STS 59/2022, 25 de Enero de 2022

Con fecha 18 de febrero de 2019 el Juzgado de lo Social nº 6 de Málaga dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- La actora, con DNI nº NUM000 ha estado en alta en seguridad social en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en la vida laboral que aporta la parte actora como documento nº 1.

2. - La demandante comenzó prestando servicios para la entidad Grupo Corporativo FAMF, S.L.U. el 08/06/2005 a 30/06/2005 con el siguiente iter contractual: El 15/09/2006 suscribe contrato de trabajo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo como cuidadora con categoría profesional de cuidadora con duración hasta 22/06/2007 cuyo objeto consiste en cuidar alumnos con NNEE convenio Educación Málaga 482/SE/2006, prestando servicios en el IES Poetas Andaluces de Arroyo de la Miel Se da por reproducido el contenido del citado contrato y los anexos en cuanto a vacaciones y funciones. El 17/09/2007 suscribe contrato de trabajo por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo como cuidadora con categoría profesional de cuidadora con duración hasta 24/06/2008 cuyo objeto consiste en cuidar alumnos con NNEE convenio Educación Málaga 544/SE/MA/08 curso 07/08, prestando servicios en el IES Poetas Andaluces de Arroyo de la Miel Se da por reproducido el contenido del citado contrato y los anexos en cuanto a vacaciones y funciones. Durante ambos periodos, la actora realizó las funciones previstas en el contrato de trabajo. El centro no aportó material alguno. En dicho centro de trabajo no existían durante la contratación de la actora, otros ptis pertenecientes a la Junta de Andalucía. La dirección del centro realizó control sobre los días de servicio. La actora realizó su trabajo de lunes a viernes de 8.30 a 14.30 horas. El resto del personal funcionario /laboral era de 08.00 a 15.00 horas.(Bloque de documentos nº 2 de la parte actora y expediente administrativo remitido por la Consejería de Educación)

3. - El 30/09/2008 la actora suscribe contrato de trabajo con la entidad FAMF por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo como cuidadora con categoría profesional de cuidadora con duración hasta 19/12/2008 cuyo objeto consiste en cuidar alumnos con NNEE convenio Educación Málaga 544/SE08/MA/08 curso 08/09, prestando servicios en el CEIP Atenea de Torremolinos. Se da por reproducido el contenido del citado contrato y los anexos en cuanto a vacaciones y funciones. Durante ambos periodos, la actora realizó las funciones determinadas para la categoría de cuidadora, limitándose al ámbito del servicio contratado. Las labores de la Dirección se limitaron al control de asistencia y la supervisión de sus tareas. El centro no aportó material alguno. En dicho centro de trabajo no existían durante la contratación de la actora, otros monitores o cuidadores pertenecientes a la Junta de Andalucía. CARLINDA de Málaga. (Bloque de documentos nº 2 de la parte actora y expediente administrativo remitido por la Consejería de Educación).

4. - El 08/01/2009 la actora suscribe contrato de trabajo con la entidad GRUPO CORPORATIVO FAMF, S.L.U por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo como cuidadora con categoría profesional de cuidadora con duración hasta 22/06/2009 cuyo objeto consiste en cuidar alumnos con NNEE convenio Educación Málaga 544/SE08/MA/08 curso 08/09. Se da por reproducido el contenido del citado contrato y los anexos en cuanto a vacaciones y funciones. (documento nº 2 de la parte actora) El 15/09/2010 suscribe contrato de trabajo con dicha entidad por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo como cuidadora con categoría profesional de cuidadora con duración hasta 24/06/2011 cuyo objeto consiste en cuidar alumnos con NNEE convenio Educación Málaga 36/SE2010/MA curso 2010/2011. Se da por reproducido el contenido del citado contrato y los anexos en cuanto a vacaciones y funciones, prestando sus servicios en el IES CARLINDA de Málaga. El 15/09/2011 suscribe contrato de trabajo con GRUPO CORPORATIVO FAMF por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo como cuidadora con categoría profesional de cuidadora con duración hasta 22/06/2012 cuyo objeto consiste en cuidar alumnos con NNEE convenio Educación Málaga 36/SE2010/MA curso 11/12. Se da por reproducido el contenido del citado contrato y los anexos en cuanto a vacaciones y funciones, prestando sus servicios en el IES CARLINDA de Málaga. En fecha 27/11/2012 suscribe modificación del contrato con dicha entidad firmado el 17/09/2012 en cuanto al objeto del contrato, en el que se establece "realización de apoyo y asistencia escolar a alumnos con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación expediente NUM001. El 16/09/2013 suscribe contrato de trabajo con la citada entidad por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas con discapacidad que trabajen en los centros especiales de empleo como cuidadora con categoría profesional de cuidadora con duración hasta fin de obra cuyo objeto consiste servicio ATE curso escolar 2013/2014. Se da por reproducido el contenido del citado contrato y los anexos en cuanto a vacaciones y funciones, prestando sus servicios en el IES CARLINDA de Málaga. (Bloque de documentos nº 2 de la parte actora y expediente administrativo remitido por la Consejería de Educación)

