STS 1022/2023, 29 de Noviembre de 2023

Con fecha 3 de diciembre de 2020, el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar la demanda de derechos formulada por D. Valeriano contra la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía, Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Fundación SAMU, Federación Provincial de Personas con Discapacidad Física y Orgánica de Córdoba, Celemín&Formación SL y BMC Gestión de Servicios SL, Centro de Formación Marcos Bailón SL ,declarando la existencia de cesión ilegal de trabajadores respecto de la actora, y se le reconoce la condición de trabajador indefinido no fijo al servicio de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía con la categoría profesional de técnico de integración social, a jornada completa, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Valeriano, mayor de edad, presta servicios en el CEIP la Axarquia en Vélez Málaga, con la categoría profesional de personal técnico en integración social y percibiendo un salario último de 1363,37 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias.

El actor presto servicios del 12-1-15 al 28-6-18 en el CEIP Virgen de la Cabeza en Canillas de Aceituno Málaga.

SEGUNDO.- El salario conforme al convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía para la categoría de técnico de integración social a jornada completa es de 2017,31 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias para 2019 .

TERCERO.- El actor inicio la prestación de servicios por cuenta de Centro de Formación Marcos Bailón el 12-1-15 a 23-6-15, siendo subrogado el 10-9-15 al 23-6-16, 12-9-16 a 12-3-17 por Celemín & Formación SL, BCA Gestión de Servicios SL del 13-3-17 a 23-6-17, del 11-9-17 a 15-3-18, del 16-3-18 a 3-5-18 por fundación SAMU, el 3-5-18 fue subrogado por FEPAMIC prestando servicios hasta el 28-6-18 y del 10-9-19 a 22-10-19 y siendo subrogado el 23-10-19 por Centro de Formación Marcos Bailón SL el 23-10-19 a 22-6-20 y el 10-9-20 fue subrogado por Fundación SAMU .

CUARTO.- El actor ha firmado contratos por obra o servicio determinado a tiempo parcial con las distintas empresas hasta el 12-3-17 y desde el 13-3-17 contrato fijo discontinuo a tiempo parcial.

QUINTO.- El actor ha realizado una jornada de 25 horas semanales de 9 a 14 horas, la jornada del personal laboral de la Junta de Andalucía es de 35 horas semanales.

SEXTO.- El convenio colectivo que se le viene aplicando a la actora por las distintas empresas es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad .

SEPTIMO.- La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación es una entidad de derecho público de la Junta de Andalucía, goza de personalidad jurídica propia, quedando adscrito a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, constituyen sus fines generales el ejercicio de las actuaciones que correspondan a la Consejería que tenga atribuidas competencias en materia de educación no universitaria, para llevar la gestión de infraestructuras y servicios complementarios de la enseñanza no universitaria cuya competencia corresponda a la Comunidad Autónoma, atendiendo siempre al principio de igualdad entre hombres y mujeres .

OCTAVO.- El actor realiza funciones en el centro en horario de 9 a 14 horas, el actor ha sido citado por el CEIP la Axarquia a reuniones de padres de inicio de curso, el actor ha participado en reunión de miembros del equipo de orientación curso 2019/2020 de 4-9-19, folios 479 a 485 cuaderno de trabajo semanal 2019/2020 obra a los folios 489 a 498. En el centro escolar CEIP Axarquia presta servicios una trabajadora de la Junta de Andalucía con la categoría de técnico de integración social, realizando las mismas funciones que el actor que participa en las reuniones trimestrales con el equipo de orientación.

NOVENO.-Los pliegos de prescripciones técnicas para la contratación de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía mediante procedimiento abierto criterios de adjudicación ponderables automáticamente, obra unido a los autos, el programa de apoyo y asistencia dependiendo de las necesidades educativas del alumnado incluirá intervenciones de cuidado y atención personal del alumnado que podrán concretarse en aseo y limpieza, vestido, salud y seguridad, acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas, favorecer el contacto entre centro y familia, colaborar en la elaboración y aplicación de adaptaciones curriculares, participar en las reuniones, colaborar estrechamente en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas de apoyo especifico en los aspectos físicos, cognitivos, afectivos y comunicativos. Consta el régimen del personal vinculado al adjudicatario las categorías del personal serán de responsable del contrato, coordinador, monitor de apoyo y asistencia para alumnos con necesidades educativas de apoyo especifico.

