STS 879/2021, 16 de Noviembre de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gandía instruyó Sumario 263/2017 por un delito de asesinato en grado de tentativa, un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, un delito de atentado a agentes de la autoridad, y dos delitos leves de lesiones, contra Gustavo; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia quien dictó Sentencia en fecha 16 de mayo de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.-Ha quedado probado que sobre las 3: 20 horas del día 10 de febrero del 2017, el procesado Gustavo, con DNI NUM000, nacido el día NUM001 de 1985, y con antecedentes penales no computables en la causa, se dirigió junto con una persona no identificada a bordo de su vehículo Citroën Xsara a la calle San Pascual de Oliva, donde en el número 21, residía Marcial y su esposa habiendo tenido esa noche Marcial y el procesado una discusión en el pub Secret de la localidad de Oliva, motivo por el cual, portando un arma larga, realizó sobre la vivienda contigua a la de Marcial concretamente en el número 23 d ella mencionada calle, que aparentemente estaba deshabitada y en mal estado de conservación, una ráfaga de disparos intimidatorios contra la fachada hasta un total de diez.

El procesado marchó del lugar, habiendo sido identificado por Marcial y su esposa, que dieron aviso inmediato a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, siendo localizado el vehículo a la altura del cruce entre la calle San Felipe y la. calle Santa Bárbara de Oliva. Cuándo los agentes se personaron, el procesado se encontraba en el tejado con una pistola y escucharon una detonación emprendiendo la huida , lo que no pudo llevar a cabo, saliendo del domicilio de la CALLE000 nº NUM002, de forma violenta y agresiva, empujando a los agentes NUM003 y NUM004, cayendo al suelo el primero de ellos, y ambos resultaron con lesiones consistentes en contusión en región torácica tardando en curar dos días no impeditivos que solo precisaron asistencia médica inicial; En la inspección hallaron sobre la azotea de la vivienda en el lugar donde estaba el procesado un cargador con 16 cartuchos con munición de calibre 9 mm, y el agente con número profesional C-30011-B, encontró en un contenedor al lado del turismo una bolsa que contenía cinco casquillos.

El procesado carece de licencia de armas y no posee ningún arma legalizada a su nombre."

La Audiencia Provincial de Valencia (sección cuarta) dictó el siguiente pronunciamiento:

"PRIMERO.- CONDENAR al procesado Gustavo como criminalmente responsables en concepto de autor, de un Delito de tenencia ilícita de armas, del art 564.1.20 del código penal, un delito de resistencia del art 556 del código penal en concurso ideal con dos delitos de lesiones del art 147.1 del código penal

ABSOLVIÉNDOLE DEL DELITO DE ASESINATO QUE SE LE IMPUTA, CON DECLARACIÓN DE COSTAS DE OFICIO.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

TERCERO. Procede imponer por el delito de tenencia ilícita de armas la peña de NUEVE MESES de prisión accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio tiempo de la condena, por el delito de resistencia la pena de SIETE MESES de prisión de accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por cada uno de los delitos de leves de lesiones, la pena de CINCUENTA días multa con cuota diaria de quince euros, con 'la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53 del código penal

CUARTO.-Por vía de responsabilidad civil el procesado Gustavo deberá indemnizar al AGENTE NO NUM003, en 80 euros por las lesiones, más los intereses legales correspondientes.

QUINTO.- La imposición al procesado Gustavo del pago de las 3/4 partes de las costas Procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone deberá abonarse a los acusado, el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas poniendo en su conocimiento que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que podrá interponerse en el plazo de 10 días siguientes a la última notificación.".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Gustavo; dictándose sentencia núm. 148/2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana en fecha 30 de septiembre de 2019, en el Rollo de Apelación núm. 157/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da YOLANDA BENIMELI SORIA en nombre y representación de D. Gustavo.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Gustavo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes de defensa, del artículo 24.2 de la Constitución.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 CE.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del articulo 849, numero 1º LECrim., cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de la debida motivación, del artículo 24 CE.