5. - En fecha 13/04/2015 la entidad FEDERACIÓN ALMERIENSE DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD se subrogó en la relación laboral mantenida entre la actora y la anterior empresa como Auxiliar Técnico Educativo, mediante contrato de trabajo temporal manteniendo la relación laboral hasta el 20/06/2015. (Bloque de documentos nº 2 de la parte actora)

6. - 05/07/2017 la actora suscribe como "no conforme" la comunicación de subrogación que realiza la entidad CELEMIN&FORMACIÓN, S.L. (en adelante Celemín) con la empresa SAMU con jornada laboral de 30 horas, categoría de Técnico Auxiliar Educativo y antigüedad 15/09/2016, en la modalidad Fijo Discontinuo según el XIV Convenio General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad. En la misma fecha se suscribe como "no conforme" contrato fijo discontinuo cuyo objeto consiste en ejecución de tareas de auxiliar técnico Educativo para el Servicio de Apoyo a personas con necesidades educativas especiales según el contrato que Celemín & Formación, S.L tiene con la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Expediente NUM002 para el curso escolar 2016/2017. Se da por reproducido el contenido íntegro del bloque de documentos nº 3 de la parte actora.

7. - La demandante durante los cursos 2010/2011; 2011/2012; 2012/2013; 2013/2014; 2014/2015; 2015/2016 y desde septiembre 2016 la demandante ha realizado las siguientes funciones en el IES Carilinda de Málaga, al amparo de los anteriores contratos: Atender, bajo la supervisión del profesorado especialista la realización de actividades de ocio y tiempo libre realizados por alumnos de educación específica en el ÍES Carlinda Instruir y atender a los alumnos de educación especifica en conductas sociales, comportamientos de auto alimentación, hábitos de higiene, aseo personal en el IES Carlinda. Facilitar la movilidad por el centro del alumnado de educación especifica en las distintas actividades establecidas a lo largo de la jornada escolar. Colaborar en la vigilancia de recreos Colaborar, bajo la supervisión de profesorado especialista o del equipo técnico en las relaciones centro-familia. Colaborar con la actividad educativa con el tutor dentro y fuera del aula- (documento nº 5 de la parte actora) La demandante ha realizado sus funciones dentro del servicio contratado. La supervisión y coordinación de sus tareas las realiza semanalmente la empresa Celemín a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semanas. El IES Carlinda no aporta material alguno ni ejerce potestad disciplinaria. No existen en dicho centro otros monitores de Educación Especial pertenecientes a la Junta de Andalucía. Las hojas de control de entrada y salida del centro son remitidas a la supervisora. (expediente administrativo de la Consejería de Educación)

8. - En fecha 07/06/2013 se cursa instrucción de por parte del Jefe del personal no docente de la Junta de Andalucía por la que se establece la jornada y bolsa de horas del colectivo de monitores de la Junta de Andalucía. (documento 13 de la parte actora)

9. - Durante el curso 2017/2018 La actora prestaba servicios en jornada de 09.00 a 15.00 horas de lunes a viernes firmando control de asistencia, y siendo certificada la asistencia por la Dirección del Centro. (bloque de documentos nº 8 de la parte actora).

10. - En fecha 11/02/2016 se emite informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social referido a los CEIPS, IES, que se refiere dicho informe. (se da por reproducido el contenido del documento nº 15 de la parte actora).

11. - El 05/09/2006 se suscribe por el Grupo Corporativo FAMF y Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos de Málaga (ISE Andalucía) contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar de alumnos/ as discapacitados/as con necesidades educativas especiales de los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación EXP NUM003 , en el que se incluye el IES POETAS ANDALUCES de Arroyo de la Miel, cuyo contenido se da por reproducido. (expediente administrativo Consejería)

12. - En fecha 29/07/2010 se suscribe por la Agencia Publica de Educación y la entidad Grupo Corporativo FAMF documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico de los centros docentes públicos se la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación nº 36/ISE/2010MA referido, entre otros, al IES Poetas Andaluces. (bloque de documentos nº 8 de la Agencia Publica y

