STS 1520/2005, 12 de Diciembre de 2005

El primer motivo se formula, por la vía del art. 852 LECr . y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con los delitos imputados.

Para el recurrente la única prueba tenida en cuenta por el Tribunal ha sido la declaración de la víctima, que lejos de ser detallada, persistente y verosímil, incurrió en numerosas contradicciones que restan toda credibilidad. Así, destaca:

1)-La tardanza del 8 al 12 de agosto en denunciar.

2)-Contradicciones en cuanto a la identificación de las dos personas que entraron en su vivienda (fº 4 ), primero diciendo que los conoce de vista, y luego (fº 199) señalando que a Bernardo lo conoce porque un día fue a su domicilio por asuntos de droga, añadiendo en el Juicio Oral que estuvieron en su casa los dos acusados dos o tres veces con su marido, y que a Ricardo lo vio en el juzgado con su hermano en una ocasión, y que no tenía relación con ellos, ni había hablado con ellos.

3)-La rueda de reconocimiento en la que manifestó sus dudas, repitiéndose hora y media después, tras afeitarse la barba el recurrente, y manifestando que a Bernardo sólo lo ha visto en dos veces y no de cerca, y que a Ricardo lo conoce más de un día en el juzgado y otro día en su casa.

4)-Las manifestaciones de D. Gregorio, esposo de la denunciante, que en su declaración ante el instructor dijo que " Bernardo nunca había estado en su casa, que una vez estuvo con él en un club", y después, que " Bernardo sabía donde vivía el declarante porque fue una vez con él a venderle unas ruedas de un coche, que si había estado una vez y otra".

5)-Contradicciones sobre si las personas que se introdujeron en el domicilio de la víctima llevaban el rostro cubierto con pasamontañas o no.

6)-Contradicciones en la descripción del vehículo utilizado por los agresores.

7)-Contradicciones entre las declaraciones de Dña. Victoria y su esposo sobre el día en que mantuvieron relaciones sexuales, y sobre que se deshizo ella de una toalla manchada de sangre.

8)-Declaraciones inveraces de la víctima negando haber recibido malos tratos de su esposo.

9)-A ello hay que añadir, ausencia de toma de huellas dactilares en el domicilio asaltado y falta de localización de los objetos sustraídos.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

Como señala la STS nº 987/2003 , de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

1. una prueba de cargo suficiente,

2. constitucionalmente obtenida,

3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador".

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987; nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre ) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003 , entre otras; así como del Tribunal Constitucional, SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000 , entre otras muchas).

Y en la declaración de la víctima, la Jurisprudencia de esta Sala para la validez de dicha prueba ha exigido requisitos tales como: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, con exclusión esencialmente de todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; b) verosimilitud, en cuanto que todas las corroboraciones periféricas abonen por la realidad del hecho; y c) persistencia y firmeza del testimonio.

Con esta base, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, para el Tribunal provincial el testimonio de Dña. Victoria es fiable y coherente.

Así, en su fundamento de derecho quinto la Sala de instancia, tras citar con acierto la doctrina de esta Sala sobre los requsitos que debe reunir el testimonio de la víctima y las cautelas que deben rodearlo, razona del siguiente modo: "La víctima ha sido clara y contundente en sus manifestaciones prestadas en el juicio oral, coincidentes éstas con las que había prestado ante la Guardia Civil y posteriormente en el Juzgado de instrucción. Desde el inicio de las actuaciones insiste en que sus dos agresores fueron Ricardo y Bernardo, a los que ya conocía de vista por relacionarse con su marido por asunto de drogas, y por haber estado en alguna ocasión en su casa. Se practica, incluso, una rueda de reconocimiento que reafirma esa identificación. Incluso, como indicó el Ministerio Fiscal, en una de las dos ruedas realizadas, en un gesto de absoluta sinceridad, señaló, refiriendo a Bernardo, que creía que era él, pero que el tiempo de los hechos no llevaba barba. Se le hace a éste quitar la barba (no tenían barba los restantes componentes de la rueda), y ya reconoce a Bernardo sin género de duda.