DECIMO.- El documento administrativo de formalización de contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía expediente NUM001 lotes 4,6 y 9 de 8-7-20, Fundación SAMU obra a los folios 555 a 557.

DECIMO PRIMERO.- La vida laboral del actor obra a los folios 389 a 391 .

DECIMO SEGUNDO.- Para la empresa BCM los trabajadores tenían que realizar informes de gestión trimestrales, comunicar bajas por enfermedad, citas médicas, permisos no retribuidos, registro visitas de control folios 714 a 726, actas de reuniones folios 727 a 738, control de asistencia partes de horas folios 739 a 743 y 759 a 762 .

DECIMO TERCERO.- El centro CEIP Axarquia tiene en la RPT personal técnico de integración social.

DECIMO CUARTO.- Los estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación obran a los folios 771 a 779 .

DECIMO QUINTO.- Constan las ultimas nominas del actor.

DECIMO SEXTO.-Que las funciones desarrolladas por el actor como monitor de necesidades educativas especiales, realizando dichas labores durante 25 horas semanales de lunes a viernes de 9 a 14 han sido, recibir al alumnado con NEE desde su llegada al centro y acompañarlo por las distintas dependencias, atender bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades escolares realizadas por el alumnado con necesidades educativas especiales en las distintas dependencias del centro y fuera del mismo, instruir y atender al alumnado con NEE en conductas sociales, comportamientos autónomos en su alimentación, hábitos de higiene y aseo personal, colaboración en la vigilancia de recreos, colaborar con la supervisión del profesorado en las relaciones centro-familia, facilitar la movilidad por el centro del alumnado con NEE en las distintas actividades planificadas, colaborar en la actividad educativa junto con el tutor dentro y fuera del aula, integración en el equipo de orientación (EOA) para colaborar con los tutores y el resto de profesorado en el apoyo y la comprensión de las materias impartidas, el las adaptaciones de las mismas y en la elaboración y utilización de material didáctico, facilitar la movilidad por el centro de los alumnos con NEE en las distintas actividades establecidas y a los distintos especialistas.

DECIMO SÉPTIMO.- La Memoria anual de la Fundación SAMU curso 2019/2020, folios 1249 a 1256.

DECIMO OCTAVO.- El documento administrativo de formalización de contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependiente de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía expediente NUM000 obra folios 1243 a 1248, Fundación Samu .

DECIMO NOVENO.- Partes del actor curso 2019/2020 con la Fundación SAMU, cuaderno de trabajo semanal, partes de horarios, acta de entrega de material, folios 1257 a 1280. VIGESIMO.- Organigrama FEPAMIC folios 875 a 885.

VIGESIMO PRIMERO.- El actor ha percibido sus retribuciones de las distintas empresas contratistas .

VIGESIMO SEGUNDO.- El actor interpuso reclamación previa el 19-9-19 y demanda de conciliación ante el CMAC el 19-9-19 celebrándose el acto de conciliación el 3-2-2020 . VIGESIMO TERCERO.- La demanda es de fecha 7-2-2020 .

VIGESIMO CUARTO.- La empresa FEPAMIC cuenta con ocho coordinadores en Málaga uno por centro escolar, realizándose tres visitas al mes como mínimo, se entrega un plan de actuación, procedimiento a seguir, se ha entregado uniforme con obligación de uso del mismo, entrega de herramientas de trabajo como un teléfono móvil y aplicación de ubicación y registro de entrada, salida e incidencias, correo electrónico, ejerce la actividad relativa a prevención de riesgos y vigilancia de la salud, gestiona las sustituciones por ausencias de los trabajadores, certificado diario de horario y asistencia que se recoge a fin de mes, autoriza ausencias justificadas y envía sustituto, ha impartido curso de primeros auxilios, entrega de guantes, manual de acogida en prevención de riesgos laborales, reconocimientos médicos, documento de recepción de órdenes, plan de atención individualizada, terminal móvil en el que consta la entrada e incidencias, certificados de horas de servicios, informe mensual de seguimiento y evaluación de las funciones .

VIGESIMO QUINTO.- Fundación SAMU cuenta con una coordinadora que va subrogada como el resto de los trabajadores y que tiene otros dos coordinadores que se reparten los centros, los trabajadores cumplimentan un registro de jornada que lo ratifica el equipo directivo y se remite a la empresa, la empresa proporciona EPIS, guantes, mascarillas y toallitas a los trabajadores que lo solicitan, actualmente por el COVID no se hacen visitas presenciales, pero si comunicación telefónica, los permisos se comunican a la empresa que envía un sustituto .

VIGESIMO SEXTO.- Resolución de adjudicación contratación servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, expediente NUM002 de 25-4-18, folios 1018 a 1022.

VIGESIMO SEPTIMO.- FEPAMIC ha sido reconocido como centro especial de empleo por resolución de 26-3-14.

VIGESIMO OCTAVO.-FEPAMIC alquilo a CEPES Andalucía local en el parque tecnológico de Málaga .

VIGESIMO NOVENO.- El programa de trabajo elaborado por FEPAMIC para el servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico, en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación expediente NUM002, obra a los folios 1133 a 1149.

TRIGESIMO.-FEPAMIC ha remitido a la Agencia Pública Andaluza de Educación memorias del cursos 2017/2018 y 2018 a 2019 expediente NUM002.

TRIGESIMO PRIMERO.- Registros de visitas de control, control de presencia diario,

TRIGESIMO SEGUNDO.-FEPAMIC entrego al actor documentación de prevención de riesgos laborales, normas de incidencias, justificación de ausencias, teléfono móvil, uniforme de trabajo y uso obligatorio, comunicación de entrada y salida, partes de trabajo mensual .

TRIGESIMO CUARTO.-Constan reuniones de trabajo días 20-6-18, 25-9-19 y 20-6-19, folios 1229 a 1231".

Contra la anterior sentencia, por la representación de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 14 de julio de 2021 en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 03/12/2020, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Valeriano contra AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, CENTRO DE FORMACIÓN MARCOS BAILÓN S.L., CELEMÍN & FORMACIÓN S.L., FEDERACIÓN PROVINCIAL DE ASOCIACIONES DE MINUSVÁLIDOS FÍSICOS Y ORGÁNICOS DE CÓRDOBA (FEPAMIC), FUNDACIÓN SAMU y BCM GESTIÓN DE SERVICIOS S.L. sobre DERECHOS, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga por la representación de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla 2515/2018 de 18 de septiembre (recurso 1665/2017), y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga 1130/2020, de 1 de julio (recurso 2322/2019), una por cada motivo de contradicción que alega.

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar el recurso procedente. Se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 29 de noviembre de 2023, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La controversia suscitada en este recurso de casación unificadora radica en determinar si el trabajador -parte recurrida en el presente recurso- ha sido objeto de cesión ilegal y, en consecuencia, tiene derecho a formar parte de la plantilla de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. Esta pretensión le ha sido reconocido por la sentencia recurrida en casación unificadora, que confirma la de instancia, por la que se le reconoce la condición de indefinido no fijo de la citada Consejería, con la categoría profesional de técnico de integración social a jornada completa.

Los hechos esenciales son los siguientes:

1. La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación ha formalizado con las mercantiles codemandadas la contratación del servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en centros docentes públicos de la provincia de Málaga, dependientes de la Consejería de Educación, en los periodos que se indican en los hechos declarados como probados por la sentencia de instancia.

2. D. Valeriano ha suscrito diferentes contratos de trabajo con las codemandadas y ha estado de alta en las mismas.

3. D Valeriano ha prestado servicios como monitor de educación especial en el Centro de Educación de Infantil y Primaria (en adelante CEIP) Axarquia en Vélez Málaga, y con anterioridad lo había hecho en el CEIP Virgen de la Cabeza en Canillas de Aceituno Málaga. Realiza una jornada de 25 horas semanales de lunes a viernes, de 9.00 a 14.00 horas. En el CEIP Axarquia presta servicios una trabajadora de la Junta de Andalucía con la categoría de técnico de integración social, que realiza las mismas funciones que el actor y participa en las reuniones trimestrales con el equipo de orientación.

4. El actor realiza funciones de apoyo a los menores tales como acompañamiento, aseo y limpieza, etc; colabora con la supervisión del personal del centro en adaptación de las materias, elaboración y material didáctico y en las relaciones centro-familia; participa en las actividades que se realizan en el centro educativo.