13. - En fecha 15/11/2012 se suscribe por la Agencia Publica de Educación y la entidad Grupo Corporativo FAMF documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico de los centros docentes públicos se la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación nº 101/ISE/2010MA referido, entre otros, al IES Poetas Andaluces así como IES Carlinda, a tenor del pliego de prescripciones técnicas cuyo contenido se da por reproducido (bloque de documentos nº 8 de la Agencia Publica y 23 y 24 de la parte actora)

14. - En fecha 19/12/2014 se suscribe por la Agencia Publica de Educación y la entidad Celemin documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico de los centros docentes públicos se la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación nº 130/ISE/2014MA (lotes 3 y 6), a tenor del pliego de prescripciones técnicas, cuyo contenido se da por reproducido y en el que se incluye el Ies Carlinda. (documento nº 8 de la Agencia Publica y documento nº 19 y 20)

15. - En fecha 07/01/2016 se suscribe por la Agencia Publica de Educación y la entidad FUNDACION SAMU documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico de los centros docentes públicos se la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación nº 230/ISE/2015 MA referido, entre otros, al IES Poetas Andaluces así como IES Carlinda, a tenor del pliego de prescripciones técnicas cuyo contenido se da por reproducido. (bloque de documentos nº 8 de la Agencia Publica)

16. - En fecha 20/02/2017 se dicta resolución de adjudicación del contrato de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en centros docentes públicos, a tenor del pliego de prescripciones técnicas del expediente nº NUM002 (documento nº 18 de la parte actora) 17º.- En fecha 02/06/2017 se suscribe por la Agencia Publica de Educación y la entidad Fundación Samu documento administrativo de formalización del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico de los centros docentes públicos se la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación nº 787/ISE/2016MA (lote 1), referido, entre otros, al IES Poetas Andaluces, a tenor del pliego de prescripciones técnicas que se aporta por la Agencia Pública, como documento nº 8, cuyo contenido se da por reproducido.

18. - Las diferencias entre lo percibido por la demandante y el salario de la misma categoría previsto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía durante el periodo reclamado para una jornada 80% y 85,72% es la siguiente: 2016 Salario mensual JA (SB + Antig + Compì. Categ. + Compl. Pto. + C. Conv) = 1.619, 57. 80% de ese Salario mensual = 1.295,65 Meses a computar (excluidos julio y agosto): 8 meses. Total: 10.365, 2. Pagos no periódicos a añadir: C. Produci (339,72) + Pagas Extras (en proporción a lo anterior ascenderían en cómputo anual a 1.843.47); En total = 2.183,19. Total Retribuciones JA en este periodo de 2016 (10.365, 2 + 2.183,19) = 12.548,39. Diferencia entre 12.548,39 y lo que dice la actora haber percibido en el mismo periodo de 2016 (que ascendería según lo que señala el escrito de la parte a 5. 958,07)....6.590,32. 2017 (de 1 de enero a 31 de diciembre de 2017). Salario mensual JA (SB + Antig + Compl. Categ. + Compl. Pto. + C. Conv)= 1.635, 78. 85,72% de ese Salario mensual = 1.353,60 Meses a computar (excluidos julio y agosto): 10 meses. Total: 13.536. Pagos no periódicos a añadir: C. Product (339,72) + Pagas Extras (en proporción a lo anterior ascenderían en cómputo anual a 2.256); En total = 2.595,72. Total Retribuciones JA en 2017 (13.536 + 2.595.72) = 16.131,72. Diferencia entre 16.131,72 y lo que dice la actora haber percibido en el mismo periodo de 2017 (que ascendería según lo que señala el escrito de la parte a 7.758,57)... 8.373,15. 2018 (de 1 de enero a 30 de septiembre de 2018). Salario mensual JA (SB + Antig + Compl. Categ. + Compl. Pto. + C. Conv) = 1.698,36 85,72% de ese Salario mensual = 1.455,83 Meses a computar (excluidos julio y agosto): 6 meses y 15 días. Total: 9.462,89 Pagos no periódicos a añadir: Pagas Extras (en proporción a lo anterior ascenderían en cómputo anual hasta esa fecha) a 1.577.14. -Total Retribuciones JA hasta septiembre de 2018 (9.462,89 + 1.577,14)= 11.040,03. Diferencia entre 11.040,03 y lo que dice la actora haber percibido en el mismo periodo de 2018 (que ascendería según lo que señala el escrito de la parte a 4.034,67) 1... 7.005,36. En total. 6.590,32 + 8.373,15 + 7.005,36 = 21.968,83 €.

