defensa tienen la posibilidad de conocer o comprobar su identidad, lo que les permite no solo orientar el interrogatorio, sino también aportar los datos o razones de que puedan disponer para debilitar la credibilidad del testigo. Y por otro lado, permite la confrontación del testigo de cargo con la persona acusada, lo que amplía las posibilidades de valoración del Tribunal.

La necesidad de proteger a las víctimas de los delitos y, en otros casos, a testigos en quienes concurren especiales circunstancias de riesgo, al tiempo que se favorece su colaboración con la justicia, ha llevado a considerar la supresión de todas o algunas de esas circunstancias de identificación, presencia física y confrontación del testigo con el acusado, permitiendo al Tribunal en el juicio oral acordar la adopción de medidas de protección que, como en este caso, pueden consistir en la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite la identificación visual normal , al amparo de lo previsto en el art. 4, en relación con el art. 2 b) de la ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a Testigos y Peritos en causas criminales.

Esta Sala, en un supuesto similar al presente, ha declarado, en sentencia de 28 noviembre 1997, que aunque en definitiva no fuera vista la víctima por el acuado, fue perfectamente vista por el Letrado de la defensa que la interrogó y conoció, al igual que el acusado, su nombre, apellidos, y demás circunstancias, con lo que tuvieron conocimiento de todos los datos del art. 436 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, no se ha producido indefensión, aunque el acusado no haya podido verla, pero si su Letrado.

Aplicando pues tal, doctrina al supuesto que se examina, teniendo en cuenta las características de los hechos, la decisión del Tribunal "a quo" ha de reputarse razonable, y no se aprecia que se haya causado indefensión al recurrente.

En relación a la motivación de la decisión judicial, es evidente que las resoluciones judiciales han de contener la suficiente motivación, principalmente para permitir el control por el Tribunal que ha de conocer las impugnaciones que se efectúen contra las mismas. No obstante, estas exigencias no tienen el mismo contenido en todos los casos. Y así, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000, precisamente en su supuesto de aplicación de la Ley 19/1994 de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales, acordada en el mismo acto del juicio oral que: "una cuestión diferente es la que se refiere a la falta de motivación de la decisión de otorgar a los testigos la condición de protegidos. Sin embargo, la motivación de las decisiones adoptadas en el juicio oral no exigen una exposición escrita. Tampoco es necesario que el Secretario la haya hecho constar en el acta. Por tal razón, la supuesta falta de motivación de tales decisiones sólo pueden ser fundamento del recurso de casación cuando la decisión aparezca ex-post como manifiesta infundada".

En ese aspecto es necesario decir que la justificación de esa medida de protección se encuentra en las características de los hechos y en la situación de la testigo, y, aunque muy sucintamente, viene recogida en el acta del juicio oral al referirse a que la medida se adopta a fin de preservar los derechos y la privacidad de tales testigos.

También el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 6 octubre de 2000, acordó que para adoptar la medida de impedir la visualización del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del acusado a que hace referencia el apartado b) del artículo 2º de la Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales, es necesario que el Tribunal motive razonadamente su decisión, pero si la medida se acordara en el acto del juicio oral, tal motivación es bastante con que se refleje en el propio acta del juicio oral, con la amplitud que requiera la situación de peligro. Esto es lo que ha llevado a cabo el Tribunal sentenciador, motivando aunque sea sucintamente la razón de la medida adoptada "para preservar los derechos y la privacidad de la testigo".

Por último, respecto a la ausencia de motivación en lo referente a la decisión de celebración del juicio a puerta cerrada, la motivación expuesta afecta también a que no haya publicidad en las sesiones del juicio oral, lo que no fue objeto de protesta por el recurrente, con lo que se aquietó con tal decisión, sin que pueda ahora en trámite casacional, alegar indefensión cuando pudo y debió hacerlo entonces expresando su desacuerdo con aquella.

