ATS, 17 de Julio de 2023

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 8ª) se dictó la Sentencia de 30 de marzo de 2022, en los autos del Rollo de Sala 35/2021, dimanante del Procedimiento Abreviado 153/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, cuyo fallo dispone " Que debemos condenar y condenamos al acusado Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , ya definido -párrafo primero, de sustancias que causan grave daño a la salud- , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de € privación de libertad en caso de impago o insolvencia. Con imposición de las costas causadas".

Frente a la referida sentencia, Andrés, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Miguel Fortuny de los Ríos, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia de 21 de diciembre de 2022 en el Recurso de Apelación número 160/2022, cuyo fallo dispone la desestimación del recurso interpuesto.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Andrés, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio González Sánchez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

(i) "Vulneración del derecho de defensa y presunción de inocencia del art. 24 CE y artículo 790.2 de Ley Enjuiciamiento Criminal error consecuente en la valoración de prueba".

(ii) Vulneración del derecho del art. 17 CE.

(iii) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida inaplicación del párrafo 2º del art. 368 CP.

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta.

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "vulneración del derecho de defensa y presunción de inocencia del art. 24 CE y artículo 790.2 de Ley Enjuiciamiento Criminal error consecuente en la valoración de prueba".

El recurrente objeta la valoración probatoria, y afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de su presunción de inocencia y condenarle por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

El recurrente alega que las sustancias que se le intervinieron eran para su propio consumo, lo que se infiere de que no portaba cantidad de dinero que acreditara actos de venta; la sustancia no estaba grameada ni lista para su venta; no existen datos sobre posibles compradores; carece de antecedentes penales; tiene la condición de consumidor; la cuantía interceptada está dentro del umbral del autoconsumo; y no se le han incautado medios o instrumentos para su comercialización o dosificiación, como balanzas de precisión o papelinas.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los arts.884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del art. 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman que el día 20 de octubre de 2020, sobre las 20:00 horas del 20 de octubre de 2020, Andrés circulaba conduciendo el vehículo marca Renault, modelo Modus, matrícula ....-ZVG, por la calle Actriz Rosario del Pino de Málaga donde se encontraba situado un control policial.

   Como quiera que los Agentes de policía observaron que dicho vehículo realizaba una maniobra extraña, procedieron a realizar una comprobación de seguridad, registrando el interior del vehículo por parte del funcionario con carné profesional NUM000.

   En tal registro y oculto en una carcasa en el salpicadero, se encontró un envoltorio de plástico de color blanco, que contenía en su interior una sustancia rocosa de color blanco conteniendo sustancia estupefaciente que debidamente analizada resulto cocaína y levamisol con un peso de 24,9 g y una pureza de 22,87%, así como 320 euros producto de su actividad ilícita. La sustancia intervenida la tenía el acusado para destinarla a su venta y distribución en el mercado ilícito y ha sido valorada para tal destino en 1574,72 euros.

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia y la prueba indiciaria.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

      En cuanto a la prueba por indicios, hemos declarado que, "al carecer de una disciplina de garantía, está sujeta a una serie de presupuestos, que han sido fijados jurisprudencialmente y que son los siguientes:

   1. El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración. b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto a la prueba del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc.) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único, aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza persuasiva, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar. d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio "in dubio pro reo". e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de lo anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos-consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra" ( STS 215/2019, de 20 de abril).

      Las alegaciones deben ser inadmitidas.

      El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

      En relación con si las sustancias estaban destinadas al autoconsumo, el Tribunal Superior de Justicia opera un juicio de inferencia al considerar la existencia múltiples indicios que, interrelacionados entre sí, permiten inferir sin dificultades que dichas sustancias estaban destinadas a la venta a terceros, y no al autoconsumo.

      Tales indicios son:

      - La forma de roca en la que se hallaba la sustancia intervenida.

      - Su ocultación en un habitáculo tras la carcasa del vehículo que conducía.

      - La posesión de 320 euros en su poder.

      - Las manifestaciones que hizo a la policía cuando se produjo el hallazgo, en el sentido de que la droga era de su propiedad, sin mención alguna a un supuesto consumo compartido con terceros (lo que sí afirmó en el plenario).

      - No ha quedado probado que sea un consumidor habitual.

      De este modo, en definitiva, la inferencia operada por el Tribunal Superior de Justicia se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, ya que hemos afirmado que el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero).

      En lo relativo a la alegación del recurrente consistente en que las sustancias no estaban preordenadas al tráfico, lo cual es descartado, como hemos visto, motivadamente por el Tribunal Superior de Justicia, debemos recordar que "el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el módulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo" ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

      En lo relativo a que las cantidades incautadas no exceden del acopio para el autoconsumo, tal extremo carece de relevancia, por cuanto, como destaca el Tribunal Superior de Justicia, no ha quedado probado que tuviese la condición de consumidor habitual.

      De hecho, en el plenario, el recurrente afirmó que la iba a consumir en una fiesta a la que iba a asistir el siguiente fin de semana, donde la iba a compartir con unos amigos y familiares, dando a entender, de este modo, que se trataba de un consumo esporádico.

      En relación con esta última manifestación vertida por el recurrente en el plenario, el Tribunal Superior de Justicia estaca, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, que no se dan los requisitos para la apreciación del consumo compartido atípico, ya que no fueron propuestos como testigos a ninguna de las personas con las que, según el acusado, iba a compartir la cocaína; no consta que efectivamente se fuera a celebrar días después una fiesta en la que se consumiría la droga por personas concretas y determinadas adictas a la misma; y, además, en un lugar cerrado donde no pudieran ser vistos por terceros.

      Así, en relación con el consumo compartido, hemos dicho que es doctrina reiterada de esta Sala que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable.

      Para que pueda apreciarse esta figura, se requiere -entre otras, STS 378/2020, de 8 de julio- el cumplimiento de los siguientes requisitos:

      1. - En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

      2. - El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

      3. - La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

      4. - La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995).

      5. - Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

      6. - Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999).

      No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

      En efecto, el recurrente pretende efectuar una nueva valoración pro domo sua de la prueba practicada en la instancia. Sin embargo, esta pretensión excede de los márgenes del recurso de casación pues hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

      En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

      Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como segundo motivo, vulneración del derecho del art. 17 CE.

El recurrente denuncia una presunta vulneración del art. 17 CE en virtud de la mención que hace la Audiencia Provincial (y también el Tribunal Superior de Justicia) en su sentencia, de que uno de los indicios sobre el destino de la droga para la venta a terceros, es que el acusado, cuando fue detenido, no se refirió a un supuesto consumo compartido con otros, ni a la existencia de una fiesta en la que supuestamente se iba a realizar. El recurrente mantiene que esta manifestación no debería tenerse en cuenta, por haberse vulnerado su derecho a no declarar y la garantía constitucional de presencia de abogado.

2. Esta Sala ha admitido el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras, SSTS 655/2014 de 7 de octubre, y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo, 743/2018 de 7 de febrero de 2019 o 665/2019, de 14 de enero de 2020).

   Asimismo, en la STS 308/2020, de 12 de junio hemos señalado -con cita de la STS 376/2017, de 24 de mayo- que "esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron)".

3. La pretensión debe inadmitirse.

   El Tribunal Superior de Justicia aborda la cuestión y la resuelve de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, al disponer que las manifestaciones que hizo el recurrente se produjeron antes de su detención, cuando dijo de forma espontánea a los agentes actuantes que la droga que acababan de encontrar era suya, exculpando de este modo a las dos personas que lo acompañaban en el vehículo.

   No existe obstáculo, por tanto, argumenta el órgano de apelación, a que se pueda valorar esa manifestación, al haberse realizado de manera voluntaria, y no a requerimiento de la policía.

   En cualquier caso, concluye acertadamente, el Tribunal Superior de Justicia, aunque se prescindiera de tales manifestaciones, se llegaría a la misma conclusión condenatoria, pues el resto de los indicios concurrentes y la falta de acreditación de un autoconsumo plural constituyen prueba suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

   Debemos confirmar el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia, al ser conforme a la jurisprudencia ut supra, ya las manifestaciones fueron expresadas por el recurrente de manera espontánea, libre y directa, y antes de ser detenido, de un lado; y de otro, fueron introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (concretados por la Audiencia Provincial: los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002).

   En este sentido, hemos dicho en la STS 288/2023, de 25 de abril que "pues se trata de unas manifestaciones espontáneas efectuadas por propia iniciativa -y no en respuesta a preguntas de la policía- por un sujeto que todavía no era sospechoso, en un espacio y en unas circunstancias ajenos a cualquier coacción o presión institucional, y que luego fueron sometidas a contradicción en el juicio oral mediante el interrogatorio de los agentes que las recibieron (...) esa espontánea confesión inicial del apelante no tiene en el cuadro probatorio la importancia que le atribuye el recurso, pues, aunque no hubiera tenido lugar o hubiera que prescindir de ella, los datos objetivos acreditados por el testimonio policial conducirían por vía indiciaria a la misma conclusión".

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

A) El recurrente alega, como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECRIM, por indebida inaplicación del art. 368 párrafo segundo.

El recurrente mantiene que debería haberse aplicado el subtipo atenuado del art. 368 CP. Para justificar tal petición, el recurrente menciona argumentos ajenos a la presente causa, al exponer:

"Pues bien en este caso y cuando hablamos de una sola transacción que se recoge como probada en los fundamentos de derechos de la sentencia fijando esta como la del día 20 de octubre de 2012 y aun cuando fueran tres como en principio pareciera, teniendo en cuenta que se trata de venta de un solo envoltorio con un peso de 0,15 gramos una pureza relativa y un precio bajísimo, no podemos por menos que incidir que en este caso debería aplicarse el tipo atenuado dada la escasa entidad, cantidad, calidad y máxime teniendo en cuenta la ausencia de intervención de dinero, joyas u otros enseres que acreditase un nivel de vida propio de un traficante de sustancias habitual, además de no concurrir que se hayan encontrado más sustancias en su vivienda, ni sustancia de corte, ni elementos de preparación de las paquetillas ni otros indicios de que tenga una dedicación habitual".

2. La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

   En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

   Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

   Sobre todo, cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

3. La pretensión no puede ser admitida.

   En primer lugar, como hemos visto, el recurrente no justifica en el recurso la razones en las que sustenta su pretensión, es decir, no cumple la carga de argumentar sus pretensiones "lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre el anunciado motivo, pues no les corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia SSTS 365/1995, de 25 de febrero y 515/2016, de 13 de junio , entre otras).

   En segundo lugar, las alegaciones se inadmiten por no haber sido objeto de apelación, y ser, por ende, ex novo en esta Instancia, y ya hemos dicho que "debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo" ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

   Y, en tercer lugar, del factum, el cual debe ser escrupulosamente respetado en atención al cauce casacional elegido, de acuerdo con la jurisprudencia anteriormente expuesta, no se deducen los requisitos objetivos ni subjetivos para la apreciación del subtipo atenuado.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad (con la excepción señalada), que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: