STS 847/2023, 16 de Noviembre de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga, instruyó el Procedimiento Abreviado con el núm. 21/2019 por delito de estafa contra D Luis Enrique, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 56/2019 sentencia núm. 102 en fecha 7 de abril de 2021, que contiene los siguientes hechos probados:

"Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que la entidad Orange Espagne SAU firmó el 30 de noviembre de 2015 un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil con la empresa Terraval Seguridad, S.L. de la que el acusado Luis Enrique era su representante legal, en virtud del cual Terraval recibiría un servicio de tarifa plana e ilimitada, sobre una contratación inicial de 300 líneas. Dado el volumen de contrataciones y ampliaciones solicitadas por Terraval,Orange le exigió al acusado como condición para la contratación de hasta 800 líneas, que le entregara un aval bancario, por importe de 40.000 euros, en garantía del cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del servicio, sin cuyo aval no se le facilitaría la ampliación mencionada.

El acusado, guiado por el ánimo de lucro, ocultando su situación de insolvencia, que fue posteriormente declarada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga, ejecución número 177/16, dimanante de procedimiento 637/15, y que ya se desprendía de las cuentas que depositó en el Registro Mercantil de Valencia, en el ejercicio 2013, con un gran volumen de sus pérdidas, para conseguir la contratación de todas esas líneas, entregó en fecha no determinada del mes de Agosto de 2016 en la ciudad de Málaga, a Adrian, agente comercial de Orange, a través de su empresa Dialnet Businees Services S.L., un documento que simulaba un aval del Banco de Santander, por importe de 40.000 euros, apareciendo el referido documento suscrito con la fecha 10 de Agosto de 2016. Documento que Adrian entregó a su vez a Ángel, Director Territorial de Ventas en la Zona de Valencia, y que este deposto en Orange.

Terraval Seguridad S L dejó de abonar a Orange las facturas de las líneas contratadas por importe 88.368.099 euros. Y ante el impago, Orange presentó el 24 de febrero de 2017 el mencionado aval ante el banco de Santander descubriendo entonces que Terraval Seguridad SL no constaba como cliente del Banco Santander. No habiendo otorgado dicha entidad bancaria ningún aval, pues el número de registro del aval, NUM000 que aparecía en el documento, no figuraba en los sistemas de la entidad bancaria. Además, en el aval, se hacía constar como oficina que lo presta, la 0463 (Daimiel, Ciudad Real) cuando, en realidad, debería haber sido la 5902 (Calle Editor Manuel Aguilar de Valencia). No constando como empleados de la entidad bancaria Ezequiel y Federico que aparecen en el aval en representación del Banco.

La dirección social de la entidad Terraval Seguridad S.L. estaba concentrada en la persona del acusado, que dirigía toda la actividad de la empresa y era el único responsable de la misma, al ser socio y administrador único".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Enrique, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa tipificado y penado en el art.248 y 249 del C. Penal en concurso ideal medial del art.77.1 y 3 del C. Penal, con un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, tipificado y penado en los arts.390.1.2º y 392 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRIVACION DE LIBERTAD; debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil en favor de Orange Espagne SAU la cuantía de 40.000 euros, más el interés legal determinado en el art.576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; con expresa condena de las costas causadas, en los términos del Fundamento Octavo.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la entidad TERRAVAL SEGURIDAD S.L., del delito de estafa del que fue acusada; declarando de oficio las costas".

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Luis Enrique, dictándose sentencia núm. 296/21 de 25 de noviembre, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación núm. 180/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Enrique contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en fecha 7 de abril de 2021, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y, así:

1. Sustituimos las penas impuestas en la misma por las de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de siete meses con diez euros de cuota diaria.

2. Confirmamos el resto de la sentencia recurrida.

3. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus procuradores, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante esta Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Únase certificación al correspondiente rollo de esta Sala.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Luis Enrique que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, con cauce procesal en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que la sentencia recurrida recoge como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Motivo Segundo.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal:

1. El primer motivo por infracción de ley se formula de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 109 y ss. del Código Penal y 109 de la LECrim, toda vez que la sentencia recurrida condena al Sr. Luis Enrique al pago de la responsabilidad civil, cuando el denunciante hizo reserva expresa de acciones civiles (Folio 11, 12 y 57 de autos):

2. El segundo motivo del recurso por infracción de ley se formula por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el artículo 855.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Motivo Tercero.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de prohibición de la indefensión y presunción de inocencia.