19. - En fecha 01/03/2017 se formula reclamación previa y en fecha 16/06/2017 se formuló papeleta de conciliación respecto al resto de empresas con resultado intentado sin efecto según consta en acta extendida el 31/07/2017".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que, desestimando la demanda formulada por Dª Remedios, frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada por Letrado Sr. Bermúdez González AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN; FUNDACIÓN SAMU, GRUPO CORPORATIVO FAMF, S.L., (en liquidación); la entidad FEDERACIÓN ALMERIENSE DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD y CELEMÍN&FORMACIÓN, S.L. sobre DERECHOS (CESIÓN ILEGAL) Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debo absolver a las entidades demandadas de las acciones formuladas en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la actora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 30 de octubre de 2019, en la que se modifica el hecho probado decimoctavo y consta de la siguiente parte dispositiva: "I.- Se estima el motivo de oposición subsidiaria formulado por la Consejería, y se declara prescrita la acción para reclamar las diferencias salariales correspondientes al periodo anterior al 1 de febrero de 2016. II.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por doña Remedios, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 18 de febrero de 2019. III.- Se declara la existencia de cesión ilegal respecto de doña Remedios, y se le reconoce la condición de trabajadora indefinida (no fija) al servicio de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de Personal Técnico de Integración social, a jornada completa, y se condena a dicha consejería y a la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, Fundación SAMU, Grupo Corporativo FAMF, S.L., y la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad y Celemín & Formación, S.L. IV.- Se condena a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía a que abone a la demandante la cantidad de cuarenta y dos mil quinientos ochenta y siete euros con diecisiete céntimos (42.587,17 €) en concepto de diferencias, más otros ocho mil seiscientos noventa y seis euros con cincuenta y siete céntimos (8.696,57 €), por interés por mora. V.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia".

La precitada sentencia fue aclarada por auto de 18 de diciembre de 2019, por el que se acuerda: "I.- Se suple la omisión padecida y se rectifica el apartado III del fallo de la sentencia en el sentido de incluir que la antigüedad de la trabajadora data del 8 de junio de 2005. II.- No ha lugar a rectificar el importe de la condena. III.- Contra este auto no cabrá recurso, sin perjuicio de los recursos que procedan contra la sentencia".

Por el letrado de la Junta de Andalucía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de 18 de septiembre de 2018 -rec. 1665/2017-. La parte considera que la sentencia impugnada incurre en la infracción del artículo 43 del ET, en relación con el artículo 52 del Real Decreto Legislativo 3/2021, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la potestad general de la autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública contenida en la sentencia de 11 de febrero de 2016 (rec. 98/2015).

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que el recurso formalizado debe ser estimado.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de enero de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. En dicho acto el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Sebastián Moralo Gallego señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada D.ª Mª Luisa Segoviano Astaburuaga.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si hay cesión ilegal en la prestación de servicios de la trabajadora demandante, como monitora de apoyo de alumnos con necesidades educativas especiales, en un centro docente público del que es titular la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

2. - El Juzgado de lo Social número 6 de Málaga dictó sentencia el 18 de febrero de 2019, autos número 366/2017, desestimando la demanda formulada por DOÑA Remedios contra AGENCIA PÚBLICA ANDALUZA DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN y contra CELEMÍN & FORMACIÓN SL, CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, FEDERACIÓN ALMERIENSE DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD, GRUPO CORPORATIVA FAMI SLU y FUNDACIÓN SAMU sobre CESIÓN ILEGAL y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD absolviendo a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formulada.

   Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha estado de alta por cuenta del Grupo Corporativo FAMF prestando servicios en el centro público IES Poetas Andaluces de Arroyo de la Miel del 8 de junio de 2005 al 22 de junio de 2007; del 17 de septiembre de 2007 al 24 de junio de 2008; de 30 de septiembre de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2008; del 8 de enero de 2009 hasta el 22 de junio de 2009; de 15 de septiembre de 2010 a 24 de junio de 2011; de 15 de septiembre de 2011 a 22 de junio de 2012; el 27 de noviembre de 2012 suscribe modificación del contrato de trabajo; el 16 de septiembre de 2013 suscribe nuevo contrato para el curso escolar 2013/2014.

   El 13 de abril de 2015 la Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad se subrogó en la relación laboral mantenida entre la actora y la anterior empresa como auxiliar técnico educativo.

   El 5 de julio de 2017 se le comunicó la subrogación de Celemín &Formación SL con la empresa SAMU, suscribiendo como "no conforme" el contrato fijo discontinuo cuyo objeto es la ejecución de tareas de auxiliar técnico educativo para el servicio de apoyo al alumnado con necesidades educativas especiales en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, mediante contratos menores.

   La prestación de servicios de la actora se ha acomodado a lo determinado en el pliego de prescripciones técnicas, a tenor del cual la Empresa o Entidad llevará a cabo en base a las necesidades personalizadas del alumnado un programa de apoyo y asistencia del citado alumnado discapacitado con necesidades educativas de apoyo específico en los Centros... Este programa de atención personalizada se desarrollará a través de la atención de una persona con formación específica en integración social y atención a discapacitados psíquicos, sensoriales, físicos o con otras necesidades educativas de apoyo específico adecuadas a las características del alumnado.... Corresponderán al Monitor de apoyo y asistencia para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico llevar a cabo funciones propias de su especialidad, fundamentalmente, de carácter asistencial en cada uno de los centros que se detallan y de acuerdo con lo establecido en el calendario escolar.

   Dicho programa de apoyo y asistencia, dependiendo de las necesidades educativas de apoyo específico del alumnado, incluirá Intervenciones de cuidado y atención personal del alumnado, que podrán concretarse en las siguientes funciones: a. acompañamiento y atención en desplazamientos por el centro educativo; b. Atención y acompañamiento en actividades de la vida diaria: Aseo y Limpieza... Vestido... Salud y seguridad; c. Acompañamiento y atención en recreos, entradas y salidas; d. Favorecer el contacto entre el centro y la familia, en el marco de actuación del Equipo de Integración y Apoyo del centro o del Departamento de orientación, en colaboración estrecha con el Tutor o Tutora del alumnado con necesidades educativas de apoyo específico; e. Colaborar en la elaboración y aplicación de las adaptaciones curriculares individualizadas, realización de registros conductuales, programas de modificación de conducta, y otros programas de atención a la diversidad que se establezcan para el alumnado con necesidades educativas de apoyo específico, participar en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas de apoyo específico que atiende, informando del seguimiento y aplicación de la labor desarrollada. g. Colaborar estrechamente en el afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas de apoyo especifico en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

   La actora firmaba parte de control de asistencia y la asistencia se certificaba por la dirección del centro.

   El centro no aporta material alguno. Durante la contratación de la actora no existían otros monitores o cuidadores dependientes de la Junta de Andalucía.

   La supervisión y coordinación de las tareas las realiza semanalmente la empresa Celemín a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semana. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora.

   Durante el curso escolar 2017/2018 el horario de la actora fijado en contrato era de lunes a viernes de 9 a 15 horas.

3. - Recurrida en suplicación por el Graduado Social D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Remedios, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia el 30 de octubre de 2019, recurso número 794/2019, estimando el recurso formulado.

   La sentencia, invocando lo resuelto por la Sala en las sentencias de 21 de diciembre de 2016, 6 de junio de 2018 y 6 de mayo de 2018, que resolvieron el recurso de suplicación 2125/2016 y el 1822/2018 entendió que existe un fenómeno interpositorio. La sentencia contiene el siguiente razonamiento :"En el supuesto objeto del presente recurso de suplicación, -sentencia de 21 de diciembre de 2016 la Sala valora que nos encontramos ante un fenómeno interpositorio complejo ya que:

1. - La demandante ha sido contratada por Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad, adjudicataria en el expediente NUM005 de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación del servicio de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -hecho probado quinto-, para prestar servicios en el Instituto de Educación Secundaria "Santiago Ramón y Cajal", de Fuengirola, centro en el que lleva realizando las mismas funciones desde el 10 de septiembre de 2013 -hecho probado primero-.

2. - La Consejería de Educación, Ciencia y Deporte de la Junta de Andalucía es la titular del centro público docente en el que la demandante presta sus servicios, y, de acuerdo con el artículo 125.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de la Junta de Andalucía, debe dotar al mismo de los recursos humanos y materiales que posibiliten el ejercicio de su autonomía, debiendo tener en cuenta en la asignación de esos recursos las características del centro y del alumnado al que atiende.

3. - La Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación -sucesora del Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, como consecuencia del cambio de denominación operado por la disposición adicional primera del Decreto-Ley 13/2014, de 21 de octubre, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía- es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.1 b) de la Ley 6/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, adscrita a la Consejería que tiene atribuidas las competencias en materia de educación no universitaria, es decir, la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, que son la gestión de las infraestructuras educativas y servicios complementarios de la enseñanza cuya competencia corresponda a Comunidad Autónoma. No consta que tenga en plantilla personal docente o cualificado para prestar servicios en los centros docentes públicos de Andalucía.