5. Las empresas codemandadas son, o han sido, adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía

6. Las empresas codemandadas controlaban la asistencia del trabajador, y gestionaban sus vacaciones, permisos y licencias, gestionando su sustitución; le han facilitado información en materia de prevención de riesgos laborales y reconocimientos médicos; también le han facilitado material como uniforme, teléfono móvil, etc; recibían los partes de horario y mensuales de trabajo, mantenían reuniones de trabajo para el seguimiento del servicio de forma regular, realizaban visitas de control al centro educativo.

   2. - La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Nueve de Málaga, en fecha 3 de diciembre de 2020, estima que se ha producido una cesión ilegal.

   3. - La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía interpuso recurso de suplicación.

      La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga 1250/2021, de 14 de julio (recurso 558/2021) concluye que el demandante ha sido objeto de cesión ilegal; sostiene, como elemento que avala la tesis de la cesión ilegal, que el objeto de la contrata es una actividad esencial o estructural de la Administración educativa y que las adjudicatarias se han limitado a una mera puesta a disposición de mano de obra en favor de la Consejería de Educación. Asimismo, declara que se trata de un trabajador a tiempo completo puesto que no existe una diferencia apreciable en la duración de su jornada y la del personal de integración social que depende de la Consejería, quienes realizan las mismas funciones que el demandante por lo que le reconoce la condición de trabajador indefinida no fijo continuo en jornada completa.

   4. - La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, seleccionando dos sentencias de contraste para acompañar a dos motivos distintos:

1. En el primero argumenta que no existe la cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida. Cita como norma infringida el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), en relación con el art. 52 del Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; así como la infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2016, recurso 98/2015.

2. En el segundo alega que no procede reconocer al trabajador la condición de indefinido no fijo de la Administración demandada, sino que en su caso sería la de indefinido no fijo discontinuo. Cita como norma infringida el art. 43.4 del ET en relación con el art. 2 del Decreto 301/2009, de 14 de julio, regulador del calendario y la jornada escolar en los centros docentes, a excepción de los universitarios (BORJA de 20 de julio).

   5. - La representación del trabajador presenta escrito de impugnación del recurso de casación en el que solicita la desestimación del recurso, alegando la inexistencia de contradicción y por ser la sentencia recurrida ajustada a derecho.

   El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la estimación del recurso.

1.- En primer lugar, debemos examinar el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS respecto del primer motivo de casación formulado.

La recurrente invoca de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede Sevilla 2515/2018, de 18 de septiembre (recurso 1665/2017). Los hechos esenciales de la sentencia referencial son los siguientes:

1. Las trabajadoras prestaban servicios como auxiliares técnicos educativos, monitoras de educación especial por cuenta de las empresas Celemin Formación SL, Eulen Servicios Sociosanitarias SA, Aires Creativos SL y Atlas Servicios Empresariales SA.

2. Todas las empresas citadas eran, o habían sido, adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla, dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía. La contratación de dichas empresas se había llevado a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación.

3. La actividad desarrollada por las trabajadoras consistía en la atención de los alumnos con necesidades educativas especiales y que precisaran de apoyo, acompañamiento y asesoramiento en conductas sociales, hábitos de higiene, etc., incluidas actividades de ocio y tiempo libre.

4. Las trabajadoras percibían las retribuciones de las empresas por las que estaban contratadas, que además fijaban y controlaban su horario, le concedían permisos y vacaciones; igualmente les proporcionaron formación e información, también en materia de prevención de riesgos laborales, y se encargaban de la realización de reconocimientos médicos.

5. Las diferentes empresas planificaban la actividad de las trabajadoras, quien estaba obligada a remitir partes de actividad e incidencia; las empresas contaban con supervisoras y coordinadoras que mantenían un contacto regular con las trabajadoras y supervisaban su actividad mediante visitas al propio centro.

6. Los medios de trabajo que utilizaba las demandantes para el desempeño de sus funciones se las proporcionaba el CEIP. Existían equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades. Este personal orienta y supervisa la actuación de las actoras. Las trabajadoras tenían acceso al operativo informático de la Consejería de Educación llamado Séneca.

2. - Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219.1 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se enjuician demandas de cesión ilegal interpuestas por trabajadores que prestan servicios para empresas adjudicatarias del servicio de apoyo a asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos -en la provincia de Sevilla la referencial y en la de Málaga en la recurrida- dependientes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contratación que se llevó a cabo a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación adscrita a la Consejería. En ambos pleitos las condiciones en las que se prestaban servicio eran sustancialmente iguales. La sentencia referencial niega que la haya habido mientras que la sentencia recurrida sí que la aprecia. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones esencialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos distintos que deben ser unificados.

1.- La resolución de este recurso requiere discernir si la empresa contratista tenía el control, la organización y la dirección de la actividad laboral de sus trabajadores, sin trasladarlo a la empresa principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales. En la práctica, ello se traduce en que la empresa contratista sea quien ejercite realmente todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores, bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan su actividad.

2. - La cesión ilegal está regulada en el art. 43.2 del ET, que dispone: "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

3. - La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones sobre el alcance y la interpretación del artículo precitado. Y así entre otras, en sentencia 195/2023, de 15 de marzo (rcud 3390/2020), resolviendo un supuesto de hecho muy similar al presente hemos señalado que: "para apreciar si concurre o no cesión ilegal habrá que tener en cuenta, en primer lugar, si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal".

Continuamos señalado que en la cesión ilegal hay tres negocios jurídicos coordinados: " 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015)".

Y añadimos que la clave no radica en que la empresa cedente sea real o ficticia o carezca de organización sino que esa organización no se haya puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de mano de obra, "[d]e forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Por último, resulta necesario señalar que en la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica".

1.- La aplicación de la expuesta doctrina al caso que examinamos, nos lleva a la conclusión opuesta a la que alcanza la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida sustenta su argumentación en los precedentes resueltos por esa misma Sala de Suplicación en los que concluye que el personal para atender al alumnado con necesidades educativas especiales es un personal estructural de los centros públicos de educación por lo que su contratación solo podría ser realizada por la Consejería, tras lo que examina la forma de prestación de servicios y concluye que estamos ante una situación de cesión ilegal. Ocurre que este criterio ha sido expresamente corregido por esta Sala 4ª entre otras en la 33/2022 de 13 de enero (rcud 2715/2020); 59/2022 de 25 de enero (rcud 553/2020) y 115/2022, 7 de febrero (rcud 175/2020).

2. - En la sentencia del TS 33/2022, de 13 de enero (rcud 2715/2020), destacamos que la empresa subcontratada "tiene un programa de trabajo y un estudio organizativo del servicio, que tiene coordinadores en cada provincia y desde inicio del año 2019 realiza 1 o 2 visitas mensuales de control a la trabajadora (anteriormente eran más esporádicas); que es la misma entidad la que resuelve las incidencias que puedan surgir de enfermedad, permisos,... y que proporciona la uniformidad y controla la entrada y salida de la trabajadora mediante llamadas telefónicas (HP 7º).

   Por su parte, el HP 4º detalla las funciones y horario que realiza la actora, complementado con lo adicionado en fase de suplicación, y que pone de relieve la prestación de servicios en relación con su objeto y la categoría de monitora de educación especial.

   Resulta de esta manera que la citada empresa contratista ejerció como empresario real de la trabajadora, disciplinando el plan de actuación, programa de trabajo y el control horario, así como las vicisitudes en el vínculo de trabajo (enfermedad, permisos, etc..) que se han detallado y que evidencian el poder de dirección de la misma. Todo ello en el marco "de una contrata administrativa en la que, la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas".

   En la sentencia del TS 59/2022, de 25 de enero (rcud 553/2020) constatamos que la empresa adjudicataria "controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semanas. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora [...] La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias [...] Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones [...] El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora [...] La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas".

3. - En el presente litigio la prestación de servicios del actor se realizaba en términos muy similares a los anteriormente expuestos. Percibía su salario de las empresas adjudicatarias -empresas reales con estructura propia- quienes además se encargaban de su formación, prevención de riesgos laborales, concesión de permisos, vacaciones, control horario, así como control de cumplimiento de las obligaciones laborales del actor. Consta igualmente acreditado que las empresas controlaban su actividad mediante la recepción periódica de partes de ejecución del servicio, con reuniones de control y visitas periódicas al centro. Las funciones ejercitadas por el actor siempre han estado encuadradas en el ámbito del servicio contratado. La coordinación y supervisión que de tales tareas se realizaba por el personal del centro, ha de entenderse como dentro de las necesarias para la coordinación del desarrollo de la propia contrata, sin que ello pueda considerarse en modo alguno cesión de las facultades de dirección y control de la cliente sobre la plantilla de la empleadora. Dicho marco de descentralización habitual se evidencia, por otra parte, diferente a la eventual naturaleza estructural de las funciones.