Conferido traslado para instrucción, el Procurador Sr. García Garcia presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 24 de mayo de 2022 la inadmisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885 1º y 2º Ley de Enjuiciamiento Criminal y, subsidiariamente, la desestimación, de todos los motivos del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 15 de noviembre de 2023.

Recurre en casación la representación procesal de D. Luis Enrique, la sentencia núm. 296/21 de 25 de noviembre, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia de Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, núm. 102/2021, le condena como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, a las penas de un año y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de siete meses.

1. El primer motivo que formula es por quebrantamiento de forma, con cauce procesal en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez, afirma, que la sentencia recurrida recoge como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

   En referencia a que el relato fáctico utiliza expresiones técnico-jurídicas como " guiado por el ánimo de lucro", " ocultando su situación de insolvencia" o " entregó un documento que simulaba un aval" que indica similares a las utilizadas en los tipos penales por los que se formuló acusación, falsedad documento mercantil ( artículo 392 en relación con el artículo 390 del CP) y estafa (artículo 249 en relación con el artículo 248).

2. El motivo no puede prosperar; la predeterminación del fallo, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º LECrim, concorde reiterada jurisprudencia, exclusivamente se produce por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado; es decir, se adelanta al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando: a) Se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. c) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y d) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; de forma que cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico; de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

   Así, en relación la expresión de ánimo de lucro y otras expresiones indicativas de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, la STS 883/2021, de 17 de noviembre, con cita de la 714/2016, de 26 de septiembre, expone:

   "[...] es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

   Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre. En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento."

   Respecto al término simulación, la STS 823/2021, de 28 de octubre, indica que el verbo simular y su derivado simulación... son palabras comprensibles para cualquier ciudadano medio, aunque estén presentes en algunos tipos delictivos del CP. Pertenecen al acervo del lenguaje común; y pertenecen a esas expresiones precisas para hacer entendibles e interpretables por cualquier persona las afirmaciones que contienen, sin necesidad de conocimientos específicos.

   Y respecto a la locución, ocultando... la seria situación de insolvencia, al igual que intención de obtener un lucro ilegítimo, o causar perjuicio, la STS 269/2012, de 29 de febrero; niega que se trate de términos estrictamente jurídicos, sino de palabras de uso general por el común de las personas para describir un acontecer natural y, en concreto, la intención que presidió la conducta de los acusados; esa terminología pertenece al lenguaje corriente, no siendo creación del pensamiento jurídico..., por más que se trate de vocablos que en ocasiones sean utilizados por el legislador para definir el elemento subjetivo del tipo penal; cuestión distinta es que, siendo palabras del lenguaje común descriptivo, lo que relatan tenga relevancia legal para integrar la previsión de una norma.

3. En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

   Enseñan la SSTS núm. 414/2014, de 21 de mayo y la 311/2016, de 13 de abril que la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros.

   Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario.

   Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídico, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851.1º in fine, LECrim).

   De donde se concluye, que cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho, de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, como sucede en el caso de autos, el quebrantamiento de forma invocado resulta inatendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.

   El motivo se desestima.

Bajo el ordinal segundo formula dos motivos diferenciados, basados respectivamente en el primer y segundo apartado del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal:

1. En primer lugar, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 109 y ss. del Código Penal y 109 de la LECrim, toda vez que la sentencia recurrida condena al Sr. Luis Enrique al pago de la responsabilidad civil, cuando el denunciante hizo reserva expresa de acciones civiles (Folio 11, 12 y 57 de autos).

   1.1. Indica el recurrente que en la denuncia inicial formalizada por el representante de "ORANGE ESPAGNE, S.A.U." ya se contenía de modo expreso y claro esa reserva: "La reclamación de la deuda será efectuada por Orange ante el correspondiente Juzgado de Primera Instancia de Valencia del orden civil, ejercitándose mediante esta denuncia las acciones penales que corresponden a esta operadora por los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa" (folio 11); y que el mismo representante, al declarar a presencia judicial, reiteró: "Que quiere hacer constar que sólo quiere reclamar la acción penal, ya que la acción civil la van a reclamar por vía civil" (folio 57).