4. - El monitor de educación -hoy personal técnico de integración social, en virtud del cambio de denominación operado en esa categoría profesional, a partir de la publicación del Acuerdo de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal al servicio de la administración de la Junta de Andalucía, por el que se introducen modificaciones en el sistema de clasificación profesional, aprobado mediante Resolución de 15 de enero de 2015 de la Dirección General de Relaciones Laborales de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 22 de enero de 2015- es un personal especializado en la atención al alumnado que presenta necesidades educativas especiales, es decir, aquel que requiera, por un periodo de su escolarización o a lo largo de toda ella, determinados apoyos y atenciones educativas específicas derivadas de discapacidad o trastornos graves de conducta ( artículo 73 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación).

5. - En el mismo centro en que presta servicios la demandante, hay una trabajadora, personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal experto en integración social, que realiza funciones similares a las de la demandante, teniendo asignada cada una de dichas trabajadoras un aula específica en la que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales -hechos probados décimo segundo, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho segundo de esta resolución, y décimo tercero-.

6. - La directora del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada y proporcionándole todo el material fungible que necesita para el desempeño de sus funciones -hechos probados décimo quinto, en la redacción estimada en el precedente fundamentos de derecho segundo de esta resolución y décimo sexto-.

7. - La demandante está incluida en el Programa "Séneca", de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, como monitora de educación especial -hecho probado décimo noveno-.

   Pues bien, la Sala entiende, en base a los anteriores datos, que la demandante es objeto de cesión ilegal por parte de Federación Almeriense de Asociaciones de Personas con Discapacidad a Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, y que esa cesión ilegal, en la que actúa de intermediaria la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, no queda desvirtuada por el hecho de que esa Federación cuente con una coordinadora de monitores de centro que, en ocasiones, haya organizado cursos de formación y de prevención de riesgos o porque dicha Federación pudiera proporcionar personal para sustituir las situaciones de incapacidad temporal o ausencia de la demandante, tal y como se recoge en el hecho probado décimo séptimo de la sentencia recurrida.

   Y que la finalidad de dicha cesión ilegal es evitar que su relación laboral se rija por el VI Convenio del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, mucho más favorable para la demandante, que el convenio colectivo que se le viene aplicando, XIV Convenio Colectivo General de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de octubre de 2012 -hecho probado vigésimo de la sentencia recurrida-, tanto en cuanto a su retribución como en cuanto a sus vacaciones anuales. De esa cesión ilegal se deriva, además, un perjuicio evidente para Servicio Público de Empleo Estatal, que por la dinámica de dicha cesión, viene obligado a abonar a la demandante prestaciones por desempleo más o menos durante los meses de julio y agosto de todos los años".

   La sentencia concluye:

   "DÉCIMO.- En el presente supuesto, el relato de hechos probados conformado no ofrece diferencias sustanciales en la forma y en el modo en el que se ha llevado a cabo los servicios por la trabajadora reclamante respecto de que fue analizado por la citada sentencia de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12358/2016 ] y las posteriores, lo que conduce necesariamente a la estimación del motivo de infracción (A), y a revocación de la sentencia y al reconocimiento de aquel fenómeno de interposición irregular, con los efectos retributivos que a continuación se determinarán".

4. - Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla el 18 de septiembre de 2018, recurso número 1665/2017.

   El Graduado Social D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Lidia, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser estimado.

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, el 18 de septiembre de 2018, recurso número 1665/2017, desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de las actoras frente a la sentencia de fecha 3 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, en autos número 229/2015, confirmando la sentencia impugnada.

   Consta en dicha sentencia que las actoras prestan servicios para Celemin Formación SL, con categoría profesional de auxiliar técnico educativo, monitora de educación especial.

   Con anterioridad las actoras prestaron los mismos servicios para Atlas Servicios Empresariales SA.

   Celemin Formación SL, Atlas Servicios Empresariales SA, Eulen Servicios Sociosanitarios SA y Aires Creativos SL son actualmente o han sido adjudicatarias del servicio de apoyo y asistencia escolar a alumnado con necesidades educativas de apoyo especifico en los centros docentes públicos de la provincia de Sevilla dependientes de la Consejería de Educación de la JJAA. Celemin tiene su domicilio social fuera de Sevilla si bien tiene sede en esta ciudad y personal para la atención del citado servicio, en concreto una directora, una coordinadora y tres jefes de equipo encargados de cada uno de los lotes que tienen adjudicados.

   La contratación de estas empresas se llevó a cabo por la Agencia Pública Andaluza que es una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada de la Consejería, patrimonio propio y plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines. Está adscrita a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la JJAA.

   Las relaciones laborales de las actoras se rigen por el Convenio Colectivo de Centros y Servicios de Atención a Personas con Discapacidad.

