STS 52/2024, 18 de Enero de 2024

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria incoó Diligencias Previas con el núm. 4344/2017, por delito de agresión sexual contra D. Vicente y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Sexta dictó, en el Rollo núm. 85/2019, sentencia el 29 de marzo de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero: Probado y así se declara que en la tarde del 8 de septiembre de 2017, el acusado, Vicente, circulaba en su vehículo por las proximidades del Instituto de DIRECCION000 DIRECCION001 cuando advirtió la presencia de la menor Adoracion, de catorce años de edad (nacida el NUM000 de 2002) con la cual había tenido problemas judiciales anteriores por los que había sido condenado. Pues bien, al observar Vicente la presencia de la menor, Adoracion, detuvo el vehículo en el que se desplazaba. La menor, al percatarse de la presencia del acusado, salió corriendo campo a través, por miedo al acusado, y éste la persiguió hasta que le dio alcance y cuando lo hizo, le agarró por la ropa, le tiró al suelo, le propinó golpes. Con evidente ánimo libidinoso le quitó el pantalón-peto que llevaba dejándola en ropa interior y le tocó los genitales. La menor se resistió como pudo, lanzó patadas y golpes y, en un momento dado, logró zafarse del acusado cogió su ropa y salió corriendo marchándose del lugar.

Segundo: El acusado ha sido condenado por el Juzgado de Instrucción N° 5 de Las Palmas de Gran Canaria en juicio de conformidad por un delito de exhibicionismo del que fue víctima Adoracion en sentencia declarada firme el 22 de junio de 2015 a la pena de multa y prohibición de aproximarse a comunicar con la menor durante 8 meses, y también fue condenado en sentencia de 29 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Instrucción N° 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria por un delito de quebrantamiento de la prohibición de aproximación a la menor acordada en sentencia anteriormente citada a la pena de 4 meses de prisión, cuya ejecución quedó suspendida y se condicionó a que durante el plazo de 3 años no delinquiera el condenado y no se acercara a menos de quinientos metros de Adoracion, ni comunicara con ella y residiera a menos de esa distancia del domicilio de la víctima."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Vicente, como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

También debe se le condena a la medida de libertad vigilada, consistente en prohibición de aproximarse a la menor Adoracion, su domicilio y lugar de trabajo o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros y la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales de educación sexual, todo ello durante 6 años, conforme al artículo 192.1 del Código Penal.

Por último, se le condena a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de diez años.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado Vicente indemnizará a Adoracion, en la persona de su representante legal (madre) en la cantidad de 30.000 euros, por los daños morales infligidos. Dicha cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme la presente, remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de lo Penal 6 de Las Palmas, a los efectos de tenerlo en cuenta, por si procede la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena, concedida en la ejecutoria núm. 84/2016.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Vicente, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en fecha 20 de diciembre de 2021, en el Rollo de Apelación núm. 110/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Vicente contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en fecha 29 de marzo de 2021 en el sumario ordinario nº. 85/2019, resolución que revocamos, dejando sin efecto la condena impuesta y absolviendo al apelante del delito de que venía acusado, todo ello con declaración de oficio las costas procesales."

Y en la que consta como hechos probados:

"QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho, no así los hechos probados en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona y falla."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Infracción constitucional conforme al art. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ al entender vulnerado los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución por arbitrariedad e indiscutible irracionalidad en la motivación de la sentencia.

Segundo.- Infracción de ley conforme al art. 849.4 de la LECrim, al entender indebidamente inaplicado el art. 183.1 y 2º del Código Penal

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se acordó dar traslado a las partes por término de ocho días a fin de alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida. El Ministerio Fiscal concluyó que en caso de estimarse el recurso de casación y rehabilitarse la sentencia condenatoria dictada en la instancia, la pena impuesta al Sr. Vicente no debe sufrir cambio alguno. La parte recurrida formuló escrito de alegaciones,

Instruidas las partes, la representación procesal del recurrido, D. Vicente, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Se tiene por decaído al Ministerio Fiscal del traslado del art. 882, párrafo segundo de la LECrim, que le fue conferido. Seguidamente, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 17 de enero de 2024.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2021, en el procedimiento sumario ordinario núm. 85/2019, por la que, entre otros pronunciamientos, condenó a D. Vicente como autor de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión.