   1.2. La sentencia recurrida, sin embargo, distinguía entre la renuncia que supone la pérdida o abandono de la facultad o acción objeto de la misma y, en consecuencia, tiene carácter irrevocable; y la reserva de acciones que no libera en medida alguna al sujeto pasivo del débito, constituyendo únicamente una facultad de opción para su titular entre la jurisdicción penal (como regla general y de modo conjunto con la acción penal) y la civil (como excepción a voluntad del titular del derecho); y así, el hecho de que éste se decante por mantener la pretensión civil en el marco del proceso penal, aunque anteriormente hubiera manifestado su inicial propósito de reservarla para un proceso civil independiente, en nada perjudica al reclamado ni en derecho material ni en el ámbito procesal; al contrario, supone un ejercicio de economía procesal para todos.

   1.3. Efectivamente, dada la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, nada impide que sobre la misma se realicen todos los actos de disposición que se refieran, bien al objeto del proceso, esto es, a la pretensión civil (allanamiento, renuncia, transacción), bien al proceso, lo que en este caso puede llevar, no exactamente al desistimiento en sentido estricto, pero si a la reserva de la acción, para ejercitarla o no en un posterior proceso civil ( STS 936/2006, de 10 de octubre).

   Reserva de la acción civil, que simplemente exterioriza la voluntad de la parte legitimada para ejercer la acción ante la jurisdicción correspondiente después de terminado el juicio criminal, como se precisa en el artículo 112 LECrim; de modo que carece de todo contenido dispositivo y no produce, en consecuencia, ningún efecto liberatorio con relación a las obligaciones indemnizatorias, reparatorias o restitutorias en las que pudiera haber incurrido el responsable del daño. Y consecuentemente, a diferencia de la renuncia clara y terminante a la acción civil, la reserva sí puede dejarse sin efecto mediante una nueva declaración expresa de ejercicio en el proceso penal, observando las exigencias temporales procesalmente detalladas en el artículo 110 LECrim ( STS 78/2022, de 27 de enero).

   En autos, tanto la acusación particular, Orange Espagne SAU, como el Ministerio Fiscal, hicieron valer su pretensión civil en sus conclusiones provisionales, sin que en su escrito de defensa se mostrase oposición alguna a que se ejercitara la acción civil, sino únicamente su improcedencia, al no ser el acusado " autor de delito alguno"; y mantuvieron su pretensión en conclusiones definitivas.

   Consecuentemente, dejada tempestivamente sin efecto la reserva por el perjudicado y ejercitada por las acusaciones particular y pública, la acción civil anudada al delito, el Tribunal penal debía pronunciarse necesariamente sobre la responsabilidad civil.

   Incluso en el caso de que la perjudicada hubiera instado acción civil por los perjuicios derivados del delito, mientras no hubiese recaído sentencia en la jurisdicción civil, ello no impedía a la perjudicada instar su pretensión civil en el proceso penal (vid STS 518/2007, de 14 de junio), conjurando el riesgo de pronunciamientos contradictorios, la operatividad del art. 114 LECrim que significativamente señala que promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal; y añade de manera significativa, que no será necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil originada del mismo delito o falta.

   Expresaba la STS 414/2016, de 15 de mayo que resulta inicialmente viable, la existencia de dos procesos paralelos civil y penal, donde el hecho de apariencia delictiva debe ser uno de los hechos constitutivos de la acción del demandante (o bien algún hecho impeditivo, extintivo o excluyente alegado por el demandado en su contestación a la demanda), donde las motivaciones para que los actores hubieren ejercitado inicialmente una acción civil y ulteriormente formulado querella por la totalidad o parte de los mismos hechos, pueden obedecer a muy diversas causas; y por tanto nos encontraríamos, ante un supuesto de prejudicialidad penal, donde existen hechos comunes a ambos procesos y donde la influencia de la decisión penal, sería decisiva en cuanto a la concesión o no de la tutela jurídica solicitada en el ámbito civil; supuesto donde para evitar que se dicten resoluciones cuyos presupuestos de hecho sean contradictorios, se prevé normativamente la suspensión de las actuaciones civiles hasta que se produzca la decisión sobre esa cuestión prejudicial; en definitiva la prejudicialidad, es el remedio previsto para evitar una especie de litispendencia impropia.

   Dicho de otro modo, dada la preferencia de la jurisdicción penal ( art 111 LECrim: mientras estuviese pendiente la acción penal no se ejercitará la civil con separación hasta que aquélla haya sido resuelta en sentencia firme), donde el ejercicio de la acción penal conlleva en forma adhesiva el ejercicio de la acción civil, la previa demanda civil por los mismos hechos no impide el ejercicio de la acción penal (y civil conjunta), si bien ello determina la suspensión del proceso civil hasta que se resuelva el proceso penal; donde concorde el art. 40 LEC, que opera como solución a la viabilidad de una tramitación paralela.

