STS 493/2023, 22 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vila-real incoó Procedimiento Abreviado con el nº 613 de 2015 contra Olegario, Genaro, Melchor y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que con fecha 26 de marzo de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO.- Probado y así expresamente se declara que en las elecciones municipales del año 2003 fue Alcalde de Vila-real D. Luis Francisco, siendo concejales Melchor y Genaro. Genaro fue Alcalde de! Ayuntamiento de Vila-real desde el año 2007 al 2011, y fue miembro también de la Junta de Gobierno Local al menos desde 2003. Melchor fue también miembro de la Junta de Gobierno Local al menos desde 2003, y Alcalde desde que cesó D. Luis Francisco a finafes de 2006 hasta la toma de posesión como Alcalde Presidente de Genaro el 26 de enero de 2007.

En las siguientes elecciones municipales de mayo de 2007 fue elegido como Alcalde Genaro, constituyéndose la Corporación Municipal el día 16 de junio de 2007 y otorgando una delegación municipal a Melchor en el área de Servicios Públicos Fomento y Agricultura y como encargado de los Servicios Municipales del GDOS, de Vías y Obras Públicas.

Y Juan Pedro fue técnico municipal, Ingeniero Técnico Municipal del Ayuntamiento de Vila-real desde el 1 de marzo de 2006 y trabajó en el G 2 desde 2007 a 2011 donde estuvo como Jefe del Servicio.

Respecto a la mercantil Piaf, S.L., desde 12.9.2006 se constituyó un Consejo de Administración en el que se le nombró Presidente a Olegario -siendo Secretario Arsenio, vocales Benedicto y Bernardo- hasta el día 10 de mayo de 2010, fecha en la que Olegario renunció al cargo.

En el Consejo de Administración estaban Olegario, Benedicto, Arsenio, y Bernardo. Olegario fue sustituido en tal cargo como Presidente del Consejo de Administración por Benedicto desde el 13 de mayo de 2010, siendo Secretario y Consejero Delgado solidario indefinido Bernardo -que falleció el día 29 de octubre de 2018-, y vocal Arsenio.Y en la mercantil Piaf S.L. cada uno de los anteriores Consejeros venían realizando tareas concretas dentro de la propia empresa y de su organización.

Olegario realizaba gestiones de comercial y de relaciones con las Instituciones, con la Administración Pública a gran escala, y también con otros clientes públicos y privados. Benedicto se dedicaba a negociaciones con la Banca, operaciones y condiciones.

Arsenio fue socio de Piaf SEL. y estuvo también en el Consejo de Administración de Piaf desde su creación y hasta mediados de 2011, y se dedicaba a las obras mayores.

Heraclio entró a trabajar en la mercantil el 27 de octubre de 2008 y estuvo en la misma hasta el 30 de abril de 2011, pero no estuvo en Consejo de Administración de la sociedad y su relación fue laboral.

SEGUNDO.- El contrato de mantenimiento de fecha 5 de octubre de 2006 fue firmado en su día por D. Luis Francisco, como Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Vila-real y por Olegario por la empresa Piaf. Dicho contrato tenía por objeto el Servicio de Mantenimiento de instalaciones municipales.

En el clausulado del contrato se indicaba que el presupuesto anual estimado era de 370 000 euros y se establecía una duración del contrato por dos años, que podían ser prorrogables por otras dos anualidades completas. El contrato de mantenimiento, sin prórrogas, finalizaba el día 5 de octubre de 2008 y pasado ya todo plazo el 19 de diciembre de 2008 el Jefe de Gobernación y Contratación propuso a la Junta de Gobierno Local la adopción del acuerdo de prórroga por una anualidad completa, siendo además que la empresa contratista seguía trabajando.

En la tramitación de dicha prórroga se realizó una Nota de reparo del Interventor en fecha 22 de enero de 2009, que se resolvió en contra por la Junta de Gobierno Local en fecha 26 de enero de 2009. Y a pesar que los gastos de mantenimiento venían superando el contrato establecido, y que la prórroga se realizó fuera de plazo, se acordó esa primera prórroga, que debía durar hasta el día 5 de octubre de 2009.

Y con esa primera prórroga aprobada, y antes de que finalizara la misma, y por Io tanto en plazo, existió otro Informe del Jefe de la Sección de Gobernación y Contratación de fecha 29 de julio de 2009 en la que se indicaba que el contrato iba a finalizar el 5 de octubre de 2009, y se proponía la otra prórroga.

Existió otra nota de reparo del Interventor municipal de fecha 18 de agosto de 2009, que fue salvada por la Junta de Gobierno Local en fecha 21 de agosto de 2009 y luego constó la Resolución de la Alcaldía número 3326 de fecha 24 de agosto de 2009 con firma del Alcalde y Secretario.

Esta segunda prórroga finalizaba un año después, es decir, el día 5 de octubre de 2010. Y hasta esa fecha del 5 de octubre de 2010 existió un contrato de mantenimiento, en el que se venían excediendo los límites contratados, pero a partir de dicho momento, del 5 de octubre de 2010, ya no hubo contrato alguno, y se siguió trabajando por la mercantil Piaf sin sujeción a contrato alguno, y sin subsanar dicha anormalidad, pero no se ha acreditado que las obras realizadas a partir de entonces fueran de inversión y necesitaran un procedimiento de contratación específico, o no lo tuvieran, ni que las obra de mantenimiento concreto superaran las cifras establecidas como contratos menores.

TERCERO.- Respecto a las denominadas obras de inversión que se detallaban en la querella correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, no ha quedado acreditado a la vista de la prueba que se ha practicado en el juicio oral, que exista una adjudicación directa a la mercantil Piaf S.L. y que la misma se realizara fuera de todo procedimiento a excepción de la obra del Trinquete y de la obra de la remodelación de la Segunda Planta del Edificio del Ayuntamiento de Vila-real.

CUARTO- Respecto a la obra del Trinquete, las obras se realizaron por la empresa Piaf S.L., y se iniciaron sobre octubre de 2006, y todas las facturas se pagaron en el año 2007, a excepción de la factura de la cubierta que lo fue el 6 de febrero de 2008. El precio total de dicha obra fue de 482,319, 08 euros.

En relación con las facturas del Trinquete se está ante un troceamiento de has mismas para no llegar a la cantidad de 30,000 euros, y así estar ante contratos menores, que fueron realizados en su totalidad por Piaf SL. sin adjudicación en ningún tipo de licitación pública.

Y respecto a la cubierta del Trinquete se inició un procedimiento para adjudicarla (expediente de contratación, al nº NUM000), que no llegó a su final, y fue adjudicada también dicha obra directamente a la empresa Piaf.

La relación de las facturas del Trinquete son: * factura NUM001, Reconstrucción Elementos Constructivos inmueble Conde Abay Edificio Usos Múltiples por 26.000 euros, firmada por Juan Pedro y Melchor. * factura NUM002, mantenimiento trinquete noviembre por 29.649,9 euros, firmada por solo por Rodrigo, * factura NUM003, mantenimiento trinquete octubre por 28.980 euros, firmada sólo por Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Deportes.

Conservación de las Instalaciones. Mantenimiento del Trinquete octubre de 2006. FACTURA DE PIAF NUM004. Por concepto de mantenimiento del Trinquete Certificación de octubre de 2006 por 26.8175 04 euros, que sólo la firma Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobe Deportes. Conservación de las Instalaciones. Certificación Trabajos Impermeabilización Trinquete Municipal. FACTURA DE PIAF NUM005.

Por concepto de trabajos realizados el mes de enero consistentes en la impermeabilización del graderío norte del trinquete municipal según el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 2 de enero de 2006 por 19.933, 61 euros. Dicha factura está firmada por Virgilio y Melchor.

Esta factura se incluye por el Arquitecto Municipal como obra de inversión. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Mantenimiento Trinquete noviembre. FACTURA DE PIAF NUM006. Por concepto de mantenimiento del Trinquete Certificación de noviembre de 2006 por 29.649, 60 euros. Solo va firmada por Rodrigo. * la contabilidad dei presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Deportes.

Conservación de las Instalaciones. FACTURA DE PIAF NUM007.

Por concepto de mantenimiento del Trinquete Certificación de diciembre de 2006 por 28.980 euros. Soto va firmada por Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación de marzo 2007. FACTURA DE PIAF NUM008. Por concepto de mantenimiento del Trinquete Certificación marzo 2007 por 29.247, 37 euros.

Dicha factura va firmada por Virgilio y Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación de diciembre de 2006. FACTURA DE PIAF NUM009.

Por concepto de mantenimiento de vías y obras Certificación diciembre de 2006 por 29.552, 76 euros. Dicha factura va firmada por Abelardo y Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación de diciembre de 2006. FACTURA DE PIAF NUM010. Por concepto de mantenimiento Trinquete certificación diciembre de 2006 por 29.953, 66 euros.

Dicha factura va firmada por Virgilio y Rodrigo. La contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación de enero de 2007. FACTURA DE PIAF NUM011.

Por concepto de mantenimiento Trinquete certificación enero de 2007 por 29.573, 34 euros. Dicha factura está firmada por Virgilio y por Rodrigo. * La contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación de enero de 2007. FACTURA DE PIAF NUM012.

Por concepto de mantenimiento de Vías y obras. Certificación enero de 2007 por 29.461, 91 euros. Dicha factura va firmada por Abelardo y Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación de febrero de 2007. FACTURA DE PIAF NUM013 Por concepto de Mantenimiento de Trinquete. Certificación febrero de 2007 por 29.478, 92 euros.

Dicha factura va firmada por Virgilio y Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación abril 2007. FACTURA DE PIAF NUM014. Por concepto de Mantenimiento de Trinquete.

Certificación abril de 2007 por 28.983, 37 euros. Dicha factura va firmada por Abelardo y Rodrigo. * la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobre Vías Públicas, y se describe la operación como Mantenimiento Trinquete certificación mayo 2007. FACTURA DE PIAF NUM015. Por concepto de Mantenimiento de Trinquete. Certificación mayo de 2007 por 29.992, 80 euros. Dicha factura va firmada por Abelardo y Rodrigo.Factura de cubierta del Trinquete: FACTURA DE PIAF NUM016 de 23 de octubre de 2007.

Por concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por 199.709, 37 euros. Dicha factura fue firmada por Juan Pedro -técnico del Ayuntamiento que la recepcionó- y por Melchor.

En fecha 30 de noviembre de 2007 se solicitó por el Alcalde que se indicara si factura anterior correspondía a una obra de inversión, y se le indicó por el Ingeniero Técnico Municipal Jefe de Servicio de GDOS, que si lo era. Esta factura tuvo una nota de reparo por el Interventor del Ayuntamiento de Vila-real en fecha 21 de diciembre de 2017, que fue levantada por la Junta de Gobierno en fecha 28 de diciembre de 2007 y por el Ayuntamiento en Pleno el 7 de enero de 2008. En esas fechas en que se iniciaron estas obras del Trinquete estaba una corporación municipal distinta a la que entró en el año 2007, si bien Genaro y Melchor, ambos eran ya concejales en la anterior corporación, y conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete.

Y cuando entró la nueva corporación municipal, tanto Melchor, como Genaro, ambos adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, y el primero autorizó la factura de la cubierta, y en su posición de garantes, debieron haber paralizado las obras; y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad. Melchor firmó varias facturas en fechas anteriores a su toma de posesión -lo que evidencia su total conocimiento sobre la obra-, y también firma la FACTURA DE PIAF NUM016 de 23 de octubre de 2007 por el concepto de obras realizadas en- cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por un precio de 199.709, 37 euros. Dicha obra fue recepcionada por Juan Pedro que se limitó a recepcionarla, no habiéndose acreditado en el acto del juicio oral que el anterior tuviera facultades decisorias, ni ejecutivas, ni tampoco, impeditivas de la realización de la misma, ni que su posición fuera la de garante.

Las relaciones de la empresa Piaf S.L. con el Ayuntamiento en estas obras del Trinquete se gestionaron y materializaron a través de Olegario.

QUINTO- Respecto a la remodelación de la Segunda Planta de la Casa Consistorial, dicha obra se adjudicó de forma directa también a la mercantil Piaf S.L., sin sujeción a ningún tipo de procedimiento. La obra se realizó en el año 2008 y se confeccionó la factura número NUM017 de fecha 17 de noviembre de 2008 por Remodelación Segundo Piso de la Casa Consistorial.

Los trabajos fueron realizados durante el mes de agosto de 2008 por un precio de 166.814, 11 euros. Dicha factura fue firmada por el regidor delegado D. Pelayo y por el responsable técnico, D. Raimundo. El acusado Genaro tenía una función de garante y omitió su necesaria actuación en tal sentido, no impidiéndolo. Conocía Io que se iba a construir.

Y luego conoció que se estaba construyendo y tenía que conocer que aquello se estaba construyendo sin contrato alguno, puesto que también era él quien debía de haberlo firmado. Las relaciones de la empresa Piaf S.L. con el Ayuntamiento en estas obras de la segunda planta del Ayuntamiento se gestionaron y materializaron por parte de Olegario.

SEXTO.- Respecto al punto segundo de la acusación y a la facturación de trabajos en edificios que eran inexistentes o que eran de titularidad de terceros y que no correspondía abonar al Ayuntamiento y que fueron giradas por PIAF, S.L al Consistorio y fueron finalmente abonadas por el Ayuntamiento, no se ha acreditado que se estuviera ante obras que no fueran realizadas, y que tuvieran que ser abonadas por el Ayuntamiento.

SÉPTIMO.- Respecto a las facturas que se giraron por Piaf S,L, al Ayuntamiento de Vila-real para su cobro, y que finalmente fueron anuladas por el Consistorio y no han sido pagadas por considerar que los trabajos reflejados en las mismas eran inexistentes, ha quedado acreditado que las siguientes facturas no obedecían a trabajos realizados: 1.- *Factura número NUM018 de fecha, 17 de mayo de 201 1 por Traslado de Archivadores según presupuesto adjunto por valor de 11.085, 73 euros.

2. - *Factura número NUM019 de fecha 17/05/201 1 por Traslado de Documentación del 2º Piso a la Planta Baja según presupuesto por 8.643, 71 euros. 3.- *Reparar Desconchados Casa de L 'Oli. Factura número NUM020 de fecha 20 de mayo de 201 1 por Masillar Desconchados en pared de Casa de L'Oli. Trabajos realizados hasta el mes de marzo por valor de 16.141 , 87 euros. 4.- *Ermitori, El Termet. Factura número NUM021. De fecha 1 7/05/201 1 por Trabajos de Saneamiento de Baldosas Rotas en Plaza Pastoret Ermitorio según presupuesto adjunto. Por 5.756, 75 euros. Y 5.- *GDOS. Factura número NUM022 de fecha 17 de mayo de 201 1 consistente en Trabajos realizados según presupuesto adjunto consistente en pintar techos y paredes en G2 por valor de 17.559, 54 euros.

OCTAVO.- La empresa mercantil Piaf SPL, también emitió factura al Ayuntamiento de Vila-real, factura nº NUM023, por importe de 13.89419 € por la instalación de una plataforma elevadora en un edificio privado perteneciente a la Comunidad de Vecinos de la C/ DIRECCION000 número NUM024. Dicha factura no ha sido abonada finalmente por el Ayuntamiento de Vila-real, y fue informada por el Ingeniero Municipal que dicha factura no debía ser abonada por haberse realizado en un inmueble no catalogado dentro del inventario municipal.

NOVENO.- La empresa Piaf S.L. emitió también factura ah Ayuntamiento de Vila-real, factura nº NUM025 de fecha 13,52011 cuyo concepto era "15ª certificación y última correspondiente a las obras de reforma del Edificio para nuevas dependencias de la Policía Local y Protección Civil" y por un importe de 290.423,79 €. Dicha factura no era una certificación acordada y consensuada con la Dirección de la obra de reforma de [as Dependencias de la Policía Local y Protección Civil, si bien algunos de las conceptos que se facturaron si que fueron realizados, pero también existían obras mal realizadas y/o defectuosas.

Dicha factura tampoco ha sido abonada por el Ayuntamiento de Vila-real.

DÉCIMO.- En fecha 10 de junio de 2011 Genaro, como Alcalde del Ayuntamiento de Vila-real, consignó su firma en los modelos oficiales del Ayuntamiento de autorización y notificación de endosos que por la empresa Piaf, S.L. le presentó en relación a las facturas que constan en las actuaciones. Dichas facturas presentadas carecían de la previa aprobación del Técnico y del Concejal del Área correspondiente, y de la Intervención Municipal. Las firmas realizadas por Genaro no eran órdenes de pago, ni obligación de abono para el Ayuntamiento, puesto que los endosos y las propias facturas realizadas estaban incompletas, si bien Benedicto, por la empresa PIAF S.L. las presentó posteriormente en entidades bancarias para su abono".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Que debemos condenar y condenamos a Genaro como autor penalmente responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa del artículo 404 del cp, en relación con el artículo 74, 1 del cp, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público y pago de 1/21 de las costas procesales causadas. Debemos condenar y condenamos a Melchor como autor penalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del cp. ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y al pago de 1/42 de las costas procesales causadas. Debemos condenar y condenamos a Olegario, como cooperador necesario penalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa continuado del artículo 404 del cp, en relación con el artículo 741 del cp, ya descrito; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de 1121 de las costas procesales causadas. Y debemos absolver y absolvemos a Heraclio, Arsenio, Olegario, Benedicto, Juan Pedro, Melchor, y Genaro, del resto de delitos de los que venían siendo acusados con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio del resto de las costas procesales causadas. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en la forma establecida en los artículos 790, 791 y 792 de la Lecrim ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de fa Comunidad Valenciana de acuerdo con lo establecido en el artículo 846 ter de la Lecrim".

Por Auto de fecha 30 de marzo de 2021, se aclaró la anterior sentencia, conteniendo el siguiente Fallo:

"Que procede aclarar la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2021 en el sentido de indicar que contra la misma cabe interponer recurso de casación contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".

Por Auto de 4 de mayo de 2021, se completó la anterior sentencia conteniendo el siguiente Fallo:

"Que procede completar la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2021 dictada en el Rollo de Sala número 24/2019 en el sentido de concretar que la inhabilitación especial para empleo o cargo público se especifica para Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal de Ayuntamiento, o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en un Gobierno Municipal".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. Olegario, D. Genaro y D. Melchor , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Olegario , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de los arts. 5.4 L.O.P.J. y 852 L.E.Cr., por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado por el art.24.2 C.E., por insuficiencia de prueba de cargo para desvirtuar dicha presunción.

Segundo.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción del art. 404 CP, con relación al art. 28.b) CP, ya que no puede ser cooperador necesario de un delito de prevaricación quien no ostenta la condición de autoridad o funcionario público y no ha tenido intervención alguna previa o simultánea en la actuación administrativa prevaricadora, como es el caso de Olegario según los hechos declarados probados por la sentencia recurrida.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Genaro , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Lecrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y el artículo 24.1, en relación con la vulneración de la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

   Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Lecrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y el artículo 24. 2, y de la Constitución Española. Vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

   Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Lecrim, por infracción de ley, en particular de los artículos 404 del C.P., y en relación con el artículo 25 de la Constitución, principio de legalidad penal.

   Cuarto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Lecrim, por infracción de ley, en particular de los artículos 404 , artículo 28, y artículo 11 todos ellos del C.P., y artículo 25 de la Constitución Principio de legalidad penal.

   Quinto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos referentes CUBIERTA del Trinquete.

   Sexto.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Facturas mantenimiento del Trinquete.

   Séptimo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Lecrim, por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Octavo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Lecrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y el artículo 24.1, de la Constitución, tutela judicial efectiva, falta de motivación y artículo 14, derecho fundamental a la igualdad y este en relación con el motivo anterior.

3. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Melchor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 C.E. en relación al art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el art. 852 L.E.Cr.

   Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr., por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos.

   Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por indebida aplicación del art. 404 del C.P.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a los mismos, impugnándolos subsdiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la recurrida Acusación Particular Excmo. Ayuntamiento de Vila-real quien solicitó su inadmisión e impugnó.

Por Diligencia de Ordenación de 18 de enero de 2023 se dio traslado de la L.O. 14/2022, de 22 de diciembre de reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso para alegaciones al acusado Olegario, no teniendo nada que alegar a los efectos de la disposición transitoria tercera de la mencionada Ley Orgánica; dándose igualmente traslado por Diligencia de Ordenación de 28 de febrero de 2023 al Ministerio Fiscal, a la parte recurrida Excmo. Ayuntamiento de Vila-real y a Melchor y Genaro, alegando el Ayuntamiento de Vila-real que no es de aplicación la reforma del delito de malversación introducida por la Ley Orgánica 14/22, de 22 de diciembre, y el Ministerio Fiscal alegó que no se ha visto modificado por la referida Ley Orgánica, no teniendo ninguna consideración que añadir a su informe de contestación a los recursos de los acusados.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 21 de junio de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación de Genaro, Melchor, Olegario, contra la sentencia de pronunciada por la Audiencia Provincial de Castellón 97/2021 de 26 de Marzo.

Genaro fue condenado como autor de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP en relación con el art. 74.1 CP.

Melchor lo fue como autor de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.

Olegario fue condenado como cooperador necesario de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP.

Para centrar los hechos y circunstancias que concurren en el presente caso hay que referir lo que resulta de los hechos probados como ideas claves o ejes de lo ocurrido en el basamento de la condena:

1. - Los Sres Genaro y Melchor han tenido responsabilidades de relevancia en el Ayuntamiento de Villareal como Alcalde y concejal.

2. - Olegario ha sido presidente de la mercantil Piaf SL. Habiendo realizado gestiones comerciales con instituciones públicas.

3. - Obra del trinquete (Obra objeto de condena).

   Hecho 4º de los probados. Respecto de la obra del trinquete se realizaron por la empresa Piaf obras iniciadas en octubre del 2006, y con facturas pagadas en el 2007. Se hace constar en relación con estas facturas se está ante un "troceamiento" de las mismas para no llegar a la cantidad de 30.000 € y así estar ante contratos menores que fueron realizados en su totalidad por la empresa Piaf, con adjudicación sin ningún tipo de licitación pública.

   Se relacionan las facturas del trinquete en la relación de hechos probados.

   Se hace constar respecto a la factura de cubierta del trinquete de 30 de noviembre de 2007 que tuvo una nota de reparo del interventor de fecha 21 de diciembre de 2007, que fue levantada por la junta de gobierno en fecha 28 de diciembre de 2007 y por el ayuntamiento en pleno del 7 de enero de 2008.

   Se hace constar que las fechas en que se iniciaron estas obras del trinquete los recurrentes señores Genaro y Melchor céspedes eran concejales de la anterior corporación y conocían las obras iniciadas en el trinquete y cuando entró la nueva corporación ambos adquirieron su nueva responsabilidad política en el Ayuntamiento y el primero autorizó la factura de la cubierta y en su posición de garante, debieron haberla paralizado y comprobar la verdadera situación de las mismas y su legalidad.

   Se hace constar que el señor Melchor firmó varias facturas en fechas anteriores a su toma de posesión lo que evidencia un conocimiento sobre la obra y también firma la factura de Piaf, de 23 de octubre de 2007 por el concepto de obras realizadas en cubierta trinquete.

   Se hace constar que la relaciones entre la empresa Piaf con el Ayuntamiento en estas obras sobre el trinquete se han gestionado y materializado a través de Olegario, también recurrente. Pero esta mención en los hechos probados anticipamos que resulta insuficiente para la condena por delito de prevaricación.

4. - Remodelación de la segunda planta de la casa consistorial (Obra objeto de condena).

   En el hecho 5º se hace referencia a la remodelación de la segunda planta de la casa consistorial que se adjudicó de forma directa a la mercantil Piaf, sin sujeción a ningún tipo de procedimiento siendo realizada la obra en el 2008, y confeccionada de la factura de fecha 17 de noviembre de 2008.

   Los trabajos se realizan durante el mes de agosto del 2008 y el recurrente, señor Genaro tenía una función de garante y omitió su necesaria actuación en tal sentido, no impidiéndolo, conociendo lo que se iba a construir, y luego conoció que se estaba construyendo, y tenía que conocer que aquello que se estaba construyendo sin contrato alguno, puesto que era él quien debía firmarlo.

   Las relaciones entre la empresa Piaf con el Ayuntamiento en estas obras se ha gestionado y me aterrizaron por el recurrente. Olegario, mención absolutamente insuficiente también para haberle condenado a él.

5. - Argumentos de relevancia del tribunal.

   a.- En primer lugar, realiza una relación de actuaciones que la acusación particular consideró como delictivas, pero que no lo fueron por el tribunal de instancia, argumentando las razones de la absolución en estos casos.

   b.- Se considera la prevaricación como delito de infracción de un deber, y que éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.

   c.- Tras el detallado análisis de las actuaciones que la acusación consideró como delictivas, y documentación analizada en cada caso el Tribunal fija en el FD nº 12 que:

1. - Respecto a las obras del Trinquete detalladas en el hecho probado CUARTO de esta resolución es responsable de un delito de prevaricación administrativa en concepto de autor por omisión del artículo 27 y 28 del CP en relación con el 11 del mismo texto penal Genaro. Y como autor del artículo 27 y 28 y 11 del CP Melchor. Y como cooperador necesario del artículo 28, b) CP Olegario.

2. - Y respecto de los hechos probados QUINTO de esta resolución correspondiente con la remodelación de la planta segunda del Ayuntamiento es responsable de un delito de prevaricación administrativa en concepto de autor por omisión del artículo 27 y 28 del cp en relación con el 11 del mismo texto penal Genaro. Y como cooperador necesario del artículo 28, b) del CP Olegario.

   Y procede la libre absolución del resto de acusados por el resto de delitos que les son imputados y con todos los pronunciamientos favorables.

   RECURSO FORMALIZADO POR Genaro

1.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Lecrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y el artículo 24.1, en relación con la vulneración de la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

Se cuestiona en el recurso que se haya condenado al recurrente como autor de un delito continuado de prevaricación, por comisión por omisión, cuando en los escritos de acusación provisional y definitiva no se describen conductas de comisión por omisión imputables.

Así, dado que son dos los hechos sobre los que se formula la condena se refiere que:

a.- En primer lugar, respecto de las obras en el Trinquete se le condena por prevaricación por comisión por omisión al no haber paralizado las obras, comenzadas antes de ostentar el cargo de alcalde de Villarreal, porque la Sentencia considera que no tenían cobertura contractual y se remite la parte al relato de hechos del apartado cuarto de sentencia.

b.- En cuanto a las obras en la segunda planta de la casa consistorial, señala que se le condena por comisión por omisión, en tanto su condición de alcalde, ostentaba una posición de garante y omitió su obligada actuación, no impidiendo la realización de las obras. Y se refiere a los hechos relatados en el apartado quinto de la resolución.

Hay que considerar que de la lectura del relato de hechos probados y de la conclusión primera del escrito de acusación particular se permite constatar que no existe una mutación sustancial de los hechos de forma que se aprecie una acusación nueva y sorpresiva que pudiera considerarse que le ha impedido la defensa con hechos reflejados en los probados distintos de los que constan en la acusación. Los hechos son los mismos, porque no pueden referirse a otros, ya que si así fuera habría vulneración del acusatorio.

La condena se refiere a dos hechos concretos (los antes referidos) por los se le condena y no hay mutación en ellos en la sentencia respecto a los que son objeto de acusación.

El delito por el que se le condena es el mismo por el que se le acusa.

No hay, por ello, vulneración del acusatorio. Conocía los hechos por los que se le acusaba y conocía el tipo penal por el que se le acusaba.

El matiz de relevancia es que de los hechos probados de la sentencia relacionados con los que fueron objeto de acusación no hay vulneración con relación a las dos obras y sus connotaciones en los hechos probados que son por los que se le acusaba, ya que lo que el tribunal matiza es la responsabilidad del recurrente en su conducta que la fija en comisión por omisión, pero en un contexto de argumentación jurídica acerca de la forma comisiva del delito por el que es condenado.

Pero lo cierto es que el núcleo de los hechos enjuiciados está delimitado en el escrito de la acusación particular. Las referencias de ambos hechos, las obras en el Trinquete y las realizadas en la casa consistorial, así como la condición del recurrente como concejal del ayuntamiento de Villarreal y miembro de la Junta de Gobierno desde antes, y alcalde desde enero de 2007, y la consiguiente posición de garante en la que estaba situado el recurrente queda implícita en su condición de alcalde, como después desarrolla el tribunal en los fundamentos de derecho, con reseña de las disposiciones legales que sustenta esa tarea, sin duda, donde tales consideraciones encuentran más adecuada ubicación.

Pero no hay una indefensión causada por no saber de qué se le acusaba y/o de introducción de hechos de los que se pudo defender, o de delitos que no constaban en el escrito de acusación. Conocía los hechos sobre los que se ubicaba la acusación, y de todos ellos el tribunal fija en dos de ellos la relevancia y reproche penal de su conducta y la inexistencia de reproche penal por otros. De esta manera, el tribunal, de todo el contexto de hechos que fueron objeto de acusación motiva de forma extensa y detallada su sentencia y dicta condena por los dos que tienen relevancia penal en una actuación que desborda lo permisible en el terreno del derecho penal y que traspasa la frontera entre la irregularidad administrativa en un Ayuntamiento y el ilícito penal previsto en los tipos penales afectantes a las actuaciones de aquellos que ejercen funciones públicas en un Ayuntamiento, porque no toda irregularidad municipal debe ser derivada a la vía penal, pero sí aquellas graves determinantes de un reproche penal que desbordan la mera irregularidad administrativa.

En este caso, como en muchos otros en los que se dan circunstancias semejantes, no puede juzgarse si, además, de los que fueron condenados por un tribunal de instancia debieron ser juzgados otros más en base a conductas similares. Ello no es objeto de un recurso de casación ni puede serlo, sino el relato de los hechos probados se ajustó a lo que fue objeto de acusación y el tipo penal de condena también lo fue, lo que en este caso concurre. No hay alteración ni en unos ni en otro.

Consta en los hechos probados que el recurrente fue concejal en el primer mandato desde el año 2003 junto al otro recurrente Melchor. Y que fue Alcalde del Ayuntamiento de Villareal desde el año 2007 hasta 2011 y antes había sido miembro de la Junta de Gobierno. Sus responsabilidades y conocimiento de lo que en el Ayuntamiento ocurría eran o debían ser innegables y manifiestas, al ocupar cargo de responsabilidad, sobre todo al momento de los hechos, como Alcalde de la ciudad y máximo responsable y gestor del Ayuntamiento.

La referencia a las obras objeto de condena son:

a.- En primer lugar, las que constan en el hecho probado nº 4 que se refieren a que:

"Respecto a la obra del Trinquete, las obras se realizaron por la empresa Piaf S.L., y se iniciaron sobre octubre de 2006, y todas las facturas se pagaron en el año 2007, a excepción de la factura de la cubierta que lo fue el 6 de febrero de 2008. El precio total de dicha obra fue de 482.319, 08 euros.

En relación con las facturas del Trinquete se está ante un troceamiento de las mismas para no llegar a la cantidad de 30.000 euros, y así estar ante contratos menores, que fueron realizados en su totalidad por Piaf S.L. sin adjudicación en ningún tipo de licitación pública.

Y respecto a la cubierta del Trinquete se inició un procedimiento para adjudicarla (expediente de contratación, al nº NUM084 ), que no llegó a su final, y fue adjudicada también dicha obra directamente a la empresa Piaf S.L.

Se citan a continuación las facturas troceadas que se fueron presentando por la mercantil y se completa en los hechos probados que:

En las fechas en la que se iniciaron estas obras del Trinquete estaba una corporación municipal distinta a la que entró en el año 2007, si bien Genaro y Melchor, ambos eran ya concejales en la anterior corporación, y conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete. Y cuando entró la nueva corporación municipal, tanto Melchor como Genaro, ambos adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, y el primero autorizó la factura de la cubierta, y en su posición de garantes, debieron haber paralizado las obras, y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad.

Melchor firmó varias facturas en fechas anteriores a su toma de posesión -lo que evidencia su total conocimiento sobre la obra-, y también firma la FACTURA DE PIAF de 23 de octubre de 2007 por el concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por un precio de 199.709, 37 euros.

Dicha obra fue recepcionada por Sr. Juan Pedro que se limitó a recepcionarla, no habiéndose acreditado en el acto del juicio oral que el anterior tuviera facultades decisorias, ni ejecutivas, ni tampoco, impeditivas de la realización de la misma, ni que su posición fuera la de garante.

Las relaciones de la empresa Piaf S.L. con el Ayuntamiento en estas obras del Trinquete se gestionaron y materializaron a través de Olegario.

b.- En segundo lugar, las obras de la casa consistorial que constan en el hecho 5º de los probados:

"Respecto a la remodelación de la segunda Planta de la Casa Consistorial, dicha obra se adjudicó de forma directa también a la mercantil Piaf S.L., sin sujeción a ningún tipo de procedimiento.

La obra se realizó en el año 2008 y se confeccionó la factura NUM026 de fecha 17 de noviembre de 2008 por Remodelación Segundo Piso de la Casa Consistorial. Los trabajos fueron realizados durante el mes de agosto de 2008 por un precio de 166.814, 11 euros . Dicha factura fue firmada por el regidor delegado D. Pelayo y por el responsable técnico, Sr. Bernardo.

El acusado Genaro tenía una función de garante y omitió su necesaria actuación en tal sentido, no impidiéndolo. Conocía lo que se iba a construir. Y luego conoció que se estaba construyendo y tenía que conocer que aquello se estaba construyendo sin contrato alguno, puesto que también era él quien debía de haberlo firmado.

Las relaciones de la empresa Piaf S.L. con el Ayuntamiento en estas obras de la segunda planta del Ayuntamiento se gestionaron y materializaron por parte de Olegario.

Estos hechos fueron conocidos en el volumen de los que fueron objeto de acusación. No había un desconocimiento determinante de una sorpresa en el juicio oral cuando se elevan las conclusiones a definitivas, ni ante el dictado de la sentencia. No se condena por hechos distintos. La defensa pudo defenderse de estos hechos y el delito de prevaricación objeto de condena fue objeto de acusación.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se reconoce que ambas obras objeto de condena se llevaron a cabo en adjudicación a la empresa Piaf fuera de cualquier tipo de procedimiento.

Respecto de la obra del trinquete (hecho nº 4) se recoge en los probados que hubo " troceamiento" de facturas y, por ello, sin adjudicación en ningún tipo de licitación pública. De esa manera no se llegaba en ninguna factura a los 30.000 euros y permitía contratar la obra con la mercantil Piaf sin dar lugar a procedimiento alguno de licitación pública para llegar, según consta en los probados a un precio total de dicha obra fue de 482.319, 08 euros.

Respecto de la obra de la casa consistorial ocurre otro tanto de lo mismo, ya que consta en los probados que se adjudicó de forma directa también a la mercantil Piaf S.L., sin sujeción a ningún tipo de procedimiento.

Con ello, en ambos casos consta probado que no se utilizó procedimiento de adjudicación alguno y se cortó y cercenó, por ello, el control y fiscalización de requisitos para llevar a efecto las obras por la adjudicación directa a la mercantil Piaf y evitando concurso de terceros de forma libre en licitación pública.

Referencias en la sentencia recurrida a ambas obras objeto de condena en cuanto a la condena por el tribunal y su relación con los hechos objeto de acusación y tipo penal y condena dictada

a.- La obra del trinquete. Hecho probado nº 4 y primera objeto de condena al recurrente.

Consta en la sentencia al FD nº 5 que: "En la adjudicación de esta obra a la empresa no hubo un expediente de contratación que llegara a buen fin. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública, y se procede a un fraccionamiento torticero y disconforme con la normativa aplicable en materia de contratación administrativa, realizado con el fin de evitar las formalidades y controles de fiscalización necesarios. Y ese fraccionamiento de los contratos trascendió de una mera irregularidad administrativa. Su arbitrariedad fue patente y la actuación se llevó a cabo para evitar la transparencia, publicidad y libre concurrencia con la sola finalidad de adjudicar los contratos a la empresa que previamente se había decidido, si bien nada se ha acreditado sobre un perjuicio causado a la ciudad, ya que ninguna prueba pericial se ha realizado para comparar en su caso, el gasto realmente producido.

Y a los efectos que nos interesan en cuanto a la responsabilidad por comisión por omisión del recurrente y a la realización y conclusión de la obra sin adjudicación se añade que:

En las fechas en la que se iniciaron estas obras estaba una corporación municipal distinta a la que entró en el año 2007, si bien tampoco puede olvidarse, que tanto el que luego fuera Alcalde Genaro, como Melchor, ambos eran ya concejales en la anterior corporación, y conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete.

No debe olvidarse que estas obras eran importantes en la localidad de Vila-real, y tienen un inicio, pero también una continuación, y finalmente se abonan cuando se presentan las facturas. E incluso respecto a la cubierta se levanta el reparo por la Junta de Gobierno, y luego conoce de ello el Pleno del Ayuntamiento. Dicha obra no se inicia por una decisión unilateral de alguien de la empresa Piaf, sino que tiene que ser alguien -o algunos- del Ayuntamiento de Vila-real quien, o quienes, acuerdan que la misma se lleve a afecto, y para eso se tiene que comunicar a Piaf, y en este supuesto, se les adjudica sin sujetarse a procedimiento alguno.

Y en términos generales y sin ser exhaustivos, y si la obra se hubiera sujetado a un procedimiento legal, se debería hacer decidido políticamente la realización de la obra, se hubieran iniciado los proyectos, los pliegos de condiciones técnicas y legales o jurídicas, se hubiera sacado a licitación pública, se hubiera constituido la mesa de contratación en su caso, se hubieran abierto las posturas realizadas, se hubiera adjudicado finalmente la obra, se hubiera firmado entre las partes, se hubiera dotado en algún momento de presupuesto municipal a la obra y la misma se hubiera iniciado. En cambio, aquí, se le dijo a Piaf que iniciara la obra sin más. Tampoco puede justificarse, que como ya se estaba realizando una reparación de las instalaciones -que no lo era-, lo mejor para la obra y para su seguridad, era que la cubierta la hiciera la misma empresa, o al revés.

La responsabilidad por comisión por omisión la marca el tribunal al señalar que:

Como todo parece ser que la obra se inició antes de finalizar el año 2006 -sobre octubre de 2006-, y aunque se inició un proyecto -pero sólo sobre la cubierta-, cuando entraron en el Ayuntamiento como Alcalde -accidental- Melchor y luego Genaro, parece que la obra ya estaba iniciada. Se desconoce su actuación anterior, y si ellos tuvieron algún tipo de relación con los hechos, puesto que nada de ello se ha acreditado. Pero a partir del momento en el que ambos adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, debieron haber paralizado las obras, y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad, y no por estar ya en marcha la obra, había que pasar por la misma. No todo estaba hecho, puesto que la obra duró hasta mediados del año 2007.

Sobre la relación y conocimiento de todo lo que estaba ocurriendo por ambos recurrentes, Genaro y Melchor da cuenta el tribunal al señalar que:

La relación de Melchor y Genaro es clara y activa a estos efectos. Al folio 1368 del Tomo II bis consta copia del escrito del Alcalde de fecha 30 de noviembre de 2007 solicitando se indique si la factura debía adjuntarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la certificación final de las obras ejecutadas y la correspondiente acta de recepción, o si se trata de un gasto incluido en el contrato de servicios de mantenimiento de edificios.

Al folio número 1369 del Tomo II bis consta copia de la contestación del Ingeniero Técnico Municipal Jefe de Servicio de GDOS en el que informa que dicha obra es de inversión. Dicha pregunta y dicha constatación son totalmente claras, y el conocimiento de dicho extremo por Genaro, antes, durante y después, está fuera de toda duda.

Existía conocimiento de la fiscalización de la intervención de la irregularidad que se estaba cometiendo y pese a ello se siguió adelante

En efecto, consta este conocimiento según se desprende de la propia sentencia donde se sigue haciendo constar la queja de la intervención por lo ocurrido en este tema, al señalarse que:

A los folios 1370 y siguientes del Tomo II bis consta nota de reparo del Interventor de fecha 21 de diciembre de 2007 en la que se dice que no obstante estar conformada la factura por el técnico y por el Concejal Delegado del área, fue realizada con la omisión de todos los requisitos o trámites esenciales en la tramitación de la contratación administrativa por lo que considera que es nulo de pleno derecho al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Y a pesar del informe del Técnico y de la nota de reparo, la factura sigue adelante y se abona. Existe la declaración de disconformidad con la nota de reparo emitida en fecha 28 de diciembre de 2007 por la Junta de Gobierno Local para la que se dictó la resolución del Alcalde número 4389 de 28 de diciembre de 2007. Y al folio número 91 se ordena el pago en fecha 28 de diciembre de 2007, y al folio número 94 está la Dación de Cuenta.

Además, respecto del recurrente Melchor no solo consta su conocimiento de que era irregular, sino, también, su participación activa, por lo que se recoge que:

Si bien firma varias facturas en fechas anteriores a su toma de posesión -lo que evidencia su total conocimiento sobre la obra-, lo cierto y relevante es su firma en la FACTURA DE PIAF de 23 de octubre de 2007 por el concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por 199.709, 37 euros.

Concluye el Tribunal que la adjudicación municipal de la obra del Trinquete en su conjunto y la realización de la misma por la empresa Piaf S.L. es una acción claramente prevaricadora desde su inicio a su fin. Se han omitido todos los trámites procedimentales o formales para su adjudicación en pública concurrencia. Aquí no se ha dictado ningún tipo de resolución para su adjudicación, sino que ha sido meramente verbal. Y esa actuación se acuerda a sabiendas de su injusticia y del proceder totalmente contrario a la Ley. Es una actuación injusta, que adelanta a esta fase inicial, cualquier otro tipo de resolución posterior, puesto que no existe, no la hay.

El Tribunal señala a tal efecto respecto a la condena por prevaricación al referirse tanto al actual recurrente Genaro como al siguiente Melchor que:

Actuaron de forma consciente y expresa, incumpliendo los principios vigentes en el ámbito de la administración pública, en particular, los principios de objetividad y de sometimiento a la ley consagrados en los artículos 103 de la CE , 91.3 y 103 de la LRBRL . Ambos sabían lo que hacían y quisieron hacerlo, obrando por ello con plena conciencia de la ilegalidad y lo arbitrario de los distintos actos que se iban realizando. No fueron los que iniciaron la obra, pero si lo que la siguieron hasta su fin, sin evitarla. Melchor lo fue como autor por acción y omisión y Genaro como autor por omisión.

b.- La segunda obra objeto de condena de la casa consistorial.

Se hace constar, también, en la sentencia que Dicha obra se adjudicó de forma directa también a la mercantil Piaf S.L., sin sujeción a ningún tipo de procedimiento.

Las circunstancias son idénticas en cuanto a una obra llevada a cabo fuera del cauce reglado de la oferta pública y procedimiento seguido a tal efecto.

Se trata de una obra realizada bajo el mandato del recurrente en el año 2008.

Se recoge en la sentencia que:

Y al folio número 1385 obra un informe del Secretario del Ayuntamiento sobre la relación de gastos a aprobar 45/009 de fecha 14 de julio de 2009. Dicha obra no es una obra menor, y debió haber sido tramitada por el procedimiento correspondiente, debió haber sido sacada a la licitación pública en libre concurrencia, en su caso, de otras empresas y no se hizo, y se adjudicó de forma directa.

Y respecto de la claridad de la conducta prevaricadora recoge el tribunal que:

La adjudicación municipal de la obra de la remodelación de la Segunda Plana a la empresa Piaf es una acción claramente prevaricadora desde su inicio a su fin. Se han omitido todos los trámites procedimentales y/o formales para su adjudicación en pública concurrencia. Su cuantía excedía de 30.000 euros, por lo que no era un contrato menor, y nada se ha acreditado sobre el hecho de que lo que intentara realizarse en un inicio fuera por ese valor. Aquí no se ha dictado ningún tipo de resolución para su adjudicación, sino que ha sido meramente verbal. Y como ya hemos indicado en el fundamento anterior, esa actuación se acuerda a sabiendas de su injusticia y del proceder totalmente contrario a la Ley, y es una actuación injusta, que adelanta a esta fase inicial cualquier otro tipo de resolución posterior, puesto que no existe, no la hay.