Recurrida la citada sentencia en apelación por la representación procesal de D. Vicente, la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia núm. 148/2021, de 20 de diciembre, en el Rollo de Apelación núm. 110/2021, por la que estimó el recurso, y revocó la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dejando sin efecto las condena impuesta y absolviendo a D. Vicente del delito de agresión sexual de que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Contra esta sentencia formula recurso el Ministerio Fiscal.

El primer motivo del recurso se formula por infracción constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ al entender vulnerados los arts. 9.3 y 24.1 CE por arbitrariedad e indiscutible irracionalidad en la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Canarias en la valoración de la prueba.

Se refiere en primer lugar a la omisión de un relato de hechos probados en la sentencia dictada por la Sala de apelación.

Tras exponer la doctrina de esta Sala sobre la necesidad de que la sentencia contenga un relato de hechos probados, denuncia que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se limite a señalar en el antecedente de hecho quinto que "Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho, no así los hechos probados en cuanto se opongan a lo que a continuación se razona y falla".

Aun admitiendo la posibilidad de integración del factum de la sentencia a través de los elementos fácticos que se contengan en su fundamentación jurídica, estima el Ministerio Fiscal que, en el caso concreto, la argumentación que realiza la Sala de apelación, siendo favorable al acusado, sin embargo, incide directamente sobre la realidad de unos hechos respecto de los que la Sala de instancia no se ha pronunciado expresamente al no haber sido objeto de acusación, dejando en definitiva, en una clara indefinición cuales de aquellos hechos probados se oponen a sus razonamientos.

Estima también que el órgano ad quem se ha excedido de las funciones que le son propias al haber examinado la prueba en la que se habría apoyado la Sala de instancia, suplantado su valoración, y negando finalmente la credibilidad que aquella había atribuido bajo los principios de contradicción e inmediación a la declaración de la víctima. Expone que el Tribunal Superior de Justicia centra su disidencia en las contradicciones e incoherencias que entiende se derivan de los diferentes testimonios prestados por la menor-víctima y que inciden de manera especial y directa sobre uno de los parámetros que determinarían su credibilidad: la persistencia en la incriminación. Considera que, en sus razonamientos, la Sala no concreta si se refiere al tipo delictivo por el que fue objeto de acusación y condena o, en general, a cualquiera de las modalidades del art. 183 CP. Su generalidad en la redacción y la conclusión absolutoria que dicta puede llevar a entender que aquellas afectarían de manera global a la credibilidad del testimonio de la menor y en consecuencia a la comisión de toda modalidad delictiva cualquiera que fuera comprendida en el art 183 CP. Por el contrario, entiende que el Tribunal Superior de Justicia comparte con la Audiencia, los antecedentes penales del acusado, así como las manifestaciones de la menor referidas a que fue abordada, perseguida, atacada, y derribada por el acusado. También la valoración que el Tribunal de instancia otorga a tal testimonio en lo referente al momento y lugar de los hechos justificando las incoherencias o contradicciones que pueda haber cometido la víctima, en atención a las especiales circunstancias que concurren entre ambos, tal y como reflejaba la Sala de instancia. Pero, critica el Ministerio Fiscal que, a pesar de ello, no se pronuncie sobre qué ánimo o intención guio la conducta del acusado para la comisión de aquellos hechos ni haga referencia a las lesiones padecidas por la menor, así como que omita todo pronunciamiento respecto al hecho de haber quitado el acusado el pantalón-peto que llevaba la menor en el momento de los hechos dejándola en ropa interior.