   Es decir, que la voluntad expresada de acudir a la jurisdicción civil para ejercitar las pretensiones civiles derivadas del ilícito penal, incluso cuando ya se hubiera iniciado el litigio civil con este objeto (y no mediare sentencia), no impide al perjudicado, si actúa en período procesalmente tempestivo ( art. 110 LECrim), como es el momento de formular conclusiones provisionales, ejercitar esa acción civil en el proceso penal.

   1.4. Señala el recurrente, que tal proceder, conlleva un ejercicio abusivo del derecho, pues al introducir petición de responsabilidad civil, en el escrito de acusación cuando previamente había manifestado expresamente su reserva le ha privado de poder practicar prueba en fase de instrucción sobre los daños y perjuicios realmente causados, y por ende compromete la equidad en el proceso pues afecta a la posibilidad de defensa del acusado, por lo que en ningún caso debe admitirse un pronunciamiento sobre la misma; que resulta antijurídico privar a la defensa de practicar pruebas en la instrucción respecto de una responsabilidad civil de que se habían reservado de forma expresa acciones civiles, para introducir ese pedimento en el escrito de conclusiones provisionales.

   Sin embargo, elemento esencial del relato que conforma la conducta típica es la entrega de "un documento que simulaba un aval del Banco de Santander, por importe de 40.000 euros" que consecuentemente cuando fue presentado en la entidad bancaria, no pudo hacerse efectivo; y la responsabilidad civil estimada, se contrae a esa cifra; de modo que difícilmente cabe entender especificidad alguna en la defensa de la responsabilidad civil instada y declarada, diferenciada de la defensa frente a las pretensiones penales ejercidas.

   Y en modo alguno, ese momento procesal veda al recurrente la posibilidad de proponer la prueba que le interesara en relación con la responsabilidad civil instada, para su práctica en el plenario. La propia sentencia que invoca el recurrente, 78/2022, entendió que pese a que la reserva de la acción civil se formuló al inicio del proceso, los perjudicados optaron por reactivar su ejercicio en el proceso penal al presentar las conclusiones provisionales (al igual que en autos, sin que el hoy recurrente formulara objeción alguna), tal momento, en nada afectó a las razonables expectativas del acusado para oponerse a lo pretendido.

   Pero además, instada y declarada la responsabilidad civil exclusivamente al importe del aval (40.000 euros) y no al importe de toda la contratación impagada, que ni siquiera fue considerado para calificar el fraude, al canalizarse por el art. 249 CP, explica el sentido que el perjudicado otorga al alcance de la reserva, para su ejercicio ulterior, que concreta en la jurisdicción civil; lógicamente, si a ello hubiere lugar, como precisa el art. 112 LECrim. Dicho de otro modo, en cualquier caso, de las manifestaciones y actuación procesal del perjudicado, tampoco puede afirmarse la claridad exigible la concreción del alcance de la reserva de las acciones civiles invocada, en cuanto el fraude objeto del proceso penal se ciñe al importe plasmado en el mendaz aval, sin proyección o ampliación al resto del importe facturado, dejado de abonar.

   El motivo se desestima.

2. El segundo motivo de este ordinal segundo, lo formula por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2º del artículo 849.2 LECrim.

   2.1. Designa como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas:

   - Folios 11, 12 y 57 (en relación con el pedimento de la responsabilidad civil)

   - Folio 161 y 291 (aval supuestamente falsificado).

   - Los siguientes documentos aportados como adjuntos al escrito de conclusiones provisionales:

   número 1, informe pericial confeccionado por el perito calígrafo Don Remigio.

   número 2, acuerdo suscrito entre la mercantil acusada Terraval y Dialtel Business Services S.L. (de la que es propietario y administrador Don Adrian), por la que Dialtel accede a depositar un aval ascendente a 13.000 euros que ORANGE exigía al acusado.

   número 3, justificante de transferencia bancaria que don Adrian realiza a ORANGE por importe de 10.527,45 euros en fecha 03.05.16, sustituyendo como pagador a la mercantil acusada, dado su lucrativo interés en que se mantuvieran las relaciones comerciales entre ORANGE y la acusada.

   número 4, correo electrónico enviado por Don Adrian al acusado y a responsables de ORANGE, en el que pone de manifiesto que es la segunda ocasión que asume el pago de la factura que debe abonar la mercantil acusada a ORANGE.

   número 5, correo electrónico enviado por Don Adrian al acusado y a responsables de ORANGE, en el que solicita de forma expresa que no corten las líneas telefónicas, al haber su empresa asumido el pago, siendo evidente el interés del ahora testigo en el mantenimiento de las relaciones comerciales entre ORANGE y la acusada.