Por último, además de la declaración de la víctima cuestionada, también contó el Tribunal para formar su convicción, con la persona que acompañaba a aquella cuando tuvieron lugar los hechos y que declaró a presencia del acusado, y además con el resultado de la prueba pericial sobre ADN, practicada en el juicio oral, por lo que aún estimando hipotéticamente sus razones, éllo no afectaría al fallo condenatorio.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

En el correlativo motivo, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haber existido vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto que al acusado se le sometió a una prueba de extracción de saliva para determinar la posible autoría de unos hechos en los que no estaba imputado. A pesar de ello, en el acta que contiene la realización probatoria consta que se hizo saber que estaba imputado. El recurrente se encontraba esposado y detenido y nunca había sido imputado en referencia a los hechos. La imputación se produce ocho meses después de la prueba de extracción de saliva. Al estar detenido no podía prestar el consentimiento libre, siendo necesaria la previa información de derechos. De esta forma se le ha producido indefensión.

Consta en la causa -folio 36-, que la extracción de saliva sobre la que posteriormente se practicaría el análisis, se realiza con el consentimiento del recurrente, que en ese momento está asistido de Letrado, consentimiento que es prestado a presencia del Juez de Instrucción y del Secretario Judicial. En el acta consta asimismo que la finalidad de la extracción es determinar la posible autoría de los hechos, estando en ese momento en calidad de preso preventivo por otra causa. Del contenido de ese acta se desprende con claridad que el recurrente pudo saber sin dificultad, al igual que el Letrado que le asistía, que la finalidad de la extracción era comprobar su posible participación en un hecho delictivo, accediendo, sin embargo, a su realización.

No cabe la menor duda que los análisis de ADN constituyen una prueba fiable que, en caso positivo, permite establecer la identidad del autor del delito con unos márgenes de error practicamente despreciables en el estado actual de la técnica. Tampoco ha de caber duda alguna acerca de que se trata de una diligencia de investigación que, practicada correctamente, puede convertirse en un medio válido de prueba. Ello explica que no siempre se realice sobre la persona de los imputados, sino que es precisamente el resultado del análisis lo que puede dar lugar a esa imputación. Lo que siempre será exigible es que al prestar el consentimiento se conozca la finalidad de la actuación que se autoriza. No obstante, cabría plantearse si el resultado de un análisis de ADN obtenido en una causa puede utilizarse en otra contra la misma persona aún sin su consentimiento para esta segunda utilización, y no habría razones para la respuesta negativa si la obtención fue inicialmente respetuosa con los derechos del acusado.

En este caso, el recurrente, detenido por una agresión sexual,es requerido para que autorice una extracción de saliva para determinar la posible autoría de los hechos por los que ha sido denunciado. Sabe, por ello, que la finalidad de la extracción se relaciona con una investigación criminal y además está asistido de Letrado, sin que ni uno ni otro se opongan en modo alguno, por lo que no puede decirse que hayan sido sorprendidos en su buena fe. No parece, por lo tanto, que se hayan infringido sus derechos aunque en ese momento no hubiera sido imputado formalmente por unos hechos, respecto de los cuales, la extracción de saliva constituía en ese momento, una diligencia de investigación.

A lo anterior hay que añadir, a los efectos de estimación del motivo, que la desaparición de esta prueba no afectaría al material probatorio de cargo del que ha dispuesto el Tribunal, por lo que no supondría modificación alguna del fallo.

El motivo, pues, es improsperable.

En el tercer motivo de impugnación, con cita del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción de los artículos 179 y 180.5 del Código Penal. Realiza alguna consideraciones sobre la presunción de inocencia. Examina las pruebas practicadas y sostiene finalmente que los hechos probados de la sentencia carecen de consistencia lógica, sus razonamientos chocan con las reglas de la lógica, con la experiencia y se ha apartado infundadamente de los conocimientos científicos.

Aunque el recurrente inicia el planteamiento del motivo como una normal infracción de ley, su desarrollo conduce más bien a la presunción de inocencia, que considera vulnerada al haberse condenado sin prueba suficiente.

Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1.998 entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 julio 2000, señala como es reiterada doctrina de esta Sala -sentre otras, sentencias del Tribunal Supremo nº 623/99, de 27 abril, 652/99, de 21 junio, 1.450/99, de 18 noviembre y 1.347/2000, de 17 julio-, cuando se alega en esta sede casacional la violación del derecho a la presunción de inocencia, el control casacional queda limitado a dos aspectos: a) verificar el juicio sobre la prueba, es decir a constatar la existencia de prueba de cargo legalmente obtenida e inorporada a los autos y b) verificación de la racionalidad de los juicio de inferencia alcanzados por la Sala lo que es de la mayor importancia en los casos de prueba indirecta o indiciaria, y todo ello en garantía de verificar que la conclusión alcanzada no es irrazonable o arbitraria desde las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Asimismo, cuando se trata de prueba testifical, cuya valoración depende en gran medida a la percepción directa, la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal.

En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación -Sentencias del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1992 y 30 marzo 1993-.

Es evidente que el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba testifical sobre la que construir básicamente el relato fáctico. Dicha prueba viene constituida por las declaraciones de las víctimas, la agredida sexualmente y el novio de ésta que la acompañaba, que estuvo presente durante la agresión sexual y sufrió, junto con aquella, el ataque contra la propiedad que siguió a los primeros hechos. No aporta el recurrente razones suficientes para dudar de las declaraciones firmes y coincidentes de los dos testigos, que pueden ser consideradas como prueba de cargo válidas y suficientes, máxime cuando vienen corroboradas por el resultado del análisis de ADN.

Respecto a la prueba pericial, la extracción se realizó válidamente, pues aún cuando no hubiera sido imputado con anterioridad, ha de considerarse que se trata de un medio de investigación, que se pone en práctica con la autorización del afectado, preso preventivo por otra causa, y asistido de Letrado. Por otra parte, los peritos comparecieron en el acto del juicio oral a preguntas de la Presidencia acerca de las dificultades que el transcurso del tiempo podía haber supuesto para la práctica de la prueba, en el sentido de su posibilidad, como consta en acta.

Ha de rechazarse el motivo.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cuarto motivo de impugnación, se aduce aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal. Reproduce el recurrente sus quejas en orden a la prueba, lo que le lleva a afirmar que no consta el crimen ni el autor, y añade que la agravación del art. 242.2º no corresponde cuando el arma solamente se exhibe y no se emplea. Niega la existencia de intimidación suficiente en atención a las características físicas del acusado, 150 cms. de estatura y de complexión obesa, y el presuntamente asaltado, más de 180 cms. de estatura y deportista.

Respecto a la prueba se dan por reproducidas las consideraciones realizadas en la impugnación a los anteriores motivos. En cuanto a la imposibilidad de la intimidacion suficiente, la existencia de un arma y la posibilidad de que fuera empleada con grave riesgo contra la mujer es suficente para sostener la suficiencia de la intimidaación por mucha diferencia física que pudiera apreciarse entre el agresor y el acompañante de la víctima.

En cuanto a la pertinencia de aplicar la agravación del art. 242.2º, ha de afirmarse que este precepto dispone de imposición de la pena en su mitad superior "cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios peligros que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida...". La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la utilización del arma no ha de identificarse con la violencia derivada de la incrustación del arma blanca, cuando se trate de esa clase de armas, bastando con que tales medios cumplan una función intimidatoiria. -Autos del Tribunal Supremo de 21 enero 1998 y 18 junio 19997-. Es suficiente, por lo tanto, con la exhibición del arma como elemento de intimidación, lo que aumenta la intensidad de ésta al incrementar el riesgo de lesiones graves en caso de resistencia de la víctima.

En el presente caso, el acusado utilizó el arma, esgrimiéndola para intimidar a los asaltados, mostrándola durante todo el tiempo que duraron los hechos.

Ha de desestimarse el motivo.

III.