En el plenario, constatando directamente el Tribunal el estado de angustia y temor que presentaba la víctima al narrar lo sucedido, vuelve ésta a insistir en que fueron los dos procesados los que realizaron las conductas denunciadas, reiterando los detalles de los hechos y la secuencia de los mismos, sin contradicción alguna con lo anteriormente manifestado, volviendo a relatar minuciosamente la concreta actuación que cada uno de ellos realizó el día de los hechos.

Ante testimonio tan persistente y contundente, las Defensas han insistido, como apoyo de su tesis exculpatoria, en la utilización de pasamontañas por los agresores, utilización alegada por alguno de los testigos de referencia, intentando así restar credibilidad a la identificación de estos por parte de la víctima. A ese uno de máscara o pasamontañas se hace alude (sic) por primera vez en la Guardia Civil, pero no en la declaración de la denunciante y de su marido, sino cuando, después de ellos, declara el camionero que acompañaba al esposo el día de los hechos, diciendo que Gregorio (marido de la víctima y también testigo de referencia) le había comentado que los agresores de su mujer llevaban pasamontañas; testigo éste, el camionero o transportista, que, ante el Juzgado instructor ya pone en duda tal afirmación, al manifestar que "no está seguro de haber escuchado la palabra pasamontañas". Esa duda la sigue manteniendo en el plenario. Por su parte, el citado Gregorio nada dice en su primera declaración sobre ese uso de pasamontañas por los agresores, y en su declaración ante el Juzgado niega que su mujer le dijese algo sobre pasamontañas. Después, en el juicio oral, no conviviendo ya con la denunciante, incomprensiblemente señala que su esposa le dijo al volver del viaje, que habían entrado en casa dos hombres "enmascarados"; en cambio, el testigo conductor y compañero de viaje del marido, señala, como hemos dicho, que no recuerda nada de pasamontañas, manifestando, eso sí, al igual que Gregorio, que cuando llegaron a casa, Victoria les dijo que habían sido Ricardo y Bernardo, y por ello el marido salió a buscarlos.

En cualquier caso, estos testimonios de referencia, dudosos, no siempre coincidentes y contradictorios, en modo alguno pueden restar credibilidad al testimonio de la víctima, que siempre ha sostenido que los reconoció desde el primer momento, porque ya eran conocidos. La plena identificación de sus agresores por parte de Victoria, desde el inicio llevó precisamente a su marido a lesionar a Ricardo y a Bernardo, y aún sin saber que su esposa había sido víctima de una agresión sexual, lo que, como la denunciante también ha venido reconociendo, había ocultado por temor a una violenta reacción de su esposo.

En cuanto a las manifestaciones de la esposa de Ricardo, no pueden tenerse en cuenta, dada la relación de parentesco entre ambos, y, además, aparece por primera vez en el plenario.

En definitiva, y como ya hemos expuesto en la calificación jurídica de los hechos, no existe ningún dato que permita dudar de la veracidad del testimonio de la propia víctima, corroborado, además, por datos objetivos y periféricos (las lesiones, la rotura del cristal, en cierta medida las manifestaciones de los testigos de referencia antes aludidos, incluso, el reconocimiento de los zuecos que llevaba uno de los agresores, Bernardo)".

Efectivamente, en el caso hay muchos datos que vienen a corroborar la veracidad de las manifestaciones de la víctima, así: el dato objetivo de las lesiones sufridas, como los cortes en mama derecha, y las demás, situadas algunas en muslo y glúteo derechos y erosiones en cuello y espalda, compatibles todas ellas -según los informes de los médicos forense en el plenario (fº 4 del acta) con la versión de la víctima sobre la manera en que fue sujetada y trató de desasirse de la agresión sexual; inspección ocular de la Guardia Civil, ratificada en la Vista por sus autores (fº 4 vtº) -y a cuyas declaraciones hay que atribuir el valor testifical que sobre los hechos de conocimiento propio les atribuyen los arts. 297 y 717 de la LECr .- acreditando la fractura del cristal de la puerta por la que la víctima relató la entrada de los agresores; el reconocimiento en rueda de estos últimos; reconocimiento de los zuecos que llevaba el hoy recurrente; la declaración del marido de la víctima narrando los hechos de manera esencialmente coincidente con aquélla.