   2.2. La vía del error en la apreciación de la prueba establecida en el artículo 849.2º LECrim exige, como presupuestos: primero, que el gravamen se funde en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; segundo, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; tercero, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; cuarto, finalmente, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo -vid. por todas, SSTS 596/2022, de 15 de junio y 36/2014, de 29 de enero-.

   2.3. Presupuestos que no se cumplimentan en este motivo; pues: i) en relación con la manifestación de la reserva de acciones civiles, no es negada por la sentencia recurrida, sino que otorga eficacia al modo en que se revoca en el escrito de conclusiones provisionales, restando la cuestión discutida en controversia jurídica, antes resuelta y en todo caso ajena al ámbito de esta vía, constreñida a cuestiones fácticas; ii) el documento que contiene el aval carece de literosuficiencia que evidencie quien materialmente lo configuró, como así admite el tribunal, pero así mismo para saber su procedencia y negar que se debiera al recurrente; iii) la prueba pericial caligráfica meramente indica que no era la letra del recurrente, pero el delito de falsedad, no requiere "propia mano", de modo que incluso aunque así fuere, carece de virtualidad para modificación del fallo; y iv) el resto de documentos referidos a Don Adrian, ni por sí solos ni conjuntamente gozan de la literosuficiencia acreditativa de que éste fuera quien decidiera simulara el aval y quien lo entregara a Orange.

   Además, media testifical que contradice esa inferencia; y de hecho el motivo fundamentalmente argumenta sobre el error en la valoración de la prueba testifical de D. Adrian; lo que excede del objeto del motivo por error facti; que en modo alguno resulta destinado a realizar una valoración de la prueba que, sobre la base del particular del documento designado, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo. En definitiva, motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim, resulta inhábil como mero instrumento de cuestionamiento de la valoración probatoria realizada, menos aún, si lo que se pretende es una revalorización de la totalidad o una amplia parte del acervo probatorio.

   El motivo se desestima.

El último motivo lo formula por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente de prohibición de la indefensión y presunción de inocencia.

1. Alega que no hay prueba de cargo que le incrimine ni de naturaleza personal ni de índole documental, ya que no se ha aportado el documento original, lo cual le ha impedido obtener sobre el mismo la emisión de un informe pericial; que, no obstante, ha aportado un dictamen caligráfico según el cual las firmas obrantes en el aval bancario supuestamente falso no han sido estampadas por el recurrente; que la prueba testifical no demuestra que él hubiese entregado el aval, sino todo lo contrario, como se desprende del testimonio prestado por el Sr. Ángel, director territorial de "ORANGE ESPAGNE, S.A.U." en Valencia; que el acusado ni tenía el dominio del hecho ni era el principal beneficiado por la contratación con dicha empresa, y que debe ser aplicado cuando menos el principio in dubio pro reo.

   Precisa que el único elemento realmente incriminatorio es la testifical del Sr. Adrian, que manifestó que se trasladó a Málaga para recoger el meritado aval, y que tras tres horas de viaje lo recogió en un sobre cerrado y sin abrirlo y por tanto comprobar que había dentro del supuesto sobre, lo entregó al día siguiente en Madrid, al Sr. Ángel. Esta declaración carece de verosimilitud, pues ha quedado acreditado en los presentes autos, que el Sr. Adrian sí se ha beneficiado de la realización del meritado aval; y en mayor medida que el recurrente; admitió en el acto de la vista que por la operación de intermediación sus beneficios rondarían los 70.000.-€; y así se explica que sin estar obligado, en diciembre de 2015, se prestara a entregar en Orange un aval por importe de 13.000.-€ en nombre del acusado, en mayo de 2016 pagara dos facturas en nombre del cliente por importe de 21.000.- €, y además abonara en concepto de fianza 24.000.-€ (de los cuales les fueron devueltos 12.000.-según su declaración); de modo que con la entrega del aval falsificado, el Sr. Adrian continúo lucrándose, por lo que no es nada descabellado, concluye, pensar que este señor fuera el encargado de realizar el meritado aval y entregarlo al encargado de Orange.