Conferido traslado para instrucción el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación. La sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Visto el estado de las actuaciones, la Sala declaró conclusos los autos para señalamiento de fallo y se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de noviembre de 2021.

MOTIVO, AL AMPARO DE LOS ARTÍCULOS 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

7. El recurrente cuestiona las bases fácticas de la condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y lo hace pretendiendo, por un lado, que se declare tanto la inutilizabilidad del dato derivado de la prueba de detección de residuos de pólvora como la nulidad de la denuncia (sic) en su día formulada por la Sra. Julieta y el Sr. Gustavo. Y, por otro, denunciando la inconsistencia del testimonio de los denunciantes.

   Con relación a la prueba pericial, el recurrente, además de calificarla de prueba nula, pues se realizó " sin cumplimiento de lo que consideramos derechos inalienables del detenido" (sic), insiste en que sus resultados no pueden ser utilizados pues no se introdujeron en las condiciones probatorias exigibles en el cuadro de prueba plenario. El agente que practicó la toma de muestras no declaró en juicio, por lo que no puede trazarse una relación de correspondencia entre los restos analizados y los que se afirman hallados en el cuerpo del recurrente.

   Por lo que se refiere a la nulidad de la denuncia, el recurrente considera que procede pues se formuló incumpliendo presupuestos básicos al estar ambos denunciantes presentes cuando cada uno relataba los hechos presuntos que la propiciaron a los agentes de la Guardia Civil.

   En cuanto a la tacha de inconsistencia de la prueba testifical, el recurrente insiste en que las manifestaciones de los testigos Sr. Gustavo y Sra. Julieta vinieron marcadas por sentimientos de animadversión y finalidades espurias o de venganza por lo acontecido horas antes. A lo que debe sumarse, la falta de elementos de corroboración de su testimonio pues no se encontraron las vainas de bala ni en el lugar donde se produjeron los disparos ni, tampoco, en el interior del vehículo Citroën en el que los testigos afirmaron que viajaba el recurrente. No es cierto, se insiste, que pudieran ver al Sr. Gustavo en el interior del vehículo referido pues este se desplazó en un vehículo de marca AUDI.

8. El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas y la consistencia de los razonamientos probatorios. Determinando, por un lado, si las razones por las que se atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 617/2013, 310/2019- Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. 340/2006, 105/2016- y esta propia sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 447/2021-.

   Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia -vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-. De tal modo, el espacio del control casacional se reconfigura. En especial, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

   La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior -vid STC 183/2013-.

   El control casacional en tercera instancia es, por ello, más normativo que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

   Partiendo de lo anterior, antes de abordar el análisis de la consistencia probatoria cuestionada por el recurrente, debemos despejar los óbices de validez que se introducen como subgravámenes conectados al gravamen principal por lesión del derecho a la presunción de inocencia.

   § Análisis de los óbices de utilizabilidad probatoria

9. Pues bien, con relación a la pretendida inutilizabilidad de los resultados de la prueba pericial sobre la presencia de restos de pólvora en las muestras enviadas al Laboratorio de la Policía Científica, basta remitirnos a la sentencia recurrida para despejar la cuestión suscitada. El Tribunal Superior, en efecto, descarta la utilización probatoria de la pericia no porque la toma de muestras resulte constitucionalmente ilícita sino por la ausencia de un eslabón probatorio decisivo para acreditar que la muestra remitida y analizada por el Laboratorio de la Policía Científica correspondía a la tomada del Sr. Gustavo: la declaración del agente que practicó el test.

   Y tiene razón el Tribunal Superior. La toma de muestras, pese a la apodíctica calificación que hace el recurrente, no puede considerarse nula pues no se identifica en su práctica que se haya vulnerado ningún derecho fundamental.