Reitera que la Sala de apelación realiza una valoración de la prueba practicada en la instancia excediéndose de las funciones que como tal le vendrían atribuidas, incurriendo en arbitrariedad. Critica que, en el análisis de los diversos testimonios emitidos por la menor a lo largo de las actuaciones, se centre especialmente en las incoherencias y contradicciones que se refieren a la introducción de dedos en su vagina, siendo esto lo que le lleva finalmente a negar credibilidad a su testimonio y absolver al condenado, cuando la acusación no versaba sobre el art. 183.3 CP, sino que se centraba en el apartado segundo del referido precepto.

Frente a los razonamientos llevados a cabo por el Tribunal Superior de Justicia, estima el Ministerio Fiscal que ni el informe de lesiones en los genitales, ni el resultado de las muestras obtenidas en el cuerpo de la menor son determinantes, por sí mismos, para negar categóricamente, como hace el Tribunal, que la misma hubiera sufrido algún tipo de introducción de dedos en su vagina tal y como manifestó. En relación al informe sobre las lesiones sufridas en su cuerpo como consecuencia de haber sido abordada, tirada al suelo y golpeada por el acusado para la consecución de sus fines, destaca que fue ratificado por la médico forense que lo emitió, incidiendo en su compatibilidad con las manifestaciones de la menor. Y respecto a la abolladura del vehículo estima que la misma no puede descartarse con una factura de reparación del mismo, emitida año y medio antes de la fecha de comisión de los hechos. Por último, se refiere al informe pericial psicológico de la menor que dictamina como creíble su testimonio y que supone una corroboración más a las expresadas por la Sala de instancia para apoyarse en el mismo.

Entiende en definitiva que los testimonios de la menor no carecen de la persistencia que les niega la Sala ni de coherencia con los informes periciales emitidos.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de ley conforme al art. 849.1 LECrim, al entender indebidamente inaplicado el art. 183.1° y 2° del C. Penal.

La pretensión del Ministerio Fiscal en este motivo, aunque con distinta perspectiva que el anterior, es que este Tribunal verifique si la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia ha sido o no correctamente desautorizada por la sentencia que se recurre y que es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Igualmente solicita que nos pronunciemos sobre la corrección del juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial, ya que, a su juicio, los hechos que la Sala de instancia declaró probados merecen la calificación de delito de agresión sexual a menor de dieciséis años conforme al art 183.1° y 2° CP.

Por razones de sistemática casacional y a fin de evitar repeticiones innecesarias, daremos respuesta conjunta a estos dos motivos en los que, pese a la distinta vía casacional articulada, el recurrente denuncia una misma infracción con un fundamento común.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la reciente doctrina de esta Sala que distingue el ámbito de la revisión que ha de llevar a cabo el órgano de apelación según se trate de sentencias de contenido absolutorio o condenatorio en la primera instancia.

De esta forma, decíamos en las sentencias núm. 136/2022, de 17 de febrero, 341/2023, de 10 de mayo; y 397/2023, de 24 de mayo, entre otras, que cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena, como es el caso, "el tribunal "ad quem" dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo del recurso contra sentencias condenatorias que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como sostiene el recurrente".

En la misma sentencia expresábamos que el contenido devolutivo propio de la apelación "sirve, también, para delimitar el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando se cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal "ad quem".

En efecto, sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse, ahora sí, al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, deberá servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión muy limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el tribunal provincial".

Partiendo de la doctrina expuesta, no podemos compartir con el Ministerio Fiscal que el Tribunal Superior de Justicia se haya excedido en su función revisoría.

Lejos de ello ha cumplido escrupulosamente el cometido que le competía como Sala de apelación.