Por otra parte, reafirma la credibilidad de la denunciante la inexistencia de motivos espurios derivada del hecho de que la víctima y los agresores sólo se conocían de vista, y no se ha evidenciado razón alguna que pudiera justificar o explicar una falsa imputación que hubiera llevado hasta la autolesión.

La persistencia en la incriminación se evidencia a lo largo de las declaraciones de la víctima en toda la causa, hasta llegar al Plenario, aún cuando incurra en contradicciones de detalle, porque su actitud es igual a lo largo de todo el procedimiento, sin haber dejado de comparecer a las declaraciones ante el Juez de Instrucción, reconocimientos y Vista del juicio oral, ni manifestando reserva alguna sobre la imputación efectuada.

Tal persistencia en la incriminación no excluye -como apunta el Ministerio Fiscal- que puedan existir divergencias de mero detalle o en puntos accesorios, que lejos de disminuir la credibilidad, pueden incluso reafirmarla, por estar alejadas de una versión preparada, lejos de toda espontaneidad.

Las contradicciones que destaca la defensa del recurrente viene a buscarlas, no entre sus sucesivas declaraciones, sino en relación con detalles puestos en relación declaraciones de testigos, todos ellos de referencia. Así se trata de introducir dudas sobre la autoría del acusado, destacando extremos, que no resultan decisivos, como los siguientes:

- La tardanza en denunciar. Ello es explicable dado el entorno de los acusados, y de la víctima, temerosa de la reacción violenta de su marido, la cual se evidenció -aún desconocedor de la agresión sexual- con la persecución, alcance y lesiones producidas a los dos acusados, utilizando elementos tan contundentes como un bate de béisbol y una figura de piedra, y el uso de un spray para cegar. Los testigos Alberto, y Rodrigo y Estela (fº 4 vtº de la última sesión) narran la agresión producida en su presencia.

- Contradicciones en cuanto a la identificación de las dos personas que entraron en su vivienda. No hay tal. La indicación primera de que los conoce de vista, no viene contradicha, sino explicada con sus posteriores manifestaciones, señalando que a Bernardo lo conoce porque un día fue a su domicilio por asuntos de droga, añadiendo en el Juicio Oral que estuvieron en su casa los dos acusados dos o tres veces con su marido, y por eso sabía sus nombres (fº 1 vtº del acta de la sesión del 13 de abril), y que a Ricardo, que tenía también alguna relación con su hermano Jon, lo vio en el juzgado con su hermano en una ocasión, y que no tenía relación con ellos, ni había hablado con ellos (fº 3 vtº del acta). El testigo Alberto, también afirmó en la Vista (fº 6, sesión de 13 de abril), que Victoria conocía a los autores de los hechos.

- Dudas en la rueda de reconocimiento. Tampoco se refleja en la diligencia la duda que se pretende. Al fº 213 consta que manifiesta Dña. Victoria, ante el Juez de Instrucción y de los letrados de las defensas, que el nº 6 es Ricardo, y que cree que el nº 5 es Bernardo, aunque cree que le confunde la barba. Y una vez afeitada la barba, en la nueva rueda que tiene lugar (fº 214) con la misma intervención judicial y letrada, la testigo manifestó que sin duda Ricardo es el nº 6, y Bernardo es el nº 5. Precisando que a Bernardo sólo lo ha visto dos veces y no de cerca, pero aún así, lo reconoce. A Ricardo lo conoce más de un día en el juzgado y otro día en su casa.