   Las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación de la JJAA. Su actividad consiste en la atención de alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, durante todo o parte del periodo de escolarización, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan. Realizan tareas tanto de aseo, limpieza o desplazamiento, como de colaboración en todo lo que se refiera a la educación del menor, sus relaciones con terceros o su participación en actividades de ocio. Se da por reproducido certificado de funciones emitido por la JJAA.

   Las actoras perciben sus retribuciones de las empresas para la que prestan servicios. Son también estas empresas las que fijan sus horarios - los cuales están comprendidos dentro del horario escolar- las que controlan el cumplimiento de este y las únicas facultadas para ampliarlo cuando así se les solicita por motivos especiales, tales como salidas del centro educativo. Las empleadoras conceden permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupan de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Las empresas se ocupan de formar e informar a las actoras en relación con el trabajo a realizar, funciones y responsabilidades y riesgos laborales. Las trabajadoras vienen obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad. Además de ello las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro. Los medios que se utilizan son los del propio colegio, sin perjuicio de que las familias aporten medios específicos relacionados con la discapacidad del menor o de que los propios centros puedan solicitar de la JJAA material adaptado a tales discapacidades. Existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades. Este personal orienta y supervisa la actuación de las actoras. Las trabajadoras tienen acceso al sistema operativo informático de la Consejería de Educación, llamado Séneca. En ocasiones las actoras han participado en el Consejo Escolar.

   La sentencia razona que "del relato de Hechos Probados, consta acreditado que las actoras desarrollan su trabajo en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación de la JJAA. Su actividad consiste en la atención de alumnos que tienen necesidades educativas especiales y precisan apoyo y atención, durante todo o parte del periodo de escolarización, como consecuencia de la discapacidad o trastornos que presentan. Realizan tareas tanto de aseo, limpieza o desplazamiento, como de colaboración en todo lo que se refiera a la educación del menor, sus relaciones con terceros o su participación en actividades de ocio y perciben sus retribuciones de las empresas para la que prestan servicios. Son también estas empresas las que fijan sus horarios - los cuales están comprendidos dentro del horario escolar - las que controlan el cumplimiento del mismo y las únicas facultadas para ampliarlo cuando así se les solicita por motivos especiales, tales como salidas del centro educativo. Las empleadoras conceden permisos, licencias, excedencias y similares y se ocupan de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras. Las empresas se ocupan de formar e informar a las actoras en relación con el trabajo a realizar, funciones y responsabilidades y riesgos laborales. Las trabajadoras vienen obligadas a remitir a las empresas partes de actividades e incidencias para el control de su actividad. Además de ello las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro. Los medios que se utilizan son los del propio colegio, sin perjuicio de que las familias aporten medios específicos relacionados con la discapacidad del menor o de que los propios centros puedan solicitar de la JJAA material adaptado a tales discapacidades. Existen equipos técnicos y profesores especializados que valoran el estado del menor y sus concretas necesidades. Este personal orienta y supervisa la actuación de las actoras. Las trabajadoras tienen acceso al sistema operativo informático de la Consejería de Educación, llamado Séneca. En ocasiones las actoras han participado en el Consejo Escolar. La Sra. Pilar forma parte de la sección sindical de UGT y desarrolla actividad sindical.

   De lo anterior no puede afirmarse la existencia de la cesión ilegal de trabajadores que se alega por la recurrente, al no revelar el relato histórico de la sentencia impugnada ningún fenómeno interpositorio ilícito en la persona del empleador, sino precisamente un fenómeno de descentralización productiva mediante subcontratación de tareas inherentes a la propia actividad de la Administración Pública contratante. No se aprecia que concurra ninguna de las circunstancias que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores indica como reveladores "en todo caso" de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, esto es: que el objeto de la contrata se limite a la mera puesta a disposición de la trabajadora de una empresa a otra, que la cedente carezca de una organización propia y estable, o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Que la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía realizara un control del trabajo realizado, es decir, sobre su resultado, no implica, ni significa, que dirigiera ni ordenara relacionándose directamente con la trabajadora la forma en que ésta realizaba dicho trabajo".

3. - Para resolver si entre la sentencia recurrida y la de contraste concurre la triple identidad exigida oír el artículo 219 de la LRJS, la Sala ha de partir, en cuanto a los hechos, de los que figuran en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de los que con valor de tales, aunque en inadecuado lugar puedan figurar en los fundamentos de dicha sentencia y de los que la Sala de suplicación haya podido revisar a la vista del recurso de la parte, motivo formulado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, sin que pueda tomar en consideración hechos distintos o que no figuren en alguna de las formas antedichas.