La Audiencia Provincial en su sentencia, al valorar la persistencia de la víctima en las declaraciones efectuadas a lo largo de la causa, se limita a expresar que "Es curioso que la defensa, para analizar esta circunstancia, no menciona las declaraciones que la menor realizó ante la policía, ni tampoco ante el juez instructor, sino dice que el Sr. Letrado alega que la forense dijo que la menor le manifestó ...; y de forma similar, que la ginecóloga dice que la menor le dijo .... Pues bien, si acudimos a su declaración policial, y judicial y las comparamos con la realizada en el acto de la vista oral, veremos que no hay contradicciones, sin embargo, cierto es que el Ministerio Fiscal no acusa ni mantiene que hubiera penetración, y esta Sala evidentemente respetará, como no puede ser de otra forma, el principio acusatorio. La menor ha mantenido en su declaración policial (folio 9, quinto párrafo) que le metió un dedo en su vagina, así como al folio 68 vuelto en su declaración judicial. No obstante, como a los folios 4 y 33 que constan los informes de urgencias y de lesiones se menciona que no hubo penetración, el Ministerio Fiscal no acusa por el 183.3 del Código Penal, por tener dudas de la penetración del dedo, pero no de los tocamientos, así como la rotura del pantalón peto que llevaba la menor".

Frente a ello, el Tribunal Superior de Justicia no se limita a constatar, como sostiene el Ministerio Fiscal, si hubo o no persistencia en las manifestaciones realizadas por la menor sobre el extremo concreto de si hubo o no penetración, sino que va más allá, analizando otros extremos de su declaración y su concordancia con el resultado de otras pruebas practicadas.

No es que el Tribunal de apelación haya llevado a cabo una nueva valoración de la prueba, y se haya vulnerado el principio de inmediación, como sostiene el recurrente, sino que ha procedido a revisar, como es su obligación, la suficiencia y razonabilidad de las pruebas que han conducido a la condena del acusado, considerando que la declaración de la víctima (única prueba de cargo existente), no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Sala para ser considerada como prueba de cargo susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Comienza compartiendo la existencia de determinadas contradicciones expuestas por la defensa en su recurso, en las que incurrió la menor en las distintas declaraciones que efectuó y también con relación a lo que ésta manifestara a los distintos especialistas que la han tratado. Estas contradicciones van más allá del hecho relativo a si hubo o no penetración. Se refieren a la hora y lugar en que la víctima situó los hechos y su encuentro con el agresor; sobre si éste solo le quitó el peto o también le quitó las bragas o incluso llegó a desnudarla entera; o si sangró o no.

Constata también que los golpes que la víctima afirma haber recibido no concuerdan con la localización y entidad de las lesiones reflejadas en los informes médicos. Tampoco concuerda la manifestación de la víctima en el sentido de que reconoció el vehículo por su abolladura, pues la abolladura que ésta hubiera podido recordar resulta que había sido objeto de arreglo un año antes. La antigüedad del arreglo, reflejada en la factura de reparación, no resquebraja esta consideración pues, si bien el vehículo podía presentar otros golpes, el que desde luego no podía tener es el que la menor podía recordar, precisamente por haber sido arreglado.

Igualmente, el Tribunal indica que determinadas contradicciones exceden de lo que habitualmente se considera admisible. Se refiere así a las contradicciones que se advierten en los diferentes partes médicos sobre lo manifestado por la menor en relación con la agresión sexual de la que afirmaba haber sido objeto. Contradicciones que no se limitan, insistimos, al hecho de si hubo o no penetración, sino también sobre qué tipo de tocamientos fue objeto.

La falta de claridad en lo que en ellos refieren los distintos facultativos no puede ser valorado en contra del acusado. Era a la acusación a la que correspondía acreditar las posibles imprecisiones contenidas en tales informes.

Considera el Tribunal que estas diferencias "no pueden achacarse a errores de transcripción, deficiencias en el ejercicio de la memoria o el empleo de expresiones análogas o equivalentes para describir una misma realidad" y que "socavan la consistencia de uno de los parámetros fundamentales para evaluar la credibilidad del testimonio cuando este se erige en el único medio probatorio: la persistencia en la incriminación".