- Contradicciones entre la testigo y las manifestaciones de D. Gregorio, esposo de la denunciante, sobre presencia de Bernardo en su casa. Tampoco son apreciables. El último manifestó en la Vista (fº 1 del acta de la sesión de 27 de abril) que a Bernardo lo conocía porque estábamos los dos metidos en la droga. Bernardo estuvo en mi casa sólo una vez... Y también que (fº 2 del acta) Bernardo y Ricardo sabían que el declarante estaba de viaje. Bernardo llamó al camionero y este me pasó a mí el móvil. Y añadió (fº 4 de la última sesión) Bernardo fue a comprarme ruedas a mi casa y no estoy seguro si llegó a verlo o no.

- Contradicciones sobre si las personas que se introdujeron en el domicilio de la víctima llevaban el rostro cubierto con "pasamontañas" o no. Quien alude a ello ante la Guardia Civil no es la víctima, ni su marido, lo hace el camionero Alberto que acompañaba al último en su viaje y que fue testigo de referencia de lo que le había contado el marido; es decir, testigo de referencia de un testigo de referencia. El Sr. Alberto, en el juzgado y en el plenario (fº 4 vtº del acta del a sesión de 13 de abril) dijo que oyó la palabra pasamontañas, pero que Gregorio no me dijo que llevaran pasamontañas. Y en la Vista precisó, después de leerle sus declaraciones, que lo del pasamontañas no era cierto, como dijo en su segunda declaración. Y el mismo testigo sigue narrando que llegamos a casa de su mujer que estaba echa polvo de golpes y morados y ella dijo que habían sido Bernardo y Ricardo. Dijo que los había conocido por el coche y porque los había visto veces anteriores. Por su parte el marido de la víctima nada dijo ante la Guardia Civil sobre pasamontañas, y en el juzgado negó que su mujer le dijera algo al respecto. Solamente en el Plenario (fº 2 del acta de la sesión de 27 de abril) cuando ya no convivía con aquélla dijo que su mujer le indicó que los agresores iban "enmascarados", a la vez que le dijo desde el primer momento que habían sido Ricardo y Bernardo y que él salió a buscarlos; así como que su mujer reconoció el zueco de Bernardo, y que vio a Bernardo como se montó en el coche y el dueño de éste. Por ello tales testimonios de referencia, dudosos, no desvanecen la claridad del testimonio de Dña. Victoria que siempre dijo quiénes habían sido y que los conocía previamente.

- Contradicciones en la descripción del vehículo utilizado por los agresores. Tampoco son de estimar. La víctima en la Vista (fº 4) dijo me asomé por el balcón cuando se fueron al oír el ruido del coche, a ver qué coche llevaban. Su marido indicó, como hemos visto, que su mujer reconoció al conductor por un zueco... y que vio a Bernardo como se montó en el coche y el dueño de éste. Y que reconoció el coche... Mi mujer estaba tan segura como yo de que era Bernardo por las circunstancias que dijo de la matrícula del coche... Al coche se le veía la matrícula de atrás. Yo creo que era un Fiat o algo así. Ella no me dijo el color, o yo no me acuerdo si me lo dijo, pero la matrícula sí me la dijo. El coche era pequeño recién comprado en la SEAT de Hovera. Conozco el coche porque he subido en él mucho. El testigo Alberto señaló que Victoria les dijo que (a los autores) los había conocido por el coche, y porque los había visto veces anteriores.

- Contradicciones entre las declaraciones de Dña. Victoria y su esposo sobre el día en que mantuvieron relaciones sexuales, y sobre que se deshizo ella de una toalla manchada de sangre. Tampoco son apreciables ni significativas. En la Vista (fº 2 vtº y 3 de la sesión de 13 de abril) aquélla, aunque apuntó que tuvo relación sexual con su marido a los 2 ó 3 días, no precisó si era a contar desde el regreso de él o desde la ocurrencia de la agresión. Significando, en todo caso su ausencia de seguridad, al decir: no recuerdo. Coincidiendo ambos en que ella estaba llorosa, condolida y no quería tener relaciones, y que al final le contó lo que había pasado.