   Partiendo de tales premisas esta Sala no puede considerar como hechos probados los que se citan en la sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho noveno, en la que se reproducen hechos que aparecen en la sentencia de la propia Sala recaída en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación de 21 de diciembre de 2016, y que parece que se atribuyen como hechos probados de la sentencia recurrida. En concreto consigna: "5.- En el mismo centro en que presta servicios la demandante, hay una trabajadora, personal laboral de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de personal experto en integración social, que realiza funciones similares a las de la demandante, teniendo asignada cada una de dichas trabajadoras un aula específica en la que se atiende a alumnos que presentan necesidades educativas especiales -hechos probados décimo segundo, en la redacción estimada en el precedente fundamento de derecho segundo de esta resolución, y décimo tercero-.

6. - La directora del centro docente público en que presta sus servicios la demandante supervisa sus tareas y controla su asistencia, remitiendo los correspondientes partes a la empresa que formalmente la tiene contratada ...proporcionándole todo el material fungible que necesita para el desempeño de sus funciones -hechos probados décimo quinto, en la redacción estimada en el precedente fundamentos de derecho segundo de esta resolución y décimo sexto-.

7. - La demandante está incluida en el Programa "Séneca", de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, como monitora de educación especial -hecho probado décimo noveno-".

   El examen de la sentencia recurrida revela que los hechos probados 15 y 19 no contienen tales datos figurando, por el contrario, en la sentencia de instancia que Celemin & Formación realiza semanalmente la supervisión y coordinación de las tareas a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semana. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora -hecho probado séptimo-.

   Asimismo consta que el IES Carlinda no aporta material alguno ni ejerce potestad disciplinaria, no existiendo en dicho centro otros monitores de Educación Especial pertenecientes a la Junta de Andalucía -hecho probado séptimo-.

4. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras contratadas por la empresa Celemin & Formación SL, con categoría profesional de oficial técnico educativo, monitoras de educación especial, con anterioridad contratadas por otras empresas, a través de la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, para la realización del servicio de apoyo y asistencia al alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte -en la provincia de Málaga en la sentencia recurrida, en la provincia de Sevilla en la sentencia de contraste-.

   Celemin & Formación SL abona sus retribuciones. Dicha empresa realiza semanalmente la supervisión y coordinación de las tareas a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semana -sentencia recurrida-, concede permisos licencias, excedencias y similares y se ocupa de sustituir a las trabajadoras, comunicando a los colegios cualquier incidencia que afecte a las actoras -sentencia de contraste-.

   Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al centro Carlinda visitas periódicas de control -sentencia recurrida-. Las empresas cuentan con supervisoras y coordinadoras que mantienen contactos con el centro y supervisan la actividad de las actoras mediante visitas al propio centro-sentencia de contraste-.

   A pesar de las identidades entre los supuestos comparados las sentencias enfrentadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la sentencia recurrida entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, la de contraste concluye que no existe cesión ilegal.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

1.-El recurrente alega infracción del artículo 43 del ET en relación con el artículo 52 del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y con la doctrina del TS sobre la potestad general de autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública, contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015.

2. - La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 ET que regula la cesión ilegal.

   Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016:

   Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013, en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "La interpretación del precepto - artículo 43 ET- ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque "mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal" ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-).

   Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET.

   Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el "empresario efectivo": la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 -rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), "para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas".

   La sentencia concluye: "a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios.

   Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son "sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente.

   Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros".

   La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014, concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar... La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo.

   La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

   "De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas "cesiones indirectas" que parecen caracterizar a la subcontratación."

   La sentencia concluye: "Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

   Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que "por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos" (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra".

3. - En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92), pues "existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92).

4. - La sentencia de 26 de octubre de 2016, recurso 2013/2014, ha establecido:

   "En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores" ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

2. En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario".

1.- En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente.

2. - A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora.

   A este respecto hay que señalar:

   Primero: La empresa contratista Celemin & Formación SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio.

   Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada.

   Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semana. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora.

   Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias.

   Quinto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal.

   Sexto: Celemin & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora.

   Octavo: Durante la vigencia de la relación con Celemin & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones.

   La actividad del IES Carilinda durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente:

   Primero: El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora.

   Segundo: La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemin & Formación SL los certificados de control de horas.

3. - De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa Celemín & Formación SL es una empresa real, con organización y actividad propia, que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y la empresa Celemin & Formación SL y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por la Agencia Pública Andaluza, del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía. con sujeción al pliego de prescripciones técnicas.

Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 30 de octubre de 2019, recurso número 794/2019, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Remedios frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga el 18 de febrero de 2019, autos número 366/2017.

No procede la imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS.