ATS, 28 de Septiembre de 2023
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2023:13470A |
| Número de Recurso | 2999/2023 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/09/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2999/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MTCJ/AFG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2999/2023
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 28 de septiembre de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 20 de septiembre de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 96/2022, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Valencia, como Procedimiento Abreviado nº 229/2019, en la que se condenaba a Teodulfo, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de exhibicionismo, sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de diecinueve meses, con una cuota diaria de 9 euros, con la responsabilidad legalmente establecida en caso de impago y al pago de la mitad las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.
En vía de responsabilidad civil el condenado indemnizará a su exmujer Rocío y a sus hijas menores Silvia. y Tatiana., en la cantidad de 1.000 euros por los daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y se le absolvió de los delitos de abuso sexual en grado de tentativa y de coacciones de los que venía acusado por la acusación particular.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teodulfo, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha diecinueve de enero de 2023, dictó sentencia por la que estimó el recurso interpuesto por el acusado, revocando la sentencia de instancia y decretando la libre absolución del mismo.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la acusación particular ejercida por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés Verdú Roldán, actuando en nombre y representación de Rocío, madre de las menores, con base en los siguientes motivos:
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución.
2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 185 del Código Penal.
3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y del recurrido Teodulfo, representado por el Procurador Don Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Díaz.
ÚNICO.- El recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24 de la Constitución; por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 185 del Código Penal; y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
La pretensión en los tres motivos se centra en considerar que se ha practicado prueba suficiente para acreditar que los hechos se incardinan en el delito de exhibicionismo, del que es autor el acusado. Por ello serán tratados de manera conjunta.
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Se sostiene, en esencia, que las menores relatan toda una serie de episodios de naturaleza sexual ejecutados por el acusado; que el Tribunal de primera instancia considera acreditados los hechos por el testimonio de las menores y por el lenguaje gestual del acusado al responder a las preguntas de si se había metido desnudo en el cuarto de baño de sus hijas; que se introdujo en el baño de las menores, no de manera inocente, sino de manera impúdica y con ostensible exhibición de sus órganos sexuales.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia considera probado que, el día 11 de julio de 2013, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ontinyent dictó sentencia en el procedimiento 472/2012, acordando el divorcio del acusado Teodulfo, y su entonces mujer Rocío, y acordando en relación con las hijas menores del matrimonio, Silvia. y Tatiana., la custodia compartida, régimen que se mantiene en la actualidad.
Como apunta esta Sala en la STS 417/2022 de 28 de abril, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.
El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.
Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. La inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior.
Sustanciada la doble instancia con un contenido revisor plenamente devolutivo, la función revisora de la casación debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de apelación. Siendo este proceso motivacional el que, además, habrá de servir de base para el discurso impugnativo -vid. STS 879/2021, de 16 de noviembre-.
La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada, pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior. Y, en particular, en caso de que se haya revocado la sentencia de primera instancia, si deben prevalecer frente a los utilizados por el Tribunal provincial.
Consecuente con esta doctrina, esta Sala ha estimado, de manera unánime, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo.
Por otra parte, la Sala de apelación razona y justifica, acertadamente, el pronunciamiento absolutorio que fundamenta en la insuficiente prueba de cargo, contrario a las exigencias que despliega el derecho a la presunción de inocencia.
El Tribunal Superior, tras visionar la grabación del juicio, destaca que los testimonios de las menores quedarían fuera de los parámetros objetivamente aceptables, y ello con independencia de que las mismas puedan transmitir una sensación de veracidad -creen decir la verdad-, puesto que su narración, sin duda repetida y en ciertos aspectos muy probablemente aprendida, no alcanza, desde la perspectiva objetiva requerida, el grado de fiabilidad que se precisa para condenar más allá de toda duda razonable. Añade que los referidos testimonios carecieron de esas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que permitían dotarlos de aptitud probatoria, máxime cuando el único elemento de corroboración mencionado por la Audiencia Provincial es el lenguaje gestual del acusado, que negó en todo momento los hechos.