2. La función de control en casación del respeto a la presunción de inocencia no puede abordarse en las mismas condiciones que un órgano de segunda instancia. El derecho a un recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Es la sentencia dictada en ese grado contra la que se plantea el recurso de casación.

   En las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria el margen de juego en casación es mucho más reducido que el que rige en apelación ( STS 682/2020, de 11 de diciembre). El espacio del control casacional se ha redimensionado como consecuencia de la generalización de una apelación plenamente devolutiva, en especial en lo que atañe a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Satisfecha la doble instancia, la función revisora de la casación se contrae al examen de la racionalidad de la decisión partiendo de la motivación de la sentencia de apelación, (licitud, regularidad y suficiencia de la prueba). Es ese proceso motivacional el que puede servir de base para un discurso impugnativo.

   La casación actúa -explican diversos precedentes-, como un tercer escalón de revisión que, sin descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia, no puede subrogarse en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Corresponde realizar esta función, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de una apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior. El control casacional queda confinado más a lo normativo que a la conformación del hecho y fiscalización de las valoraciones que han llevado a la proclamación de tal hecho como probado. Nos corresponde verificar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

   No es función de un Tribunal de casación revalorizar íntegramente una prueba personal, no directamente presenciada, para preguntarnos si participamos de la convicción reflejada en la sentencia, o, por el contrario, subsiste alguna duda en nuestro ánimo. Por mucho que se hayan ensanchado los antaño angostos cauces casacionales de la mano de la presunción de inocencia y, hasta cierto punto, como legítimo paliativo a un déficit de nuestro ordenamiento procesal penal -la inexistencia de doble instancia- ya corregido con un nuevo régimen del que se ha beneficiado el ahora recurrente valiéndose de una previa apelación, la casación mantiene su condición de recurso extraordinario, diferente esencialmente a la clásica apelación.

   El Tribunal de casación ha de autocontenerse para no invadir las competencias de los Tribunales de instancia y apelación subvirtiendo el reparto de espacios funcionales trazado por el legislador ( STS 340/2018, de 6 de julio, entre muchas) y atribuyéndose funciones de íntegra valoración probatoria que legalmente no le corresponden. En principio, sentada la suficiencia en abstracto de la prueba y el ajuste a parámetros de lógica de la forma de deducir y razonar del Tribunal de instancia, el debate sobre la credibilidad mayor o menor de unos medios de prueba frente a otros, la interrelación entre todos ellos, el contraste entre la auto proclamada inocencia del acusado y los elementos de prueba testificales o de otro signo que apuntan en dirección contraria, queda agotado tras la revisión en apelación de lo decidido en la instancia. No puede reproducirse en casación sin traicionar los ámbitos funcionales que nuestro legislador procesal delimita entre los Tribunales de instancia y apelación y el de casación.

   Así, el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo"; sólo resultará cuestionado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia. Si bien, la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

3. Hemos reiterado constantemente, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, desde la sentencia 476/2017, de 26 de junio. que "la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba".

   En cuya consecuencia, advertimos desde entonces que estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim .

   Así, desde la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre, reiteramos en el mismo sentido que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial. El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

4. Presupuestos que determina el fracaso del motivo; pues se limita a reiterar argumentos ya contenidos en el recurso de apelación, debidamente desestimados; y meramente se contrae a proponer una alternativa valorativa; cuando salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, dado que se ha dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida que ha sido razonablemente valorada

5. Efectivamente, el Tribunal Superior racionalmente, expone, en síntesis:

   i) En relación al documento del aval: Coincide en que no se aportó a la causa el documento original del aval, obrando en la misma únicamente copia; pero ello carece de relevancia, pues no se trata de una falsificación material, sino ideológica, una simulación íntegra de documento bancario. La falsedad no es cuestionada en sí por el recurrente, y esa mendacidad no es obviamente acreditable mediante pruebas detectoras de adulteración material del documento, sino, tal y como se ha hecho, a través de la correspondiente información obtenida de la entidad bancaria supuestamente emisora del aval.

