ATS, 13 de Septiembre de 2023

La representación procesal de Banco Santander, S.A. presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), en el rollo de apelación nº 120/2019, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 479/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona.

Mediante diligencia de ordenación de la Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., presentó escrito ante esta sala con fecha 15 de abril de 2021 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de D. Ezequias y D. Feliciano (actuando como sucesor procesal de Dª Daniela), presento escrito ante esta sala con fecha 24 de mayo de 2021, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 8 de marzo de 2023 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 31 de mayo de 2023 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder al recurso extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 1 de junio de 2023 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta sala por providencia de fecha 8 de marzo de 2023.

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

La presente resolución adopta la forma de auto porque la providencia de puesta de manifiesto de causas de inadmisión se dictó antes de la entrada en vigor del Real decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio.

La parte actora, Dª Daniela y D. Ezequias, interponen demanda contra Banco Santander, S.A.. Ejercitan con carácter principal la acción de anulabilidad por error en el consentimiento y, subsidiariamente de indemnización de daños y perjuicios, en relación con la suscripción del producto financiero denominado "Valores Santander" por un importe nominal de 1.000.000 euros. Como fundamento de ambas acciones se alega la deficiente información ofrecida por la entidad financiera demandada sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación.

La entidad bancaria demandada contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Alega en cuanto a la acción de anulabilidad, su caducidad. Dicha caducidad la sustenta tanto en el transcurso de cuatro años desde la suscripción de los Valores Santander en octubre de 2007, como en el hecho de que presentada por los actores la orden de conversión anticipada fechada el día 21 de junio de 2012, resulta que dicha orden ya estaba a disposición de los actores días antes, como lo acredita el hecho de que la propia orden haga constar que el plazo de conversión voluntaria se extendía desde el 19 de junio de 2012 hasta el 3 julio de 2012, por lo que antes del 19 de junio se tuvo que recibir la boleta de conversión voluntaria que ya había sido previamente enviada por el Banco a su domicilio; que asimismo se enviaron cartas y extractos de información fiscal de donde resulta la naturaleza y evolución del producto suscrito. En cuanto a la cuestión de fondo se alega que lo actores, con anterioridad a la contratación que nos ocupa, tenían experiencia suficiente en la contratación de productos de corte especulativo, como acciones, fondos de inversión, planes de pensiones, derivados o unit linked, de lo que resulta que los actores tenían capacidad suficiente como para entender la naturaleza y los riesgos de un producto como los Valores Santander. Añade que el Banco informó expresamente a la actora de las circunstancias en la que ahora funda su acción de anulabilidad; que se entregó el Tríptico Informativo así como el documento aprobado por la CNMV donde se indicaba claramente la naturaleza del producto. Opuso asimismo la existencia de actos confirmatorios. En cuanto a las características de la inversión objeto del presente procedimiento indica que eran de fácil comprensión, similar a la compra de acciones pero se retribuía además con un interés hasta que se produjese la conversión en acciones. En todo caso, la esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, por más que ese riesgo fuese atenuado por los importantes intereses que se recibían a cambio. En cuanto a la documentación empleada por el Banco para informar a los inversores sobre los Valores Santander, se alega que se emitieron los siguientes documentos: folleto informativo y el tríptico en el que se resumían las características esenciales del producto. Por lo que se refiere a la contratación de autos, niega que los empleados de la entidad hubiesen ofrecido esos valores como un producto seguro y garantizado, por cuanto se les explicaron las características y los riesgos del producto ofrecido, lo que impide sostener cualquier vicio en el consentimiento a la fecha de suscribir los Valores Santander así como cualquier incumplimiento por parte de la demandada. Que tras atender las explicaciones dadas por el banco y realizar la oportuna valoración sobre la conveniencia de suscribir el producto, los actores optaron por invertir en Valores Santander el 24 de septiembre de 2007; que al suscribir los Valores, los actores manifestaron libremente que habían recibido y leído, antes de la firma de la orden, el tríptico informativo de la Nota de Valores registrada en la CNMV y conocían y entendían las características de los Valores Santander que suscribían, sus complejidades y riesgos; que con posterioridad a la suscripción de la inversión, la demandada fue remitiendo información sobre el funcionamiento y evolución del producto por lo que no puede sostenerse la falta de información alegada en la demanda; que los actores han venido percibiendo los intereses devengados por su inversión en Valores Santander, lo que implica además de ser conocedores del producto, la confirmación de la orden de conversión; y finalmente se alega la buena evolución de las acciones Santander, habiéndose convertido en tales los valores de los actores en fecha 4 de octubre de 2012, percibiendo desde entonces los beneficios derivados las acciones.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Considera que la acción de anulabilidad por error en el consentimiento está caducada. Y en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios se rechaza al estimar probado que el Sr. Ezequias, que actuó por cuenta de su madre, tenía el conocimiento suficiente sobre el funcionamiento del producto adquirido tanto por su perfil previo inversor (acciones y fondos) como por la información verbal que le ofreció el director de la sucursal bancaria y la obtenida a través del tríptico y del folleto de la emisión.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto del presente recurso extraordinario por infracción procesal. Dicha resolución estima el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda, declarando la nulidad de la orden de compra de "Valores Santander" por importe de 1.000.000 euros suscrita en fecha 24 de septiembre de 2007. La sentencia de la Audiencia Provincial, en su Fundamento de Derecho Cuarto, estima que la acción de anulabilidad no está caducada por cuanto la consumación del contrato se produjo en el momento del canje voluntario de los valores (21 de junio de 2012) por lo que en la fecha de interposición de la demanda (17 de junio de 2016), no había transcurrido el plazo de cuatro años. En el Fundamento de Derecho Séptimo, examina la prueba practicada, en especial la documental y testifical, indicando la calificación como minoristas de los Sres. Daniela y Ezequias que carecían de preparación específica en materia económica o financiera. Señala que antes de la impugnada operación habían realizado los demandantes muy diversas inversiones (acciones cotizadas en bolsa, fondos de inversión o planes de pensiones), más en ningún caso se trataba de productos complejos como los "Valores Santander", siendo en muchos casos productos de riesgo medio o bajo. Igualmente concluye la labor de asesoramiento realizada por la entidad bancaria demandada a los demandantes. En el Fundamento de Derecho Octavo, se examina la prueba practicada, esencialmente la documental y testifical, concluyendo que la entidad bancaria demandada no ha acreditado el cumplimiento de la obligación de suministrar a los demandantes una información adecuada (tratándose de inversores no profesionales, concretada con ejemplos y escenarios) y previa a la debatida contratación. Termina indicando que Banco Santander SA incumplió la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado por los Sres. Daniela y Ezequias.

Contra esta última resolución se interpuso por Banco Santander, S.A., recurso extraordinario por infracción procesal.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía superior a los 600.000 euros por lo que cabe la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal de manera autónoma respecto del recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469. 1 LEC, se alega la infracción del artículo 386.1 LEC y del artículo 24, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba. A lo largo del motivo la entidad bancaria recurrente examina la prueba documental para concluir su cumplimiento de los deberes de información.

En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469. 1 LEC, se alega la infracción del artículo 386.1 LEC y del artículo 24, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba. A lo largo del motivo la entidad bancaria recurrente examina la prueba documental para concluir la experiencia inversora de los demandantes.

Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469. 1 LEC, se alega la infracción del artículo 386.1 LEC y del artículo 24, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba. A lo largo del motivo la entidad bancaria recurrente examina la prueba documental para concluir la inexistencia de error en el consentimiento de los demandantes a la hora de contratar el producto.

Habiéndose tramitado el presente asunto por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, superando la cuantía la cantidad de 600.000 euros, la sentencia es susceptible de ser recurrida en infracción procesal de forma autónoma sin necesidad de interponer conjuntamente recurso de casación.

Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, como se acaba de indicar, procede examinar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.

Dicho recurso, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC).

Los tres motivos en que se articula el recurso extraordinario por infracción procesal pretenden una revisión de toda la prueba obrante en autos, en concreto de numerosa documental, examinándola según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, convirtiendo el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia, pretensión incompatible con la naturaleza de un recurso no ordinario sino extraordinario como es el regulado en los arts. 469 a 476 LEC ( SSTS 4-1-10, 13-11-09, 18-6-09 y 22-5-09 entre otras muchas).