Sobre la toalla nada se dijo en la Vista. En la fase de instrucción bien pudieron decir la verdad, tanto la mujer, señalando que había tirado una toalla manchada de sangre, como el marido indicando haber visto otra también manchada. Fuere como fuere, ninguna consecuencia puede extraerse de tal detalle.

- Declaraciones inveraces de la víctima negando haber recibido malos tratos de su esposo. También carecen de significación. Es cierto que en la Vista (fº 3 vtº dijo Dña. Victoria que: con anterioridad a estos hechos mi marido no me había dado malos tratos. Al mes siguiente de los hechos sí ratifiqué una denuncia por malos tratos un mes o un mes y medio después de los hechos. Y que en cambio D. Gregorio reconoció que antes de los hechos había tenido denuncias de mi mujer por malos tratos. Ello es acorde con la información aportada a las actuaciones (fº 326) por el Puesto de la Guardia Civil de Zurgena donde se hacía constar un largo historial de denuncias por agresiones, que comenzaron con un episodio en 1991, pasando por otro en 1993, reanudándose en 1998 (cinco ocasiones) y finalizando en 28-9-99, transcurriendo, por tanto, desde esta fecha hasta el 8-8-2000 en que sucedieron los hechos de autos, un periodo de tranquilidad de once meses que, en el contexto familiar afectado, tal vez justificara la actitud escasamente reivindicativa de la mujer.

- Finalmente, de datos puramente negativos como la ausencia de toma de huellas dactilares en el domicilio asaltado y falta de localización de los objetos, sustraídos, tampoco puede extraerse consecuencia de alguna significación para el esclarecimiento de los hechos en forma distinta a la efectuada por el Tribunal de instancia.

El recurrente en realidad pretende que se efectúe una distinta valoración de la prueba que la realizada, lógica y racionalmente, por el Tribunal de instancia, conforme a las facultades que constitucional y legalmente le estaban encomendadas.

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de abundante, válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar alega el recurrente infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del tipo agravado de allanamiento de morada, del art. 202.2 CP , en lugar del tipo básico del nº 1 del citado artículo, entendiendo que la misma violencia ha sido tenida en cuenta en el robo y en este delito, generando una doble agravación.

El factum puso de manifiesto lo ocurrido el día de autos y con arreglo al cual hay que resolver la cuestión que se plantea. Así nos dice que: "Sobre las 3.00 horas del día 8 de agosto de 2000, los procesados Ricardo Y Bernardo -ambos mayores de edad y sin antecedentes penales-, accedieron al domicilio que Victoria compartía con su marido y sus dos hijos menores, sito en DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Zurgena, a través de un patio interior donde se encuentra una puerta con cristaleras que comunica con la cocina de la vivienda, uno de cuyos cristales rompieron.

El ruido producido por esa rotura despertó a Victoria que se hallaba descansando en la planta superior, al igual que sus hijos, por lo que, tal y como se encontraba, en ropa interior, bajó de inmediato la escalera y se encontró con ambos procesados en la zona destinada al recibidor, quienes, al verla, la sujetaron de un brazo y la condujeron hacia el salón, exigiéndole que les entregara lo que tuviese de valor en la casa, incluidas unas "papelinas" de sustancias psicotrópicas que, según dichos procesados, su marido, que en esos momentos se encontraba de viaje, lo que era conocido por ambos, debía guardar en la vivienda, manifestando la mujer que en la casa no había nada, por lo que, mientras Ricardo la retenía en dicho lugar, Bernardo subió a las dependencias del piso superior, donde cogió varias joyas y 10.000 pesetas en efectivo".

Con arreglo a ello, la solución dada por el Tribunal de instancia ha de ser compartida por coincidir con la doctrina de esta Sala puesta de manifiesto del siguiente modo:

La STS de 6-5-1999, nº 728/99 significa que "si el morador se hubiera encontrado ausente, la calificación del hecho como robo con fuerza en las cosas hubiera conducido a la aplicación del tipo agravado de robo en casa habitada del art. 251 del Código Penal vigente . Tal tipo agravado no es, según el motivo, sino una consecuencia de la específica agravación en el plano legal del concurso de lesión simultánea de dos bienes jurídicos de la persona, propiedad e intimidad, tratándose en realidad de un tipo complejo en el que se adecuan los elementos de dos tipos -el robo con fuerza en las cosas y el allanamiento de morada-. Por ello, cuando se aplica tal tipo no cabe penar separadamente el allanamiento, pues en otro caso se conculcaría el principio de non bis in idem.

Pero cuando la acción se subsume en el robo con intimidación, que ha tenido lugar en la propia morada con entrada inconsentida en la misma, no existe el tipo complejo y funcionan autónomamente ambos desvalores por lo que es necesario imponer la pena de acuerdo con las normas del concurso, teniendo en cuenta que se trata de acciones distintas, entrar y apoderarse, si bien pueden considerarse ligadas por un vínculo instrumental o de preordenación".

Y la misma sentencia sigue diciendo que "Ya la Consulta de la Fiscalía General del Estado 10/1997, de 29 de octubre, sobre robos con violencia o intimidación perpetrados en la morada, se pronunció sobre la concurrencia del delito de allanamiento de morada, estimó la compatibilidad entre ambas infracciones, entendiendo que la perpetración de un robo con violencia o intimidación en morada ajena a la que se hubiera penetrado de forma ilegítima, dará lugar a un concurso entre los delitos de robo y allanamiento que si se da la relación de medio a fin exigida por el art. 77 del Código Penal deberá penarse con arreglo a tal disposición.

Cierto que en el ordenamiento anterior al Código Penal de 1995 en el robo cometido con violencia o intimidación cometido en la morada de la víctima, se aplicaba la agravante 16ª del art. 10, ejecutar el hecho en la morada del ofendido cuando no haya provocado el suceso, pero tal agravante ha desaparecido del nuevo texto punitivo.

Pero siguen existiendo diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio. Ni el art. 490 del texto de 1973, ni el art. 202 del texto vigente exige un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, pero la mayoritaria se conformó con un dolo genérico -sentencias de 17 de abril, 8, 14 y 19 de mayo de 1970, 8 de mayo de 1973, 5 de octubre de 1974, 29 de enero de 1975, 15 de enero y 15 de noviembre de 1973, 6 y 20 de noviembre de 1987, 9 de febrero de 1990 y 2107/1994, de 28 de noviembre -.

En estos supuestos habrá de aplicarse el concurso delictivo, medial del art. 77 o el genérico del art. 73.

De no aplicar esta solución se podrían producir anomalías punitivas. Así, sería castigado el autor de un robo con fuerza en casa habitada con pena de dos a cinco años, al paso de que el robo violento o intimidativo, cometido también en casa habitada quedaría con idéntica pena, con lo cual el mismo hecho, pero ejecutado con violencia o intimidación en las personas se castigaría igual que si no existiera este plus de mayor agravación por la violencia o intimidación".

En la misma línea la STS de 26-5-1998, nº 858/99, y la de 31-3-03, nº 479/03 .

Por otra parte, como apunta el Ministerio Fiscal, el motivo carecería, en todo caso, de eficacia práctica en cuanto a la pena impuesta, pues al estar integrado el allanamiento en el concurso medial con el robo y ser castigados ambos con una pena única de 4 años de prisión, establecida dentro de la mitad superior de la mas grave que es la del robo, resulta indiferente la toma en consideración de la pena del tipo básico o la del agravado del delito de allanamiento para fijar la pena, conforme al art. 77 CP .

El motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida de las reglas penológicas del art. 77.2 CP en vez de la del nº 2 del mismo artículo, al superar la pena a imponer, conforme a la infracción mas grave en su mitad superior, la que correspondería si se penaran separadamente las penas.

No se observa, sin embargo, que el castigo por separado resulte más favorable para el reo.

La pena a imponer conjuntamente, conforme al art. 77 CP , era, por ser la más grave, la del delito de robo del art. 241.1 CP , es decir la de 2 a 5 años, que en su mitad superior oscilaba entre los 3 años y 6 meses y los 5 años. La Sala de instancia impuso 4 años, dentro de aquellos límites y de acuerdo con la gravedad de los hechos resultante del relato fáctico y de las argumentaciones de los fundamentos jurídicos.

Si se hubiera impuesto aisladamente la pena por el delito de robo, teniendo en cuenta la regla 1ª (hoy 6ª) del art. 66 CP , solamente por el robo, pudo llegarse a los 5 años a lo que habría que añadir prisión de 1 a 4 años, más multa, todo ello correspondiente al allanamiento, previsto en el art. 202.2 CP .

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Ricardo:

Su primer motivo se formula por la vía del art. 852 LECr . y art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con los delitos imputados.

Cuanto dijimos con relación al primer motivo del otro recurrente es aplicable ahora. La persistencia del testimonio de la denunciante ha sido tratado in extenso, así como las pretendidas contradicciones que no empañan su validez.

Como concluye la Sala de instancia en su fundamento de derecho quinto, no existe, tampoco, ningún dato que permita dudar de la veracidad del testimonio de la propia víctima corroborado, además por datos objetivos y periféricos (las lesiones, la rotura del cristal, en cierta medida la declaración de los testigos de referencia, incluso el reconocimiento de los zuecos) que abonan por su verosimilitud.

Solamente, deberemos añadir a lo expuesto que, respecto a la existencia de motivos espurios, el propio recurrente reconoce que "en el presente caso no ha podido determinar cuál fue el citado móvil, ni siquiera si el mismo realmente existió". Por lo tanto no se acreditó móvil alguno que determinara la pretendida inveracidad del testimonio de la víctima. La relación por razón de la droga a que se refiere el recurrente -nunca negada- entre el acusado y el marido de Dña. Victoria, en vez de empañar el testimonio, explica el ataque sufrido y la identificación de sus autores.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida del tipo agravado de allanamiento de morada, del art. 202.2 CP , en lugar del tipo básico del nº 1 del citado artículo, ya que la misma violencia ha sido tenida en cuenta en el robo y en este delito, generando una doble agravación.

Por su coincidencia total con el del anterior recurrente, nos remitimos a lo allí dicho, debiendo ser desestimado el motivo

En tercer lugar se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida de las reglas penológicas del art. 77.2 CP en vez de la del nº 2 del mismo artículo al superar la pena a imponer, conforme a la infracción mas grave en su mitad superior, la que correspondería si se penaran separadamente las penas.

Por las mismas razones expuestas respecto del recurrente anterior, el motivo se desestima.

En cuarto lugar se aduce existir infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por inaplicación indebida de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP ; así como, subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante nº 2 del art. 21 como muy cualificada.

Sostiene el recurrente que el Sr. Ricardo es un drogodependiente de larga duración, con una toxifrenia severa a drogas como la heroína y cocaína, sometido a un programa de deshabituación con metadona, y que dicha situación ha tenido una incidencia directa en sus capacidades intelectovolitivas en la comisión del delito por el que ha sido condenado. Ello consta así acreditado mediante informe del Centro Provincial de Drogodependencia de Jaén, de fecha 3 de febrero de 2004, y el informe del Centro Comarcal de drogodependencias de Levante, Vera, unidos al rollo de Sala.