No se trata ya, tan solo, como se queja el recurrente, de una conducta omisiva en comisión por omisión, sino que las responsabilidades del recurrente como alcalde eran evidentes y en su mandato se adjudica sin procedimiento reglado alguno, y, además, a la misma empresa que antes ya había llevado a cabo la otra, por lo que la inferencia es concluyente, clara y diáfana en una estrecha y directa vinculación mercantil y de los que resultan condenados en una ideación y ejecución para que ambas obras se llevaran a cabo por esta mercantil, huyendo de todo procedimiento de control y fiscalización interno para evitar el filtro de la licitación pública que es la forma saneadora y legal de todo procedimiento administrativo de contratación que se lo saltan para efectuar contratación directa a la misma mercantil.

En el primer caso se trocean las facturas para evitar la licitación pública y los recurrentes formaron parte de lo actuado.

En el segundo directamente se adjudica la obra a la misma empresa y el alcalde ahora recurrente fue el responsable directo de ello. No había discusión alguna y es la acertada conclusión del tribunal.

En consecuencia, centrada la queja casacional en la vulneración del acusatorio no puede prosperar la misma, habida cuenta que no hay alteración de hechos en la condena respecto de lo que fue objeto de acusación, así como el tipo penal. El recurrente conocía la acusación respecto de los hechos y su intervención en ellos como alcalde y garante del respeto de la legalidad en un Ayuntamiento donde no se puede desconocer lo ocurrido, más aún cuando resulta evidente y probada su intervención en los hechos, y su participación en el primero incluso en el periodo anterior a su inicio.

La acusación fue por unos hechos concretos en los que cabía una conducta delictiva como garante por comisión por omisión. La acusación que se realizó al recurrente lo fue en su condición y respecto de los hechos que luego fueron declarados probados en las dos obras citadas, y su participación en los mismos en su condición de responsable municipal. No se altera la acusación en la sentencia por la circunstancia de fijar la condena en comisión por omisión. Los hechos no se alteran. No se cambia una acusación por "hacer algo" en otra "por no hacerlo". Los hechos se referían a las adjudicaciones de las obras y al desarrollo de lo que se llevó a cabo y la responsabilidad del recurrente en el operativo llevado a cabo. Los hechos de la acusación se centran en las obras llevadas a cabo con separación del cauce reglado.

Como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 328/2016 de 20 Abr. 2016, Rec. 10008/2016:

"La vigencia del principio acusatorio parte de una estricta correlación entre la acusación y la declaración judicial de condena realizada por el tribunal, de manera que éste no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación y del que, en consecuencia, no se haya podido defender el acusado. Esa conformación del proceso penal, con una parte que acusa, otra que se defiende y un tribunal que decide supone la realización de la justicia de acuerdo a las exigencias derivadas de la observancia del derecho de defensa. Así el tribunal no puede condenar por un delito del que la defensa no haya podido defenderse, no haya podido practicar prueba en su interés y realizar alegaciones en su contra. En el fondo late un aspecto de legitimidad en el ejercicio del ius puniendi. Sólo quien ostenta un interés de accionar penalmente, la acusación pública que ostenta un interés social, o la particular, que ostenta y defiende su interés particular, pueden hacerlo. De esa pretensión de condena ha de darse traslado a la defensa para actuar su concreto interés en defensa de los derechos que le asisten. Así se conforma un proceso acorde con las exigencias del principio democrático, el debido equilibrio entre la acción y la defensa, con igualdad de armas y vigencia de los principios de contradicción efectiva, igualdad y de defensa.

La esencia del principio acusatorio consiste en asegurar la vigencia del derecho de defensa, propiciando que la defensa del imputado pueda actuar su derecho a defenderse de una previa acusación que le ha sido comunicada y que no pueda verse sorprendido por una subsunción inesperada efectuada por un tribunal que, como hemos señalado, no tiene legitimidad para efectuar un reproche sin una acusación previa. El tribunal se sitúa en el enjuiciamiento como un órgano que recibe una relación fáctica y una subsunción, comunicada a la defensa, y que en el juicio debe proceder a la reconstrucción del hecho con la celebración de la prueba que las partes proponen para su valoración.

Pero en este caso no existe una alteración de los hechos, sino que el tribunal realiza el juicio de subsunción señalando que los probados entran más correctamente en la categoría de la comisión por omisión dentro de las responsabilidades municipales del recurrente.

La condena del tribunal se lleva a cabo en su posición de garante y en una comisión omisiva con obligación de actuar. Y ello porque es admisible la posibilidad de cometer delito de prevaricación por omisión en determinados supuestos, siempre que fuera imperativo para el funcionario o cargo público dictar una resolución y no lo hizo a sabiendas de que esa omisión producía un injusto, cual es el resultado materialmente producido que consta en los hechos probados.

Omitió impedir que se pagaran las facturas troceadas en un proceso en el que interviene antes y después y los pagos se hacen en el año 2007 en el que era el Alcalde con conocimiento directo del procedimiento de trocear facturas en una obra para que la llevara a cabo la misma empresa que ejecuta la obra sin adjudicación directa en el segundo caso dado por probado en los hechos y en el que se le adjudica directamente la obra siendo alcalde el recurrente y máximo responsable.

No hay vulneración del acusatorio. Los hechos probados son los mismos por los que se le acusó, pero la subsunción del tribunal de los mismos encuentra más correcto acomodo jurídico en la comisión por omisión.

Era imperativo que actuara el recurrente y no lo hizo. Consiente pagos de facturas troceadas a sabiendas de lo que estaba ocurriendo, efectuándose los pagos en su mandato y se adjudica la segunda obra sin procedimiento alguno, siendo responsables los tres recurrentes.

Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad. Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. Y en este caso existió ese deber de intervención por su condición de garante.

Además, como indica la mejor doctrina una comisión omisiva también es una comisión activa, entendido por activa "que obra o tiene capacidad de obrar". Y que además se actúa consintiendo la ilegalidad flagrante y clamorosa como es la relativa a la adjudicación de obras fuera del procedimiento administrativo, con lo cual es un actuar responsable del que actúa por comisión activa.

En cualquier caso, hay que precisar en este supuesto que podríamos hablar de una forma de delito omisivo como delito de acción.

No puede cuestionarse que supiera lo que estaba pasando. Los procedimientos fueron similares. Inexistencia de procedimiento de adjudicación, ejecución de obras, pagos y todo a la misma empresa.

La acusación puso encima de la mesa del órgano judicial los hechos y el tribunal los calificó jurídicamente en el proceso de subsunción en la vía de la comisión por omisión.

No se introdujeron hechos nuevos, ni se calificaron por un delito heterogéneo al de condena. Esta lo es por la misma calificación que realizó la acusación. No hay, por ello, vulneración del acusatorio.

Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 482/2012 de 5 Jun. 2012, Rec. 1433/2011 que:

"La sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han ido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas SSTC 10/88 de 1-2; 225/97 de 15-12; 4/2002, de 14-1; 71/2005, de 4-4; 266/2006, de 11-9).

A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC. 225/97 de 15.12).

Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contrario con la acusación ( SSTC 225/97, de 15.12; 170/2002, de 30.9; 189/2003, de 27.10; 145/2005, de 6.6; 262/2006, de 11.9)."

El tribunal absolvió a los acusados por diversos delitos y hechos pero condenó por dos. Y con esos mismos hechos de los que pudo defenderse centró el título de condena en el mismo tipo por el que se le acusaba nada más que en comisión por omisión. Y ello, por cuanto el garante será responsable de no haber evitado el resultado de un delito no solo por haber infringido un deber formal, sino cuando además haya tenido la capacidad de acción y el poder real de evitarlo (STS 257/009, de 30.3), es decir, debe conocer que tiene el deber de intervenir en la situación y debe comprender al omitirlo que su intervención podría evitar el resultado de lesión o de peligro ( STS 1697/2002, de 19.10).

No hubo merma de posibilidades de defensa, ni alteración de hechos en la condena ni tipo penal distinto.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Lecrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, y el artículo 24. 2, y de la Constitución Española, vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia.

El recurrente utiliza una técnica incorrecta en la formulación del motivo mediante el uso de una praxis procesal que no se ajusta a una depurada técnica casacional con infracción de lo dispuesto en el art. 874 LECRIM al requerirse la debida independencia y autonomía, así como numeración separada de los motivos que se presenten, sin ser admitidos en buena técnica casacional varios motivos en un mismo motivo por ser contradictorio, así como submotivos en un mismo motivo, porque ello no lo admite el art. 874 LECRIM, ya que debe predicarse la autonomía de los motivos que se interpongan, siendo incorrecta la técnica del submotivo.

Apunta en su queja de vulneración de la presunción de inocencia que:

1) No ha quedado acreditado, el dolo, el conocimiento de la injusticia, el conocimiento de que las obras realizadas en el Trinquete no estuvieran amparadas en el contrato de mantenimiento suscrito con PIAF, S.L.

2) Tampoco ha quedado probado que D. Genaro, tuviera una especial obligación de paralizar las obras.

3) Tampoco ha quedado probado el dolo, el conocimiento de la injusticia, en el caso de las obras de la Casa consistorial.

4) Tampoco ha quedado probada la arbitrariedad.

En cuanto al desconocimiento que se alega de la ilegalidad de lo que estaba ocurriendo y que no había amparo legal en las obras hay que recordar que, como apunta el Fiscal de sala el recurrente tomó posesión como Alcalde presidente del Ayuntamiento de Villa Real en Castellón en 2007, si bien ya había formado parte de la anterior cooperación siendo miembro de la Junta de Gobierno. Conocía todo lo que había ocurrido, y era consciente de que no había habido en las obras del trinquete adjudicación alguna y de la forma en la que se estaban llevando a cabo los pagos. Era miembro del ayuntamiento antes y alcalde cuando se realizan pagos por esta obra de facturas troceadas y sin adjudicar.

No puede entenderse admisible que se pretenda cubrir la viabilidad de estas obras en un pretendido contrato de mantenimiento cuando es evidente la autonomía de estas obras y su carácter diferencial.

Se recuerda que como señala la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en su art. 21, al establecer las atribuciones del Alcalde Presidente, compete a este la dirección del gobierno y administración municipal y más concretamente en lo que ahora concierne "Dirigir, inspeccionar e impulsar los servicios y obras municipales", así como la aprobación de los proyectos de obras y servicios cuando sea competente para su contratación o concesión y estén previstos en el presupuesto. Competencias que debía conocer, sin duda, con anterioridad a la de acceder al cargo de alcalde, dada su experiencia en el gobierno municipal, en los años anteriores, también como concejal. En todo caso al ser elegido como alcalde presidente de Villareal, hubo de tener cumplido conocimiento de las funciones del cargo, tanto de las facultades como de las obligaciones que le incumbían.