Es doctrina reiterada de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 que " [...] la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes) [...]".

Igualmente es doctrina de esta Sala que cuando la sentencia recurrida ha establecido los hechos mediante una apreciación conjunta de la prueba -como es el caso de la sentencia impugnada- no es lícito articular un motivo para desarticularla, a fin de que prevalezca un elemento probatorio sobre otros ( SSTS de 17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999), ni plantear cuestiones que implican la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial, lo que es impropio de la naturaleza y función del recurso extraordinario por infracción procesal, pues se convertiría en una tercera instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005).

La sentencia 663/2018, de 22 de noviembre, establece a estos efectos lo siguiente:

"[...] En el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC, siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero, 29/2005, de 14 de febrero, y 211/2009, de 26 de noviembre, se destacó que "concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración".

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo, 263/2012, de 25 de abril, 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, y 235/2016, de 8 de abril, "[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

Todo ello era recogido por la reciente sentencia 533/2018, de 28 de septiembre, que reitera que el recurso extraordinario no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y, en algunos aspectos también jurídica, del litigio, que es precisamente lo que se hace en este motivo, en el que la recurrente pretende ofrecer una versión alternativa de la controversia.

Como recordábamos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre, la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida, pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial [...]".

La doctrina anteriormente expuesta no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre; 541/2019, de 16 de octubre y 141/2021, de 15 de marzo); puesto que no se puede identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción. Defender una versión discrepante sobre los hechos objeto del proceso no encuentra amparo en el art. 469.1. 4º de la LEC, salvo que los considerados acreditados por la Audiencia, como venimos insistiendo hasta la saciedad, sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente.

En consecuencia, a la vista de la doctrina de esta sala, teniendo la valoración de la prueba únicamente acceso al recurso extraordinario por infracción procesal cuando exista un error fáctico y de carácter patente, manifiesto, evidente o notorio, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de ser objeto de inadmisión pues se pretende por el recurrente a través del mismo una revisión probatoria según su propio análisis, no apreciándose irracionalidad o arbitrariedad alguna de dicha valoración probatoria si se respeta la valoración conjunta realizada por la resolución recurrida.

A ello se añade que la parte recurrente utiliza un cauce de acceso al recurso extraordinario por infracción procesal inadecuado por cuanto los tres motivos denuncian la existencia de error en la valoración de la prueba con base en el ordinal 2º del artículo 469.1, cuando el ordinal adecuado es el ordinal 4º del artículo 469.1 LEC, tal y como esta sala ha señalado de forma reiterada. Pero es que, además, en los tres motivos se cita como precepto infringido el artículo 386 LEC, relativo a la prueba de presunciones. Debe recordarse que es doctrina de esta sala, contemplada en la sentencia de 26 noviembre de 2014 y reiterada en las sentencias 586/2013, de 8 de octubre y 336/2015, de 9 de junio, en las que se citan otras anteriores, que "las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( sentencias 836/2005, de 10 de noviembre, y 215/2013 bis, de 8 de abril)". Al igual que en el caso resuelto por las citadas sentencias 586/2013, de 8 de octubre y 336/2015, de 9 de junio, en el presente caso ni la parte propuso la aplicación de presunción alguna ni el tribunal hizo otra cosa que obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a las pruebas practicadas y realizar las valoraciones jurídicas que ha considerado oportunas en relación a tales hechos. La sentencia recurrida considera probado, tras el examen de la documental y testifical que los demandantes eran clientes minoristas, sin experiencia inversora, que la entidad bancaria realizó una labor de asesoramiento, que incumplió sus deberes de información sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, lo que determinó la existencia de un error en el consentimiento de los demandantes. Tales hechos son el resultado de la valoración de la prueba testifical y documental y no una presunción judicial. En consecuencia la sentencia recurrida no aplica el art. 386.1 LEC, con lo que difícilmente puede haber sido infringido.

Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinado.

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal la parte recurrente perderá el depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el artículo 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.