   La simple toma de muestras de pólvora por la Policía Judicial mediante un hisopo en contacto con la piel, siempre que, ex artículo 282 LECrim, concurran razones de proporcionalidad y urgencia, no afecta ni a los derechos a la integridad corporal e intimidad -vid. por todas, SSTEDH, Gran Sala, caso Jalloh contra Alemania, de 11 de junio de 2006; caso Ribitsch contra Austria, de 4 de diciembre de 1995; caso Ciorap contra Moldavia, de 19 de junio de 2007; caso Gašfgen contra Alemania, de 1 de junio de 2010; Dec. caso Ošzgušl contra Turquiìa, de 6 de marzo de 2007; y SSTC 106/2011 y 56/2019- ni, tampoco, al derecho a no declarar contra uno mismo, consagrado en los artículos 24 CE, 6 CEDH y 48 CDF.

   Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han delimitado su contenido objetivo con relación a manifestaciones y pensamientos de la persona investigada. El derecho a la no autoincriminación garantiza el respeto a la decisión de la persona investigada o acusada a mantenerse en silencio -vid. artículo 7 de la Directiva 2016/343, sobre el derecho a estar en juicio y a la presunción de inocencia-. Pero no se extiende a impedir o prohibir la utilización del material probatorio obtenido de su cuerpo o bajo conminación pública cuando este exista independientemente de la voluntad de la persona investigada y en su obtención se haya respetado el principio de proporcionalidad tanto en su dimensión amplia como estricta -vid. SSTC 103/1985, 161/1997, 68/2004 y 319/2006-.

   Se parte, por tanto, de la distinción nuclear entre confesión y pruebas materiales, aun cuando el Tribunal Europeo ha extendido el ámbito de protección del derecho a supuestos en los que se han utilizado mecanismos coercitivos para forzar la aportación de pruebas incriminatorias no independientes a la voluntad de la persona investigada. En estos casos, se debe valorar la fuerza o el grado de coerción empleado para su obtención, las finalidades de persecución penal, la existencia de garantías apropiadas y la utilización hecha de los elementos obtenidos -vid. SSTEDH, caso Funke contra Francia, de 25 de febrero de 1993; caso Sander contra Reino Unido, de 9 de mayo de 2000; caso JB contra Suiza, de 3 de junio de 2001; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016-.

10. Descartada la ilicitud constitucional de la diligencia, la cuestión se reconduce al modo en que dicha información debía acceder al cuadro de prueba pues por las condiciones subjetivas de producción, la diligencia de toma de muestras carecía de valor probatorio anticipado o preconstituido. Lo que, en el caso, como bien identifica el Tribunal Superior, hacía necesario que las informaciones relativas a quién, cuándo y cómo se tomó la muestra accedieran de la mano de la testifical del agente que practicó la diligencia -vid. SSTC 303/93, 171/99, 259/2005, 216/2006, 197/2009-. Lo que no aconteció por la incomparecencia del testigo pese a que fue interesada solo, y paradójicamente, por la defensa del hoy recurrente.

    Dicha información sumarial devino, por tanto, y como concluyó el Tribunal Superior, inutilizable. La respuesta del Tribunal de apelación priva de todo contenido al gravamen reproducido en casación.

11. Por lo que se refiere a la pretensión de que se declare la "nulidad" de la denuncia porque ambos denunciantes estuvieron presentes mientras cada uno la formulaba, carece de la más mínima consistencia.

    La denuncia es un mero instrumento de transmisión de la "notitia criminis", dispensado de todo requisito formal de producción excepto la necesidad de identificar al denunciante, que, además, carece de valor probatorio. El acto de interposición de la denuncia no puede transmitir ningún efecto anulatorio sobre los medios de prueba mediante los que se pretende acreditar la realidad de lo denunciado. El valor probatorio que se otorgue a la declaración testifical de quien formuló la denuncia no depende de esta sino de la fiabilidad que pueda reconocerse a la información plenaria transmitida. Para lo que el tribunal deberá, en efecto, identificar los componentes directos o referenciales de las informaciones aportadas por el testigo que, a su vez, fue denunciante. Pero el valor reconstructivo que pueda atribuirse a la información no viene predeterminado, en modo alguno, por las condiciones en las que se formuló la denuncia.