En este sentido, se refiere la Sala de apelación a que el relato de las menores se incardina en un contexto procesal de discusión áspera de los progenitores por la custodia, que se determinó compartida, con una narración de las menores prácticamente idéntica, poco natural, mediatizada por acontecimientos familiares, y con exceso de iniciativa que se repite desde el primer momento; y en el caso de Silvia. con una doble rectificación ante su pediatra, que fue la primera persona, al menos fuera del entorno familiar, a la que contó lo sucedido, así afirmó los abusos en una visita con su madre, se retractó en otra posterior a la que acudió con su padre, y volvió a reafirmarse en una tercera que fue con su madre.
También señala el Tribunal de apelación que la Audiencia solo ofrece un elemento de corroboración del testimonio de las menores, que es el lenguaje gestual del acusado al responder a las preguntas de si se había metido desnudo en el cuarto de baño con sus hijas, que fueron formuladas solo por el Ministerio Fiscal, que no ejercía la acusación, y por su defensa, siendo la respuesta del acusado muy breve y siempre negativa. Igualmente se apunta que, en las grabaciones del juicio visualizadas, no se ha podido descubrir en ese lenguaje no hablado del acusado una posible refutación de sus palabras, si acaso un movimiento de manos con el que intenta explicar contestaciones y sentimientos.
Asimismo, el Tribunal Superior considera que al examinar los hechos que nos ocupan, también son relevantes y deben tenerse en cuenta otras testificales y prueba pericial psicológica que fue definitiva para la absolución por el delito de abusos sexuales. Así, la tutora y el psicólogo del centro educativo donde acuden las menores manifestaron que no notaron nada en las menores, que su ritmo escolar, bueno, no experimentó cambios, y que Silvia. dijo que estaba preocupada por su madre, que sufría mucho cuando se iban con su padre, quería a ambos progenitores, aunque un poco más a su madre. El psicólogo judicial declaró en el plenario que no existió ningún comportamiento con tintes de naturaleza sexual, destacando que las menores utilizaban un vocabulario y expresiones no acordes a su edad, lo cual le sorprendió, al igual que le llamó la atención que las argumentaciones de las niñas eran exactamente iguales. Por otra parte, en el informe del Centro de asistencia a las víctimas de agresiones sexuales se señala que no se descarta la existencia de motivación, aunque se desconoce el carácter de la misma, para que las menores, informen de dichos hechos; durante las entrevistas a las menores no se observaron, ni a nivel consciente ni inconsciente, comportamientos o expresiones de conductas sexualizadas; que atendiendo al contenido del relato y a la validez de las declaraciones, el testimonio de las menores en cuanto a la sospecha de abusos sexuales no se mantiene; que posiblemente es un relato aprendido; que no se constata el más mínimo rechazo afectivo por parte de las menores hacia su progenitor y/o en el entorno paterno; que tampoco se encuentra sintomatología clínica de tipo emocional, por lo que se deduce que no se encuentran indicadores que hagan sospechar que las menores hayan sido o estén siendo objeto de abusos sexuales, ni ningún otro tipo de maltrato por parte de su padre ni de ningún otro adulto de su entorno; y que se considera que es posible que la supuesta sospecha de abusos sexuales fuese un comentario de las menores sacado de contexto, presunta y posiblemente interpretado erróneamente y/o distorsionado, magnificado en el tiempo por su madre, pudiendo haber inducido (con o sin intencionalidad) a las menores, pudiéndoles llegar a crear recuerdos o distorsiones.
La decisión a la que llega el Tribunal Superior debe ser ratificada, en la medida que ha verificada el juicio sobre la racionalidad de la valoración de la prueba.
En atención a lo expuesto, en el recurso de apelación la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.
En estos supuestos, el control no puede limitarse a la mera constatación formal de que la declaración de la víctima es hábil para ser valorada como prueba de cargo, sino que va más allá, verificando la racionalidad del proceso decisional que fundamenta la condena (en este sentido, STS 972/2009, de 15 de octubre).
La elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo ( STS 2047/2002 de 10 de septiembre).
Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