Se han reflejado en los hechos probados tras la abundante prueba practicada en el juicio oral los diversos hechos y los dos relativos a la condena del recurrente son autónomos a los demás. No puede admitirse una interpretación de prolongación de un previo contrato, que es claramente desestimado por el tribunal de forma reiterada en la sentencia, para "abrigar" en él a las obras del trinquete. En modo alguno. El recurrente era perfecto conocedor de lo ocurrido y tuvo obligación de evitar el pago de facturas troceadas y, sin embargo, no lo hizo y lo facilitó. Su deber era de actuar, porque era consciente de lo que estaba ocurriendo en el "maremágnum" de operaciones que se fijan en los hechos probados, pero de los que resulta solo dos hechos que se pueden proyectar en el terreno del derecho penal.

En el momento de los dos hechos era el alcalde y nada hizo para impedir las obras y su pago sin procedimiento alguno. La comisión por omisión era evidente. Estaba compelido a actuar y no lo hizo, y lo consintió.

El recurrente sostiene que las facturas eran de "mantenimiento" del trinquete, pero eso no es lo probado, sino el troceamiento de las facturas sin ningún tipo de adjudicación, y, además, para evitar la licitación pública al no superar cada una el límite establecido, y de ahí que fueran troceadas para eludir el control de la licitación y poderse ejecutarse como se ejecutó la obra con olvido y burla del procedimiento reglado que debe presidir la actuación municipal, y, sobre todo, de quien actúa como alcalde como máxima expresión del consistorio.

Consta en los hechos probados que "El precio total de dicha obra fue de 482.319, 08 euros." No se trató de una obra ligada a otra previa. Había autonomía en esta obra y se adjudicó sin procedimiento alguno.

Consta probado que el recurrente fue Alcalde del Ayuntamiento de Vila-real de 2007 a 2011 y fue miembro también de la Junta de Gobierno Local al menos desde 2003. El dolo era evidente. Sabía lo que estaba ocurriendo y lo apoyó exigiéndosele, como se le exigía, un deber de actuar. Estaba compelido a impedir lo que estaba pasando y no lo hizo.

Respecto de la obra del trinquete se recoge en el FD nº 5 de la sentencia que:

"Dicha obra comprende tanto lo que era la propia cubierta del Trinquete como la remodelación total de la edificación sobre la que se iba a construir dicha cubierta.... a la vista de la documentación que se ha aportado, de las manifestaciones realizada en el acto del juicio y del volumen de las facturas y de los precios pagados por esa obra, no puede concluirse de ninguna de las formas que se pudiera estar ante una mera obra de mantenimiento."

Sobre el debate de que se trataba de "meras obras de mantenimiento" que podrían tener su cabida en prolongaciones contractuales fue rechazado categóricamente, además de no existir soporte documental y contractual alguno que les diera el debido soporte a estas obras que realizó siempre la misma empresa, por lo que ambas obras se adjudicaron ex novo y sin soporte alguno procedimental y de licitación pública.

Por ello, el tribunal concluye de la prueba practicada que "tanto la obra del Trinquete, como la obra de la segunda planta del Ayuntamiento, no pueden ser entendidas bajo ningún supuesto como una obra de mantenimiento."

a.- Prueba respecto de las obras en el trinquete que evidencian el dolo del recurrente, que tenía una obligación de actuar, y, con ello, el conocimiento de la injusticia y la actuación arbitraria.

Dado que la queja que se lleva a cabo está centrada en la inexistencia de prueba de cargo hay que puntualizar que el tribunal señala que en relación al dolo con el que actuó el recurrente puesto en duda por este en su recurso que:

"Respecto de las facturas que se han aportado al procedimiento tenemos que respecto al Trinquete las obras se iniciaron sobre octubre de 2006, y que la primera factura es de 30 de diciembre de 2006, que incluye las certificaciones de octubre, otra de octubre y noviembre de 2006. Y todas las facturas se pagaron en el año 2007, a excepción de la cubierta que lo fue el 6 de febrero de 2008 -folio 2638 vuelto del Tomo IV bis-, lo que es importante para establecer responsabilidades sobre su pago. Y el total la obra del Trinquete fue de 482.319, 08 euros según consta en el informe realizado por el Arquitecto Municipal obrante a los folios 304 y 305 del Tomo III de Sala y cuyo concepto se dice que fueron abonadas facturas al amparo del contrato de mantenimiento por 262.676, 10 euros y a obra e inversión por 219.642, 98 euros.

No puede entenderse que respecto a la obra de la cubierta del Trinquete si se había iniciado un procedimiento para adjudicarla, pero finalmente no tuvo el recorrido que debía tener, y no se concluyó con una adjudicación por el procedimiento que correspondiera. Y respecto al resto de facturas estamos ante un claro troceamiento de las mismas para no llegar a la cantidad de 30.000 euros, y así estar ante contratos menores y poder ser adjudicada la obra directamente. Y por ello se incumple lo establecido en el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública, en concreto en su artículo 1 , 2 c ), 68 .1 y 2 , 121 de la anterior disposición y aplicable cuando sucedieron los hechos, puesto que con posterioridad ha sido modificada.

Por el Interventor municipal se realiza al folio número 2639 del Tomo IV bis de Instrucción una relación de los funcionarios y de los concejales que han validado cada una de las facturas en relación con el Trinquete."

Con ello, las facturas se pagan en el mandato del recurrente como alcalde. Sabía ya de antes lo que había ocurrido y, pese a ello, se admitieron los pagos evitando impedirlo pese a exigirse un deber de actuar. No había adjudicación alguna. Se trocearon las facturas para evitar el procedimiento reglado y la licitación pública. El deber de actuar era evidente, ya que consintió la ilicitud de pagar facturas troceadas a sabiendas de su ilegalidad.

El tribunal incide en la ilegalidad en el modus operandi y señala tras la constatación y relación de facturas que se citan que:

"No se entiende la emisión de estas facturas, donde se mezclan conceptos, se incluyen certificaciones sobre vía pública, pero luego se refieren a un "mantenimiento" de un edificio, y se va certificando de forma seguida y continua durante varios meses. Y ello puede ser comprensible al estar ante unas certificaciones de una obra nueva, con la intención de pretender ocultar contablemente aquello que realmente se está realizando en un conjunto, y que es una construcción nueva, una modificación total, una remodelación de lo que era el antiguo Trinquete, y con la pretensión de diluir posibles responsabilidades. Y para ello, y a fin de evitar cualquier procedimiento abierto de adjudicación se trocea el precio total, y se factura individualmente por un precio inferior a 30.000 euros cada una, como si fueran contratos menores, cuando la suma de todos ellos, era superior a dicha cantidad, por lo que no se podía adjudicar esa obra de forma directa a la empresa Piaf S.L."

Esta obra no tenía cobertura con otra previa que le sirviera de apoyo contractual y de adjudicación. Se hizo al margen del procedimiento, ya que no consta el reglado que se debió llevar a cabo, sino lo contrario. Lo que la prueba practicada evidencia es la existencia de facturas y la inexistencia de procedimiento reglado, ni licitación pública y la intervención de la misma empresa en ambas obras siempre. Y, ligado a todo ello, una clara omisión de quien debía haberlo impedido todo y no avalarlo como hizo, siendo el máximo responsable para evitarlo.

Recuerda el tribunal la normativa aplicable en este caso que se vulneró y que de la prueba practicada que el recurrente cuestiona que tenga virtualidad como prueba de cargo se desprende la ilicitud penal de lo ocurrido, apuntando que:

El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento de la comisión de los hechos, establece en relación al fraccionamiento en su artículo 68 que: 1. El expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para ello. 2. No podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda. 3. Cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto.

El art. 56 establece: "En los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía, de conformidad con el art. 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios." En el artículo 121 se dice que: "tendrán la consideración de contratos menores aquéllos cuya cuantía no exceda de 5.000.000 de pesetas (30.050,61 euros)".

El artículo 77 dispone que: "siempre que en el texto de esta ley se haga alusión al importe o cuantía de los contratos, se entenderá que en los mismos está incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo indicación expresa en contrario".

El artículo 11 establece a su vez como requisito para la celebración de los contratos de las Administraciones Públicas, salvo que expresamente se establezca otra cosa: " e) La existencia de crédito adecuado y suficiente, si del contrato se derivan obligaciones de contenido económico para la Administración. h) La aprobación del gasto por el órgano competente para ello".

Apunta, por ello, el tribunal que:

"En la adjudicación de esta obra a la empresa no hubo un expediente de contratación que llegara a buen fin. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública, y se procede a un fraccionamiento torticero y disconforme con la normativa aplicable en materia de contratación administrativa, realizado con el fin de evitar las formalidades y controles de fiscalización necesarios. Y ese fraccionamiento de los contratos trascendió de una mera irregularidad administrativa. Su arbitrariedad fue patente y la actuación se llevó a cabo para evitar la transparencia, publicidad y libre concurrencia con la sola finalidad de adjudicar los contratos a la empresa que previamente se había decidido, si bien nada se ha acreditado sobre un perjuicio causado a la ciudad, ya que ninguna prueba pericial se ha realizado para comparar en su caso, el gasto realmente producido.

Respecto a la prueba concurrente y relación de facturas y pruebas en el plenario se recoge que:

Es verdaderamente significativo todo lo sucedido respeto a la obra la cubierta del trinquete . Al folio 82 del Tomo III de Sala está la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobe obras trinquete municipal (cred ext 26/06). Cubierta Trinquete desde diciembre 2006 hasta marzo de 2007. Al folio 83 se encuentra la FACTURA DE PIAF de 23 de octubre de 2007. Por concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por 199.709, 37 euros . Según el interventor se indica al folio 2639 del Tomo IV que dicha factura fue firmada por el Sr. Juan Pedro y por Melchor siendo el sr. zorilla el técnico del Ayuntamiento que la recepcionó -folio 85 del Tomo III de Sala-.

Al folio 2637 y siguientes del Tomo IV consta la documentación remitida por el Ayuntamiento de Vila-real respecto a esta obra del Trinquete.

Al folio número 2638 y siguientes del Tomo IV bis consta informe del Interventor ratificado en el acto del juicio oral. En dicho informe se realiza una relación de las facturas pagadas en relación al Trinquete y la relación de los Técnicos y de los Concejales responsables que presuntamente las firmaron, y que hemos relacionado en los párrafos precedentes.

Se indica también la nota de reparo existente y el levantamiento de la misma por la Junta de Gobierno. También se hace referencia a un expediente de contratación sobre el Trinquete, si bien se informa por el Interventor que desconoce porque no se llevó a cabo la contratación final por parte del órgano de contratación, siendo que la obra de cubrición no fue adjudicada a Piaf. -punto octavo del informe folio 2640 tomo IV-. Y además informa al punto noveno que no existe Proyecto Básico y de Ejecución de cubierta del Trinquete, y se añade que existe un informe Técnico de fecha 5 de mayo de 2017 suscrito por el Arquitecto Municipal en el que se indica que no se deduce que en esa oficina técnica Proyecto Básico y de Ejecución alguno referente a la cubierta del Trinquete, por lo que finalmente no se puede remitir al Juzgado.

Y al folio número 2647 del Tomo IV bis consta la nota de reparo realizada por el Interventor en fecha 21 de diciembre de 2017 y remitida a la Junta de Gobierno Local en la que dice que se trata de un acto administrativo dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Dicha nota de reparo la salva finalmente la Junta de Gobierno Local en fecha 28 de diciembre de 2007 y por el Ayuntamiento en Pleno el 7 de enero de 2008 . (folios 2649 y 2650 del Tomo IV bis).