    De nuevo insistir, en que las exigencias constitucionales y convencionales del proceso justo y equitativo, nos obligan, en materia de admisión de medios de prueba, a tomar en cuenta los fines de protección de la regla de exclusión por ilicitud constitucional y, en consecuencia, a su aplicación rigurosa y razonable. Lo que excluye " adoptar a cualquier precio todas las medidas concebibles para eliminar el acceso al proceso de un medio de prueba" -vid. opinión del Juez White en la Sentencia de la Corte Suprema Norteamericana, caso Patterson v. Nueva York, 432, US 197 (1977)-.

    § Análisis de la suficiencia de los resultados que arroja el cuadro de prueba

12. Despejadas las cuestiones de validez probatoria, debemos abordar, con el alcance antes precisado, el gravamen de suficiencia que sustenta el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Motivo que, ya adelantamos, no puede prosperar.

    El cuadro probatorio producido en la instancia arroja resultados cuya interacción permite sustentar los hechos de la acusación fuera de toda duda razonable. Cuadro probatorio que se integró de medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran la declaración del acusado, hoy recurrente, y la declaración de los testigos principales, la Sra. Julieta y el Sr. Gustavo. Dentro del segundo grupo aparecen las otras testificales, las diversas periciales practicadas y los documentos aportados. Clasificación que responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en los escritos de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de la persona que de manera directa afirma la realidad de estos y, en lógica alternativa probatoria, de quien los niega. Los medios secundarios vendrían a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios primarios, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados, la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

13. Como apuntábamos, nos enfrentamos a un cuadro probatorio que con relación al hecho justiciable cuestionado -que el recurrente utilizó un arma de fuego con la que disparó varios proyectiles que impactaron en la vivienda de los Sres. Gustavo y Julieta- se nutrió, sobre todo, de prueba personal siendo el testimonio de estos el que adquiere, sin duda, un decisivo protagonismo reconstructivo. Y que, por ello, debe someterse a un exigente programa de valoración/validación.

    Exigencia que no puede ceder a ninguna tentación funcionalista ni, desde luego, a difusos planteamientos anticognitivos que atribuyen una suerte de potestad performativa de la realidad a quien afirma ser víctima de un hecho delictivo. Esta, sin duda, puede disponer de mayor cantidad de información. Incluso, de la única información directa disponible de lo que pudo acontecer. Pero esta posición cognitiva prima facie aventajada no supone ni que la información pueda o deba resultar en todo caso suficiente para reconstruir el hecho objeto de acusación y la participación en el mismo de las personas acusadas ni, tampoco, que pueda o deba resultar en todo caso creíble o fiable. Precisamente, la naturaleza muchas veces primaria de la información que trasmite el testigo que afirma haber sido victimizado es lo que obliga a un mayor esfuerzo de indagación y acreditación por aquellos que tienen la carga de probar los hechos que fundan sus pretensiones de condena. La información transmitida por un testigo debe ser objeto, por tanto, de una atribución de valor reconstructivo. Para ello, deben identificarse elementos contextuales tales como las circunstancias psicofísicas y psico-socio-culturales en las que se desenvuelve el testigo; las relaciones que le vinculaban con la persona acusada; el grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; la persistencia en la voluntad incriminatoria; la constancia en la narración de los hechos y la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; la concreción o la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio-temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

    Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso- lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable. Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulten los testigos sino por lo fiable que resulte aquella -vid. STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011-.

    Desde las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia resulta mucho más consecuente poner el acento en la fiabilidad de la información trasmitida que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril-. Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado, mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva. De ahí, que la valoración de la prueba en serio, comprometida con el valor de justicia, deba realizarse mediante la exposición analítica y completa de las razones que permitan justificar la atribución de valor. Justificar no es otra cosa que justificarse, dar razones compartibles en términos sociales, comunicativos y epistémicos. Y, en este sentido, no puede olvidarse que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas.

    Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada pero que en modo alguno la agota. De ahí, también, que no quepa aplicar soluciones de tipo estandarizado que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de elementos de impersistencia o de incoherencia o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola, no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro de prueba, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados, es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Toda reconstrucción probatoria arroja sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción. Pero la cuestión esencial reside en determinar sus efectos sobre el conocimiento judicial. Esto es, si dichas incertezas impiden a los jueces justificar de forma cognitiva y más allá de toda duda razonable la hipótesis acusatoria. Ya sea por ausencia de prueba sobre elementos fácticos esenciales sobre los que aquella se apoya, porque los medios utilizados para ello vengan afectados de un racional déficit de habilidad reconstructiva, porque se acredite que lo relatado es subjetivamente inverosímil o, a la luz de las otras pruebas, resulte fenomenológicamente imposible o poco probable.

14. Pero no es el caso. Los tribunales de instancia y de apelación consideraron que las informaciones aportadas por la Sra. Julieta y el Sr. Gustavo eran altamente fiables y justificaron razonada y racionalmente el porqué.

    Como se expone con rigor en la sentencia recurrida, los testigos presenciales precisaron con detalle las circunstancias de producción. Muy en especial, cuándo y desde dónde se realizaron los disparos, identificando al hoy recurrente como uno de los ocupantes del vehículo Citroën Xsara que empuñó un arma y disparó.

    El relato de la Sra. Julieta y del Sr. Gustavo, además de completo y rico en detalles, gozó de un notable nivel de corroboración a la luz de las pruebas periciales y testificales practicadas. Lo que neutraliza que los sentimientos de animadversión -que, por otro lado, no cabe cuestionar dado el contexto de grave enfrentamiento personal- o los fines de venganza hayan actuado como motores exclusivos del propio relato.

    La inspección ocular permitió identificar los proyectiles disparados, incrustados en la pared del inmueble donde residen los denunciantes, y el posterior hallazgo, en la terraza de la vivienda del recurrente, de un cargador con proyectiles y dentro de una bolsa de plástico, en un contenedor próximo, de cinco vainas, compatibles con los proyectiles percutidos. A ello hemos de añadir, el testimonio plenario de seis agentes de la Guardia Civil que coincidieron en afirmar que identificaron al hoy recurrente, minutos antes de producirse el tiroteo, como uno de los ocupantes del vehículo Citroën XSara. Y cómo, nada más acontecido, advertidos de lo sucedido, se dirigieron a los pocos minutos al domicilio del recurrente, en cuyas inmediaciones se encontraba el Citroën aparcado, localizando al recurrente en la azotea del inmueble portando un arma corta en la mano.

15. El conjunto de datos de prueba de los que dispuso el tribunal de instancia le permitió construir una inferencia más allá de toda duda razonable de que el hoy recurrente poseyó un arma del fuego con la que realizó diversos disparos que impactaron en el inmueble donde residían la Sra. Julieta y el Sr. Gustavo.

    Conclusión que fue íntegramente validada por el Tribunal Superior, sin que nosotros, como tribunal de tercera instancia, identifiquemos con relación a la información probatoria disponible, al proceso valorativo y a los criterios de atribución de valor utilizados, lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia invocado por el recurrente.

    TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS DEL ARTÍCULO 564 CP

16. El recurrente cuestiona su condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas en la medida en que la sentencia no identifica el tipo de arma supuestamente empleada. Se condena por arma larga, por ser más favorable para el reo, pero a juicio del recurrente, "al no hallarse el arma resulta imposible la condena por dicho ilícito penal". Así mismo, considera que los resultados probatorios excluyen que el recurrente tomara contacto con algún arma de fuego. Pues ello solo explica que no se encontrara ninguna huella genética en el cargador localizado en la terraza de la vivienda del recurrente o en las vainas encontradas en el contenedor de basura.