Junto a ello, el Tribunal ha podido constatar otros datos objetivos relevantes que, lejos de corroborar, desvirtúan el testimonio de la menor, en cuanto afectan a elementos nucleares del tipo penal. Se refiere al informe emitido por la Médico Forense D.ª Leocadia que reconoció a la menor el mismo día de la denuncia y quien recogió distintas muestras que fueron remitidas al Instituto Anatómico Forense para su análisis. También al informe emitido por este Instituto, que recoge que no se encontró restos de semen ni de sangre en ninguna de las muestras sometidas a estudio. Se obtuvo un perfil autosómico femenino único, y no se obtuvieron haplotipos de cromosoma-Y, por lo que se llegó a la siguiente conclusión biológico-forense: "No se detectó presencia de ADN de origen masculino en ninguna de las muestras corporales sometidas a estudio (vulva, introito, cuello y tórax), ni en la braga de la víctima".

Ello ha llevado al Tribunal a cuestionar las manifestaciones reiteradas de la menor acerca del sangrado como consecuencia de la agresión que, según ella, habrían dejado manchas en su ropa interior. Manifestaciones que el Tribunal ha podido comprobar que no solo realizó a la psicóloga, sino también en su declaración ante el Juzgado, y también en el plenario, tanto a preguntas del Ministerio Fiscal como del presidente, al declarar que tenía sangre, que estaba sangrando porque le metió los dedos en la vagina. Junto a ello comprobó el Tribunal Superior de Justicia que la forense no apreció lesión alguna en la zona genital que pudiera explicar el sangrado que refirió la menor. A lo que añade el resultado negativo del análisis de las muestras, que descartó cualquier presencia de ADN masculino en los hisopos que fueron remitidos al Instituto de Toxicología, lo que excluye cualquier rastro genético masculino en el cuerpo de la menor.

Otra de las dudas que se le han suscitado al Tribunal son las relacionadas con la localización de las lesiones constatadas por la Médico Forense, las que nuevamente no corroboran el testimonio de la menor. Estas solo afectan a los miembros inferiores, con una ligera equimosis en el cuello y tórax superior, así como dolorimiento en abdomen y tórax. Comprueba con ello que tales lesiones no se corresponden con el relato de la menor que dijo haber sido objeto de puñetazos, cachetones y patadas así como que se dio un golpe en la cabeza al caer, además de la presión que supuestamente ejerció el atacante sobre las muñecas que, según ella, siempre se las mantuvo agarradas.

Junto con ello expone finalmente otro elemento de duda, referido a la seguridad con la que la menor ha venido afirmando que la furgoneta del acusado tenía en el momento del ataque un abollón, en el sentido que ya ha sido expuesto.

En base a todo ello concluye de forma racional y lógica el Tribunal estimando que existen dudas fundadas de que los hechos hayan ocurrido tal como fueron narrados por la menor, por los que fue acusado y condenado el Sr. Vicente, o, al menos, compromete la consistencia de la declaración de hechos declarados probados contenida en la sentencia de instancia.

Como exponíamos en la sentencia núm. 806/2021, de 20 de octubre, ahora, en casación, "este Tribunal no ha de comparar ambas sentencias, la de la Audiencia Provincial con la del Tribunal Superior de Justicia, para dilucidad cuál le parece convincente y optar por una de las respuestas antagónicas ofrecidas a las pretensiones de las partes. No es esa la función de la casación. Lo que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación, la resolución del Tribunal Superior de Justicia. Así lo ha pronunciado reiteradamente esta Sala (ver por todas STS 537/2021, de 18-6). Solo indirectamente se valora la de instancia. El objeto del recurso de casación queda ceñido a fiscalizar la sentencia de apelación desde una perspectiva muy limitada: si ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por haber resuelto de una forma irracional o arbitraria, o ajena a parámetros de lógica, o si respetando los hechos probados es factible una subsunción jurídica distinta a la realizada por el TSJ.

Por tanto esta Sala Segunda no puede volver a valorar los medios de prueba personales obrantes en la causa para determinar si su resultado permite las inferencias que sostienen la absolución del acusado, pero sí podría valorar si la realizada por la Audiencia ante la que se practicaron las pruebas, fue o no correctamente desautorizada por la sentencia dictada en apelación -que es la recurrida ante esta Sala Segunda-".

En nuestro caso, las razones presentadas por el Tribunal eliminan la posibilidad de que la duda se base en una hipótesis abstracta creada específicamente y sin conexión con los datos de prueba. Lejos de ello se fundamentan en los datos disponibles, proporcionando argumentos que pueden ser compartidos.

El Ministerio Fiscal denuncia el defecto formal, pero lo hace por vía de un motivo basado en "infracción constitucional al amparo del art. 852 LECrim y 5.4 LOPJ al entender vulnerados los arts. 9.3 y 24.1 CE por arbitrariedad e indiscutible irracionalidad en la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Canarias en la valoración de la prueba", sin justificar de forma razonable porqué la sentencia, analizada en su conjunto, le impide conocer las razones probatorias de la absolución y el presupuesto fáctico sobre el que se funda tal pronunciamiento.

Coincidimos con el Ministerio Fiscal en que el Tribunal debió realizar un nuevo relato de hechos probados y no limitarse a rechazar los de la sentencia de instancia "en cuanto se oponga a lo que a continuación se razona y falla". Así lo hemos exigido reiteradamente ( SSTS núm. 671/2016, de 21 de julio, con referencias de otras anteriores como las 856/2015, 837/2015 o 44/2016; y, núm. 699/2018 de 8 de enero). Pero ello no implica que la sentencia carezca de hechos probados.

La STS núm. 186/2006, de 23 de febrero recuerda que "es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce de la cuestión en vía de recurso, y además, por el conjunto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener un interés legítimo en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse indisociablemente los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente, clara y desprovista de dudas, al menos en aquellos aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente".

Ahora bien, también hemos dicho que el pronunciamiento absolutorio emitido por falta de pruebas de cargo suficientes no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS 1068/2007, de 20 de diciembre y 719/2012, de 3 de octubre).

Igualmente, con carácter general hemos vedado la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia. Sin embargo, hemos admitido, siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado ( STS núm. 57/2022, de 24 de enero).

En nuestro caso, el Tribunal Superior de Justicia parte de los hechos que fueron declarados probados por la Audiencia Provincial, excluyendo a continuación todo lo que en ellos sea contradictorio con los razonamientos que pasa a exponer en los fundamentos de derecho.

Y de la fundamentación jurídica de la sentencia, en los términos que han sido examinados, se constata claramente que el Tribunal de apelación ha concluido que, con la prueba practicada, no han quedado acreditados los hechos constitutivos de cualquier tipo de agresión sexual (no solo agresión con penetración) sobre la menor, único que integraba la acusación formulada por el Ministerio Fiscal. Igualmente ha explicado de un modo razonado los motivos por los cuales así lo ha considerado. Ello ha permitido a las partes conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

Así pues, no se constata que se haya ocasionado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que haya ocasionado indefensión al Ministerio Fiscal lo que impide la retroacción de actuaciones conforme se solicita por el mismo.

En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara ( STC 4/2004, de 14 de enero de 2004): la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión con el resultado de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria (auto de archivo o sentencia penal absolutoria), con orden de retroacción de actuaciones sólo se produce en el caso de que "se haya producido una quiebra de una regla esencial del proceso justo en perjuicio de la acusación, ya que el desarrollo de las actuaciones procesales sin las garantías consustanciales al proceso justo no permite hablar de proceso en sentido propio, ni puede permitir que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable".

La relevante posición institucional del Ministerio Fiscal ha llevado al legislador, con toda lógica, a excluirle de una posible condena en costas. Han de declararse de oficio, pese a la desestimación del recurso ( art. 901 LECrim).