A los folios 2651 y siguientes del Tomo IV bis consta el expediente. Interesado Oficina Técnica. Descripción. Redacción de proyecto y ejecución de las obras de cubrición del Trinquet Municipal. En el mismo se realiza una memoria técnica para la posterior elaboración del pliego de condiciones técnicas particulares para un concurso abierto. El presupuesto estimado del proyecto es de 199.709, 37 euros -mismo precio que el luego facturado- y lleva firma en Vila- real a 21 de diciembre de 2006 y lo firma como Arquitecto Técnico Municipal el Sr, Virgilio, quien reconoció en el acto del juicio la elaboración del proyecto y su firma. Sin embargo, el proyecto lleva esa firma de fecha 21 de diciembre de 2006, y no se saca la obra a concurso abierto y además parece que se efectúa la obra y la factura que se aporta por Piaf es de 23 de octubre de 2007 , y en la que se incluye como concepto obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por 199.709, 37 euros, por lo que debe concluirse que la obra de la cubierta se encargó directamente a Piaf con anterioridad, si bien se hizo también un proyecto técnico para iniciar una licitación pública en las mismas fechas.

También obra en el procedimiento de instrucción y a los folios número 2656 y siguientes del Tomo IV bis la certificación sobre la existencia de crédito en el Ayuntamiento para llevar a cabo la citada contratación y con un pliego de cláusulas administrativas para el procedimiento abierto de contratación, con convocatoria en el BOP, si bien las mismas son de fecha 16 de enero de 2007. También obra al folio número 2667 del Tomo IV bis el informe técnico realizado sobre el procedimiento llevado a cabo, no constando en el expediente los motivos por los que el expediente de contratación no continuó con su tramitación.

En consecuencia, dicho proyecto y adjudicación de obra, se realizó sin que finalizara el procedimiento y se adjudicara en una libre concurrencia, otorgando la construcción directamente a la empresa Piaf sin sujeción a procedimiento alguno. De igual forma se pronuncia el Sr. Gregorio, Secretario del Ayuntamiento quien en el juicio oral dijo que el Trinquete se hizo sin contrato, si bien añadió que no sabía porque no se había llevado a llevó a cabo la contratación.

En las fechas en la que se iniciaron estas obras estaba una corporación municipal distinta a la que entró en el año 2007, si bien tampoco puede olvidarse, que tanto el que luego fuera Alcalde Genaro, como Melchor, ambos eran ya concejales en la anterior corporación, y conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete.

No debe olvidarse que estas obras eran importantes en la localidad de Vila-real, y tienen un inicio, pero también una continuación, y finalmente se abonan cuando se presentan las facturas. E incluso respecto a la cubierta se levanta el reparo por la Junta de Gobierno, y luego conoce de ello el Pleno del Ayuntamiento. Dicha obra no se inicia por una decisión unilateral de alguien de la empresa Piaf, sino que tiene que ser alguien -o algunos- del Ayuntamiento de Vila-real quien, o quienes, acuerdan que la misma se lleve a afecto, y para eso se tiene que comunicar a Piaf, y en este supuesto, se les adjudica sin sujetarse a procedimiento alguno.

Y en términos generales y sin ser exhaustivos, y si la obra se hubiera sujetado a un procedimiento legal, se debería hacer decidido políticamente la realización de la obra, se hubieran iniciado los proyectos, los pliegos de condiciones técnicas y legales o jurídicas, se hubiera sacado a licitación pública, se hubiera constituido la mesa de contratación en su caso, se hubieran abierto las posturas realizadas, se hubiera adjudicado finalmente la obra, se hubiera firmado entre las partes, se hubiera dotado en algún momento de presupuesto municipal a la obra y la misma se hubiera iniciado. En cambio, aquí, se le dijo a Piaf que iniciara la obra sin más. Tampoco puede justificarse, que como ya se estaba realizando una reparación de las instalaciones -que no lo era-, lo mejor para la obra y para su seguridad, era que la cubierta la hiciera la misma empresa, o al revés."

Con ello, la prueba demuestra la responsabilidad penal aplicada por el tribunal, dado que no hubo procedimiento alguno para la adjudicación. Hubo notas de reparo de lo que estaba ocurriendo. Intervino el pleno del Ayuntamiento, por lo que el recurrente como garante sabía lo que estaba pasando y lo consintió, pagándose las facturas siendo alcalde, pese a saber que no había procedimiento alguno y consentir que por la vía de trocear facturas se diera la vuelta al control reglado del procedimiento de adjudicación que, en modo alguno se llevó a cabo.

Sigue incidiendo el tribunal respecto de la prueba concurrente en que:

"A partir del momento en el que ambos adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, debieron haber paralizado las obras, y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad, y no por estar ya en marcha la obra, había que pasar por la misma. No todo estaba hecho, puesto que la obra duró hasta mediados del año 2007.

La relación de Melchor y Genaro es clara y activa a estos efectos. Al folio 1368 del Tomo II bis consta copia del escrito del Alcalde de fecha 30 de noviembre de 2007 solicitando se indique si la factura debía adjuntarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 147 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas la certificación final de las obras ejecutadas y la correspondiente acta de recepción, o si se trata de un gasto incluido en el contrato de servicios de mantenimiento de edificios.

Al folio número 1369 del Tomo II bis consta copia de la contestación del Ingeniero Técnico Municipal Jefe de Servicio de GDOS en el que informa que dicha obra es de inversión. Dicha pregunta y dicha constatación son totalmente claras, y el conocimiento de dicho extremo por Genaro, antes, durante y después, está fuera de toda duda.

A los folios 1370 y siguientes del Tomo II bis consta nota de reparo del Interventor de fecha 21 de diciembre de 2007 en la que se dice que no obstante estar conformada la factura por el técnico y por el Concejal Delegado del área, fue realizada con la omisión de todos los requisitos o trámites esenciales en la tramitación de la contratación administrativa por lo que considera que es nulo de pleno derecho al haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Y a pesar del informe del Técnico y de la nota de reparo, la factura sigue adelante y se abona. Existe la declaración de disconformidad con la nota de reparo emitida en fecha 28 de diciembre de 2007 por la Junta de Gobierno Local para la que se dictó la resolución del Alcalde número 4389 de 28 de diciembre de 2007. Y al folio número 91 se ordena el pago en fecha 28 de diciembre de 2007, y al folio número 94 está la Dación de Cuenta.

Si bien Melchor firma varias facturas en fechas anteriores a su toma de posesión -lo que evidencia su total conocimiento sobre la obra-, lo cierto y relevante es su firma en la FACTURA DE PIAF de 23 de octubre de 2007 por el concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por 199.709, 37 euros."

Resulta evidente el conocimiento del recurrente de todo lo que estaba ocurriendo y existe prueba contundente y abundante de todo ello. Se le advirtió de la irregularidad. Se puso nota de reparo a lo que estaba pasando y la irregularidad cometida, que es lo que determinaba un actuar y no un omitir, que es lo que decide llevar a cabo, debiendo y estando obligado a actuar.

Por ello, de la prueba practicada que se ha expuesto por el tribunal de forma detallada se concluye por el Tribunal que:

"La adjudicación municipal de la obra del Trinquete en su conjunto y la realización de la misma por la empresa Piaf S.L. es una acción claramente prevaricadora desde su inicio a su fin. Se han omitido todos los trámites procedimentales o formales para su adjudicación en pública concurrencia. Aquí no se ha dictado ningún tipo de resolución para su adjudicación, sino que ha sido meramente verbal. Y esa actuación se acuerda a sabiendas de su injusticia y del proceder totalmente contrario a la Ley. Es una actuación injusta, que adelanta a esta fase inicial, cualquier otro tipo de resolución posterior, puesto que no existe, no la hay."

Era evidente y palmario el dolo del recurrente. Conoció la ilegalidad. Sabía del troceamiento de las facturas. Sabía que no había procedimiento alguno que amparara lo que estaba ocurriendo. Se le advirtió de todo ello y se puso reparo a lo ocurrido. Y pese a ello consintió y validó los pagos de facturas troceadas, debiendo actuar sin hacerlo.

b.- Prueba respecto de las obras en la casa consistorial que evidencian el dolo del recurrente, que tenía una obligación de actuar, y, con ello, el conocimiento de la injusticia y la actuación arbitraria.

Apunta el tribunal en el FD nº 6º que:

"Dicha obra se adjudicó de forma directa también a la mercantil Piaf S.L., sin sujeción a ningún tipo de procedimiento.

La obra se realizó en el año 2008 y consta en las actuaciones la factura emitida al respecto por Piaf S.L. Al folio 1374 del Tomo II bis consta copia de la factura número de fecha 17 de noviembre de 2008 por Remodelación Segundo Piso de la Casa Consistorial. Los trabajos fueron realizados durante el mes de agosto de 2008 por un precio de 166.814, 11 euros. Dicha factura va firmada por el regidor delegado D. Pelayo y por el responsable técnico, que por la firma parece ser que fue el Sr. Raimundo, puesto que luego firma el presupuesto, y se identifica con su nombre. Esta factura no va validada por nadie en el G2, ni por el técnico, ni por el Concejal delegado en el G2.

Es un tanto extraño que se adjunte un presupuesto -folio 1375 del Tomo II bis- de fecha 17 de noviembre de 2008, cuando la obra parece ser que ya estaba realizada. Dicho presupuesto de reforma va firmado por Piaf S.L. y por el Ayuntamiento de Vila-real por el Sr. Raimundo. Y a los folios siguientes se detallan los conceptos concretos de la obra realizada.

Se añade para fundar la condena por delito de prevaricación también respecto de esta obra que:

Y al folio número 1385 obra un informe del Secretario del Ayuntamiento sobre la relación de gastos a aprobar 45/009 de fecha 14 de julio de 2009. Dicha obra no es una obra menor, y debió haber sido tramitada por el procedimiento correspondiente, debió haber sido sacada a la licitación pública en libre concurrencia, en su caso, de otras empresas y no se hizo, y se adjudicó de forma directa. Tampoco se conoce si dicha obra ha producido algún perjuicio económico a la ciudad, puesto que ninguna prueba pericial comparativa se ha practicado.

Por lo tanto, la adjudicación municipal de la obra de la remodelación de la Segunda Plana a la empresa Piaf es una acción claramente prevaricadora desde su inicio a su fin. Se han omitido todos los trámites procedimentales y/o formales para su adjudicación en pública concurrencia. Su cuantía excedía de 30.000 euros, por lo que no era un contrato menor, y nada se ha acreditado sobre el hecho de que lo que intentara realizarse en un inicio fuera por ese valor. Aquí no se ha dictado ningún tipo de resolución para su adjudicación, sino que ha sido meramente verbal. Y como ya hemos indicado en el fundamento anterior, esa actuación se acuerda a sabiendas de su injusticia y del proceder totalmente contrario a la Ley, y es una actuación injusta, que adelanta a esta fase inicial cualquier otro tipo de resolución posterior, puesto que no existe, no la hay.