17. El motivo carece de toda consistencia. Debe recordarse que cuando lo que se cuestiona es exclusivamente el juicio normativo debe hacerse desde el respeto a los hechos que se declaran probados. Estos actúan, por tanto, como campo de juego tanto de la pretensión modificativa como del análisis casacional. Lo que impide que por la vía del motivo por infracción de ley penal sustantiva se pretenda la revisión de las bases probatorias de lo declarado probado. Dicha pretensión solo puede formularse, como anticipábamos, por la vía de los motivos previstos en los artículos 852 y 849.2º, ambos, LECrim.

    Y lo cierto es que los hechos que se declaran probados permiten identificar con toda claridad los elementos sobre los que se construye el juicio de subsunción en el delito de tenencia ilícita de armas que ha servido, entre otros, de título de condena.

18. Como es bien sabido, la acción de tenencia si bien se integra por un "corpus" consistente en la relación física con el arma, no precisa que sea material, constante o continuada. El elemento posesorio se nutre de la disponibilidad del arma por el agente o por la sujeción a su voluntad. De tal modo, la tenencia típicamente relevante se da tanto cuando se porta el arma como cuando se domina la disponibilidad sobre la misma -vid. por todas, STS 492/2017, de 29 de junio-.

    Lo que resulta también compatible con supuestos en los que dicha disponibilidad es compartida con varias personas por una tácita unión de voluntades -vid. STS 505/2016, de 9 de junio- o, incluso, cuando, acreditado el hecho posesorio de un arma de fuego, esta no es, sin embargo, localizada en poder del autor -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo-.

    El no hallazgo del arma puede dificultar la acreditación de características o modificaciones sobre las que se funda la apreciación de los subtipos agravados del artículo 564.2 CP. Pero si la prueba permite acreditar que la persona acusada tuvo a su disposición un arma de fuego idónea para realizar disparos de proyectiles reales, como acontece, sin duda alguna, en el caso, dicha tenencia, sin guía ni licencia, constituye, al menos, el tipo básico del artículo 564.1 1º y 2º CP.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR VULNERACIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: INDEBIDA MOTIVACIÓN DEL JUICIO DE PUNIBILIDAD

19. El recurrente combate el fundamento del juicio de punibilidad pues a su parecer no concurren razones materiales que justifiquen no imponer la pena mínima en el caso del delito de tenencia ilícita de armas y la pena alternativa de multa en el delito de resistencia o, subsidiariamente, la pena mínima. El tribunal de instancia solo se refiere a la gravedad del hecho -y a la imposibilidad de castigar por otro delito por falta de acusación- para justificar las penas puntuales impuestas. Pero dicho parámetro no se corresponde con la valoración normativa que merecen los hechos declarados probados, muy en particular los que constituyen el delito de resistencia. Que se sitúan, en opinión del recurrente, en la frontera de la modalidad del apartado segundo del artículo 556 CP.

20. El motivo tampoco puede prosperar.

    La pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas, en los límites de la mitad inferior, responde a los niveles específicos de antijuricidad patentizados con la acción y que deben ser tomados en cuenta de conformidad a la regla de individualización contenida en el artículo 565 CP. Esta no solo contiene una fórmula de atenuación. También ofrece un criterio normativo para valorar la gravedad de la conducta, como lo es la intención de uso del arma en actividades ilícitas. Y lo cierto que, en el caso, los hechos declarados probados revelan que el arma de fuego fue utilizada con claras intenciones ilícitas, lo que presta al hecho posesorio una funcionalidad criminal muy significativa, bien destacada por el Tribunal Superior, que va más allá de la que se deriva de la mera y formal posesión ilícita.