   ii) En relación a la credibilidad del testimonio del Sr. Adrian : Expone que la defensa niega que el aval hubiera sido entregado por Luis Enrique y, por tanto, rechaza que éste se hubiera valido del mismo para aparentar la solvencia precisa para obtener la contratación de las numerosas líneas telefónicas que le fue autorizada. Puesto que el documento llegó a las oficinas de "Orange Espagne, S.A.U." por medio de Adrian, agente comercial de "Orange Espagne, S.A.U." a través de la empresa "Diatel Business Services, S.L.", el recurso niega que fuese exigido aval alguno a Luis Enrique y, en su lugar, sugiere que el documento en cuestión procedería exclusivamente de Adrian, el cual - siguiendo esa conjetura - lo habría aportado sin intervención ni conocimiento alguno por parte del acusado para conseguir la contratación de éste con "Orange Espagne, S.A.U." y ganar así la sustanciosa comisión que le correspondía en razón del ingente número de líneas contratadas.

   Tras lo cual, recuerda que la Audiencia Provincial ha valorado la prueba en torno a este extremo, especialmente la personal en cuanto al mismo interesa, y concluye estimando acreditado que el aval fue solicitado por "Orange España, S.A.U." a Luis Enrique y fue entregado por el mismo a Adrian, el cual lo trasladó a su vez a Orange en la persona de su director territorial en Valencia Sr. Ángel; y pasa a argumentar las razones de la coincidencia valorativa del propio TSJ, con la realizada por la Audiencia Provincial:

   - El visionado de la grabación del testimonio depuesto en el plenario por el Sr. Ángel muestra que, según depuso el testigo, los avales eran solicitados directamente por Orange, no a través de la distribuidora, especialmente en contratos de la envergadura del que aquí nos ocupa sobre apertura de ochocientas líneas telefónicas para un único cliente, aunque no recordase el momento y forma exacta en que fue exigida la garantía a éste, cosa lógica teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre su entrega y el juicio, más de cuatro años y medio, y que el cliente era perfectamente conocedor de la necesidad de aportar la garantía en cuestión. En este sentido, es impensable que un empresario que maneja semejante nivel de contratación ignore que se le va a exigir con seguridad garantía suficiente para respaldar los pagos que haya de ir realizando por el servicio contratado.

   - Luis Enrique, a través de su empresa "Terraval Seguridad, S.L.", era el beneficiado principal y directo por la entrega del supuesto aval, en tanto obtenía la cuantiosa contratación que convenía a su interés pese a que "Terraval Seguridad, S.L.", empresa contratante gestionada exclusivamente por él, arrastraba una situación carente de solvencia desde tiempo atrás y, así, dejó de pagar las facturas a partir de pocas semanas tras la aportación de la garantía y la obtención del total de las líneas utilizadas. Es cierto que "Diatel Business Services, S.L.", agencia intermediaria gestionada por Adrian, percibe en estos casos su correspondiente comisión como lógica ganancia por su actividad empresarial, y también lo es que dicha comisión, calculable en función del número de líneas contratadas a través de su mediación, era sustanciosa en el presente caso dada la considerable cantidad de las mismas, lo cual le llevaba inicialmente incluso a aportar sus propios fondos para despejar la vía a la contratación entre el acusado y Orange, pero ello no es base para a atribuir a dicho intermediario la falsificación y aportación del documento por su exclusiva cuenta obviando la posición y el conocimiento del cliente, instado por "Orange Espagne, S.A.U." para aportar la garantía y conocedor por tanto de tal requisito a su cargo.

   - Por tanto, no se ve base para negar al testimonio de Adrian la credibilidad que le otorga la Sala de origen, cuando afirma que, ante la solicitud planteada por el cliente para obtener una ampliación de líneas hasta alcanzar las ochocientas, Orange exigió a éste que aportara un aval por la suma de 40.000 euros, aval que Luis Enrique entregó a Adrian y éste llevó al Sr. Ángel.

   - Por otro lado, es irrelevante que el aval fuese entregado en agosto o en septiembre de 2016, careciendo de importancia la divergencia en este punto entre las declaraciones del director territorial y de Adrian que viene a resaltar y a engrandecer el recurrente, máxime teniendo en cuenta la dificultad que supone para los intervinientes la concreción de fechas exactas con vistas a más de cuatro años atrás en el marco de operaciones propias de su tráfico comercial.

   Es decir, el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado cometió la estafa, falsificando como medio para lograrlo el aval exigido. Tales pruebas, además, resultan valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas procesales, en caso de desestimación del recurso, se impondrán a la parte recurrente.