   Debe concluirse que la empresa contratista ejerció como empresaria real de la trabajadora -aun con la lógica intervención del centro- sin que exista razón para considerar que se apartara de los condicionados de su contrato de prestación de servicio en cuanto a la forma de llevar a cabo éste, todo ello en el marco de una contrata administrativa en la que la Junta de Andalucía, a través de la Agencia Pública andaluza de educación, había subcontratado la atención de los alumnos con necesidades especiales con diferentes empresas contratistas. Recordemos aquí la plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, y la atribución a la Comunidad Autónoma (art. 52 de su Estatuto) de "la competencia exclusiva, que incluye la programación y creación de centros públicos, su organización, régimen e inspección, el régimen de becas y ayudas con fondos propios, la evaluación, la garantía de calidad del sistema educativo, la formación del personal docente, de los demás profesionales de la educación y la aprobación de directrices de actuación en materia de recursos humanos, las materias relativas a conocimiento de la cultura andaluza, los servicios educativos y las actividades complementarias y extraescolares, así como la organización de las enseñanzas no presenciales y semipresenciales", así como las previsiones acerca de las actividades complementarias contenidas en el art. 27 de la Ley 17/2002, de Educación Andaluza, incluido en el capítulo III (título I), atinente al personal de administración y servicios y de atención educativa complementaria, que dispone: "Los centros docentes públicos y los servicios educativos dispondrán de profesionales con la debida cualificación que garanticen la atención educativa complementaria del alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo", mientras que en su capítulo II se refiere al Profesorado.

   A mayor abundamiento, la vía de externalización que se cuestiona tampoco no cabría entenderse vetada para las que han venido a calificarse de actividades estructurales: no se encuentra prohibida ni por la citada Ley 9/2017 al regular la contratación y subcontratación en los arts. 214 a 217 -no integran restricción específica al efecto-, ni por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, por cuanto inspira una posición favorable a la contratación y subcontratación administrativa de obras y servicios, con restricciones que no incluirían la contratación de funciones estructurales ("propia actividad"), ni lo impide el art. 42 del ET. Todo ello con las salvedades dimanantes de materias indelegables por parte de las Administraciones públicas (sometidas a imperium). Y sin que su concurrencia se proyecte sobre el plano en el que opera el examen de una eventual cesión ilegal.

4. - Tampoco enerva tal conclusión el hecho de que en el último CEIP en el que presta servicios el actor existiera una trabajadora contratada directamente por la Junta de Andalucía realizando las mismas funciones que el demandante. Y ello es así porque si partimos de una descentralización lícita -toda vez que no nos consta que por la jurisdicción competente se hubiera declarado lo contrario- la determinación de si el demandante ha sido objeto de una cesión ilegal deberá de fundamentarse en la forma en la que se llevó a cabo la prestación de servicios por el personal contratado por las diferentes adjudicatarias. Y en el concreto caso que nos ocupa los hechos probados de autos impiden apreciar la existencia de una cesión ilegal, al haberse acreditado que la empresa contratista mantenía el control de la actividad del trabajador.

5. - Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley nos llevan a declarar, al igual que hemos resuelto en las sentencias precitadas, que tampoco en el presente supuesto se produjo un supuesto de cesión ilegal.

6. - El segundo motivo casacional se refería a la consideración del trabajador como personal indefinido no fijo continuo en jornada completa de la Consejería demandada. La admisión del primer motivo de recurso de casación hace irrelevante el examen del segundo motivo casacional

7. - Las precedentes consideraciones obligan a estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, de conformidad con el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate en suplicación en el sentido de estimar el de tal clase formulado por la referida Consejería y revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en el sentido de desestimar íntegramente la demanda. Sin condena al pago de costas del recurso de suplicación ni de las correspondientes al recurso de casación.