Dado el cauce casacional elegido preciso es respetar cuanto se contiene en el factum, y de él, ciertamente, no se derivan las consecuencias que pretende extraer el recurrente, pues lo que consta es que: "ambos procesados... al verla (a la víctima) la sujetaron de un brazo y la condujeron hacia el salón, exigiéndole que les entregara lo que tuviese de valor en la casa, incluidas unas papelinas de sustancias psicotrópicas, que según dichos procesados, su marido, que en esos momentos se encontraba de viaje, lo que era conocido por ambos, debía guardar en la vivienda, manifestando la mujer que en la casa no había nada, por lo que mientras Ricardo la retenía en dicho lugar, Bernardo subió a las dependencias del piso superior, donde cogió varias joyas y 10.000 pts. en efectivo".

También se relata que con una navaja le produjeron a la mujer dos cortes en la mama derecha, y que sujetándola Ricardo, Bernardo la penetró vaginalmente, marchándose a continuación los dos procesados del lugar llevándose consigo el dinero y las joyas.

Y tampoco resulta la toxifrenia con los efectos atenuatorios pretendidos de lo que se añade el fundamento jurídico sexto, según el que: "como se pone también de manifiesto por los informes médicos (sic) obrantes como documental en el rollo de Sala respecto a Ricardo, habiendo este estado sometido en periodos interrumpidos a programas de deshabituación, lo cierto es que no hay en las actuaciones ningún informe médico ni prueba pericial que ponga de manifiesto que el día de los hechos Ricardo tenía notablemente alteradas sus facultades volitivas y cognoscitivas, como consecuencia de esa drogodependencia. Se desconoce también si al tiempo de los hechos consumía droga o estaba en período de desintoxicación".

Con arreglo a nuestra doctrina jurisprudencial (Cfr. STS de 26-10-2001, nº 2037/2001 ), al no haberse acreditado la intensidad e influencia de tal adicción no puede apreciarse la eximente incompleta pretendida.

Y como recuerda la STS de 3-11-2003, nº 1418/2003 , también "es constante nuestra jurisprudencia en lo concerniente a la aplicación del art. 21.2 CP . De acuerdo con ella la sola calidad de drogodependiente no afecta por sí misma la capacidad de culpabilidad. Por regla general la drogodependencia sólo entrará en consideración como una circunstancia que excluye o disminuye, según su intensidad, la capacidad de culpabilidad, en aquellos casos en los que la carencia de droga para satisfacer la adicción opera compulsivamente sobre la capacidad de dirigir las propias acciones".

Por otra parte, aún cuando, dada la invocación documental que efectúa el recurrente se reconvirtiera el motivo, buscando el amparo del art. 849.2 LECr ., tales documentos tampoco demuestran la existencia en el momento de los hechos (8-8-2000) de una intoxicación, ni la intensidad de la adicción, ni la instrumentalidad de los variados delitos cometidos respecto de tal adicción, y por tanto error facti alguno cometido por el Tribunal de instancia.

Así, el primero de los documentos aludidos consiste en un informe, fechado en 24-4-03, de la psicóloga del Centro Comarcal de Drogodependencias de Úbeda donde se hace constar que Ricardo fue diagnosticado de dependencia a opiáceos en junio de 1997. Que inició tratamiento de desintoxicación de tipo ambulatorio que abandonó en julio de 1997. Que en 18 de marzo lo reinicia y en 30-4-98 lo vuelve a abandonar, no acudiendo de nuevo hasta el 10-4-01 a partir de cuyo momento asiste a todas las citas de seguimiento, realizando consumos esporádicos de heroína y cocaína hasta febrero de 2002, refiriendo a partir de esa fecha abstinencia, siendo los controles toxicológicos negativos a opiáceos y valorando su evolución favorable.

Por su parte, el informe del psicólogo del Centro Comarcal de Drogodependencias de Levante, Vera, fechado en 17-4-2000, afirma haber acudido al centro por primera vez en 29-12-99, y haber sido diagnosticado Ricardo de dependencia a opiáceos y cocaína, indicándosele programa de mantenimiento con Metadona que inicia en fecha 14-02-00.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por D. Bernardo y D. Ricardo, haciendo imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.