    Junto al resultado de peligro hipotético que convierte en delictiva la tenencia ilícita, identificamos en el caso otros marcadores que lo intensifican notablemente y que justifican, en lógica consecuencia, fijar el reproche por encima del mínimo previsto en el tipo.

21. Con relación a la decisión del tribunal de instancia de imponer pena privativa de libertad por el delito de resistencia, presenta, en efecto, mayores déficits de justificación. No puede obviarse que cuando de lo que se trata es de fijar una pena en relación legal de alternatividad con otra de distinta naturaleza, el tribunal viene obligado, ex artículo 72 CP. a dar las razones que justifican la opción.

    La pena privativa de libertad y la de multa se presentan como penas alternativas en el artículo 556 CP, por lo que el legislador no otorga, prima facie, rango preferencial a una sobre la otra. De tal modo, deberá estarse a las circunstancias del caso para identificar cuál de las penas puede satisfacer mejor las finalidades específicas de prevención que resulten prevalentes.

22. En el supuesto analizado, el tribunal de instancia, como denuncia el recurrente, no justifica por qué ha optado por la pena privativa de libertad, pero dicho déficit de justificación no convierte lo decidido en arbitrario.

    Los hechos que se declaran probados identifican una particular energía criminal que, sin perjuicio de su consideración típica como una forma menos grave de resistencia, se proyectó sobre dos agentes, causándoles lesiones. Sin que se pueda prescindir, tampoco, como factor de individualización y de medición de la gravedad del hecho, del contexto global de producción marcado por el uso de armas de fuego, lo que obligó a los agentes a una actuación manifiestamente arriesgada.

    Creemos que la opción, en el caso, por la pena privativa de libertad está justificada. Se identifica con claridad un interés más acuciante de prevención especial que presta justificación material a la opción por la pena privativa de libertad.

23. Lo anterior conduce, también, al rechazo del otro gravamen -la ausencia de justificación suficiente del alcance temporal de la pena puntual impuesta-.

    El motivo nos permite recordar que cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los tribunales emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes. Y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción. Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues, en efecto, la racionalidad de la opción punitiva viene en buena medida determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

    Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor de resultado -de lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina alrededor de la necesidad de que en el juicio de individualización de la pena, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se precisen todas las circunstancias relevantes, tanto las que atañen a la gravedad del hecho, como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.

    El margen de discrecionalidad del que legalmente goza el tribunal a la hora de individualizar la pena no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada. Por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.

    El tribunal, en consecuencia, está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho, que no son los mismos que determinan la calificación de los delitos. Tales elementos hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

    Sobre esta cuestión de la graduación de la gravedad debe insistirse en que no ha de partirse, solo y exclusivamente, de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. El concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66.1.6º CP reclama enriquecer el ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en la víctima y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

    Por tanto, cabe partir de una suerte de regla aproximativa de individualización: a menor desvalor de resultado y no identificándose especiales marcadores de antijuricidad ni factores intensificadores de la culpabilidad, la pena deberá imponerse en el límite mínimo, o próximo a este, de la prevista en el tipo. De contrario, si dichos marcadores de intensificación concurren con claridad, por elementales razones axiológicas, la pena puntual no puede ser la mínima.

24. En el caso, sin perjuicio de los evidentes déficits de justificación que se observan en la sentencia de instancia, atendidos los marcadores de desvalor que se aprecian, tanto de acción como de resultado, la pena impuesta -siete meses de prisión- no es arbitraria. La pluralidad de sujetos pasivos afectados y la causación de lesiones permite situar el reproche por el delito de resistencia por encima del límite mínimo de la pena prevista en el tipo, pero dentro de la mitad inferior, sin comprometer su dimensión retributiva. Correspondencia material que justifica, de forma excepcional, que validemos el juicio de punibilidad contenido en la sentencia de instancia pese a los destacados déficits de justificación que presenta.

    CLÁUSULA DE COSTAS

25. Tal como previene el artículo 901 LECrim, las costas del recurso deben imponerse al recurrente.