Esa ilegalidad cometida es grave y excede del mero control de legalidad administrativo, y se acuerda esa adjudicación verbal, sin fundamento jurídico razonable alguno, y siendo consciente del incumplimiento legal. Si la decisión fuera dudosa o cupiera una interpretación razonable que la sustentara, no habría delito. Y en este supuesto, no puede interpretarse de otra forma. Es irrelevante que la resolución prevaricadora haya sido impugnada o no, se haya declarado su nulidad o su ilegalidad o no, pues no cabe identificar nulidad administrativa con prevaricación, pudiendo existir ésta sin declaración judicial de nulidad, pues se trata de reproches distintos, aunque a veces puedan coincidir pues las resoluciones prevaricadoras serán nulas, pero no todas las nulas son delictivas.

Consta, igualmente que en el caso anterior que la obra se adjudica directamente sin seguir procedimiento alguno, y es por ello por lo que es correcta la condena en base a la prueba que evidencia la adjudicación directa a la misma empresa siendo alcalde el recurrente y sin control alguno sobre la licitación pública que era exigible.

Ello lleva al tribunal a concluir como basamento de la condena al alcalde en su deber de actuar del que se queja el recurrente en el motivo que:

"La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece las atribuciones del Alcalde Presidente y en el artículo 21 se indica que el Alcalde, como Presidente de la Corporación ostenta la atribución de dirigir el gobierno y la administración municipal y dirigir e inspeccionar e impulsar los servicios y las obras municipales . También debe realizar las actuaciones necesarias en defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano y también la iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad en materias de la competencia de la Alcaldía. También se le atribuye la aprobación de los proyectos de obras y de servicios cuando sea competente para su contratación o concesión y estén previstos en el presupuesto. También el Alcalde puede delegar el ejercicio de sus atribuciones, salvo las de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno Local, pero ello no obsta para que ejercite el correcto control de aquellas funciones que ha delegado."

El deber de actuar del recurrente era evidente y la prueba practicada así lo evidencia al quedar compelido a impedir una adjudicación de obra directa a la misma empresa a la que ya se le había adjudicado la anterior con el mismo modus operandi y troceando facturas. Así, en la misma línea se actúa en este caso omitiendo cualquier procedimiento reglado para realizar una adjudicación en forma.

Por ello, concluye el tribunal que:

"Tenía un función de garante, y ello deviene de sus funciones y atribuciones establecidas por la Ley. Sabía, lógicamente, y porque era visible, que la remodelación se iba a hacer y se hizo, y debió cerciorarse de su legalidad. Nada ha indicado en contrario. Nada ha dicho el investigado que no fuera informado por las personas en las que había delegado, ni que se le dijera que había un procedimiento realizándose de acuerdo con la Ley. No cumplió su función de garante que le atribuye la Ley y omitió su necesaria actuación en tal sentido. Conocía lo que se estaba construyendo y tenía que conocer que aquello se estaba construyendo sin contrato alguno, puesto que también era él quien debía de haberlo firmado. La remodelación de la Segunda Planta afectaba a lo que llamaban planta noble, y su reforma debía llevar a la pregunta lógica de cómo se iba a hacer, como se iba a pagar, y cómo se iba a licitar y adjudicar. Aquí también se está ante una autoría y no una mera complicidad. Esta ilegalidad resulta de que, en esta adjudicación, no nos encontramos con que se haya vulnerado tal o cual precepto legal, sino que se ha prescindido absolutamente de la Ley y de la existencia de unos trámites preceptivos para realizar la adjudicación, siendo que lo difícil no es determinar qué precepto se ha vulnerado, sino cual se ha cumplido, dado que no es que se emplee uno de los procedimientos de adjudicación (abierto, restringido o negociado) en detrimento de otro, sino que se prescinde de toda hipotética regulación legal, para adjudicar la obra a una empresa sin más. Y si en este punto la jurisprudencia suele hacer referencia a la vulneración de los trámites esenciales del procedimiento, en el presente caso se puede decir que se ha omitido todo procedimiento, y con conciencia, o el actuar "a sabiendas" de la palmaria ilegalidad.

Nos encontramos, sin embargo, en un motivo centrado en presunción de inocencia, y que se dirige a cuestionar si la prueba practicada era suficiente para evidenciar el conocimiento del recurrente y su deber de actuar.

Así, la prueba practicada es determinante de que:

1. - El recurrente sabía lo que estaba pasando, y permitió y consintió el pago de las facturas troceadas.

2. - Que no se siguiera en ambos casos procedimiento reglado alguno de adjudicación.

3. - No había soporte alguno para que ambas obras se llevaran a cabo.

4. - El conocimiento de lo ocurrido era evidente. Es el garante de actuar de forma reglada y sabía lo que ocurrió, y la existencia de notas de reparo contrarias al proceder.

5. - Ambas obras se realizan por la misma empresa que realiza las obras sin adjudicación alguna por el procedimiento legalmente establecido.

6. - Resultaba evidente la arbitrariedad seguida por el recurrente, el conocimiento de la injusticia y su obligación de garante que sería absurdo negar que lo tuviera dada su condición profesional y el ejercicio del cargo que detentaba en ese momento en el que se desarrollan los hechos probados.

7. - Eran evidentes las advertencias de ilegalidad de lo actuado, y, sin embargo, nada hace para evitarlo.

No puede sostenerse, y no es admisible pretender que las obras referidas estaban amparadas en un contrato de mantenimiento. No es una alegación asumible. Por su condición profesional y su condición de alcalde cuando tienen lugar ambos hechos era evidente que sabía que era garante del buen hacer en su corporación municipal.

En el primer hecho lo sabía antes de ser alcalde por ser concejal y el volumen de actos se llevó a cabo cuando ya fue alcalde, pero nada hizo para impedirlo, pese a ser concluyente la prueba en torno a que se sabía que lo ocurrido era ilegal respecto a facturas que quedaban troceadas respecto del quantum total para eludir el control de un procedimiento reglado y la licitación pública.

Resulta claro y palmario que la reconstrucción de un pabellón del Trinquete o de la planta completa del ayuntamiento, como indica el fiscal de Sala, no tiene nada que ver con una obra de mantenimiento. Y no puede desdeñarse la importancia del importe de lo que se pagaba y la necesidad de proceder conforme a la legislación general que rige la contratación pública. Resultó absolutamente irregular la maniobra de fragmentación para convalidar la irregularidad, y en modo alguno se podía habilitar la contratación directa omitiendo todo procedimiento reglado para llevarlo a cabo. El recurrente no puede esconder su evidente responsabilidad, no solo profesional en el ejercicio de su cargo, sino penal por no haber actuado evitando todo lo que ocurrió.

No puede el recurrente pretender actuar desde una posición de "ignorancia" buscada de propósito en este caso en el planteamiento de su queja cuando se trataba del alcalde y cuando la prueba practicada y destacada por el tribunal en la sentencia evidencian que sabía lo que estaba pasando, y determina la concurrencia del dolo prevaricador de un actuación omisiva a sabiendas de que debía actuar y no lo hace, consintiendo y avalando y amparando la irregularidad que no solo es administrativa, sino que tiene encaje penal en el delito de prevaricación.

La inferencia de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto se obtiene por las máximas de experiencia que llevan en la configuración de lo que ha ocurrido a una evidencia conclusiva que conlleva la admisión probada de la concurrencia de la expresión "a sabiendas" que exige el tipo penal objeto de condena. No es posible con la forma en la que se han desarrollado los hechos sostener un "no conocer", cuando lo correcto es "un deber de actuar por haber conocido, y, sin embargo, no hacerlo".

El no actuar del recurrente no puede convertirse en una mera postura de alegación cuando las pruebas conducen a admitir la inferencia del conocimiento por su condición profesional en sus dos vertientes de conocimiento técnico y de su posición como alcalde, más aún cuando quedaron claras las advertencias públicas de lo que estaba pasando y su irregularidad.

En cualquier caso, las referencias a la arbitrariedad de la conducta del recurrente o su obligación de actuación según el delito objeto de condena pertenecen más a la esfera de la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM que en la sostenida queja por la presunción de inocencia, por pertenecer más al proceso de subsunción de los hechos probados en el delito objeto de condena, no obstante lo cual se ha declarado probado el conocimiento del recurrente, no solo de lo que estaba ocurriendo, sino de su evidente deber de actuar, y de su delictiva omisión permisiva y colaboradora en comisión por omisión de las irregularidades que traspasan el terreno de la infracción administrativa por su gravedad en las conductas desplegadas.

El carácter "injusto" es tanto como el carácter "arbitrario" del acto; injusticia y arbitrariedad son conceptos sinónimos, y ambos se evidencian de la prueba concurrente, lo que evidencia la corrección del proceso de inferencia del tribunal, porque el recurrente era consciente de la injusticia de la vía de la adjudicación directa sin procedimiento reglado, y, con ello, la arbitrariedad de su comisión por omisión por la que es condenado.

En cuanto al elemento subjetivo, es frecuente en estos casos en los que es necesario acreditar un dato de carácter subjetivo, no existe prueba directa alguna relativa a tal extremo, y por ello hay que acudir a la prueba de indicios o presunciones, y, asimismo, a las máximas de experiencia, por lo que las circunstancias y datos que se han expuesto afirman la corrección del tribunal en su conclusión basada en una correcta argumentación y fijación de prueba concurrente.

Señala, también, la mejor doctrina en este punto que dado el carácter que podíamos llamar "intimista" de la locución "a sabiendas de la injusticia" del tipo penal, ha de inferirse necesariamente de los datos objetivos, siendo aquí donde debe entrar en juego el grado de error presumible según también las circunstancias de cada caso y la medida del conocimiento jurídico del sujeto activo de la infracción ( STS 30 de noviembre de 1999 -R.A. 2638-). Pero después de lo antes expuesto resulta evidente que no cabe error alguno en una palmaria ilicitud en las adjudicaciones directas de obras a la misma empresa fuera del cauce reglado. La realidad del conocimiento de la injusticia de su resolución puede inferirse a partir de tres datos de significación inequívoca:

1. La claridad de la contradicción con la ley; b) La persistencia con que fue sostenida la arbitraria decisión frente a las advertencias, y aquí ello concurre también, c) la imposibilidad de que subsistiese una hipotética duda, lo que en este caso es inadmisible.

El recurrente entiende que de la prueba practicada no es razonable concluir que la conducta de Genaro pueda calificarse de dictar a sabiendas resolución arbitraria: ni se ha acreditado el conocimiento, ni se ha acreditado la arbitrariedad, ni la obligación de actuar de otro modo a como lo hizo.

Pero respondiendo a lo expuesto hay que señalar que no es eso lo que se concluye de la prueba practicada ya expuesta, sino todo lo contrario como se ha expuesto, siendo correcta la inferencia del elemento subjetivo del injusto que concurrió en el recurrente en la comisión del delito de prevaricación administrativa, no admitiéndose un "interesado desconocimiento" alegado como una pretendida excusa absolutoria que en modo alguno puede prosperar dada la correcta argumentación del tribunal respecto de la prueba sostenida ya citada respecto de las dos obras.

Además, y a mayor abundamiento, no puede servir de argumento que la contestación a la nota de reparo haya sido que el Ayuntamiento debe abonar facturas para evitar enriquecimiento injusto, habida cuenta que la irregularidad en la contratación y la exigencia del pago son dos cuestiones distintas habida, cuenta que el pago dimana de una adjudicación directa pero ilegal, pero la omisión del procedimiento administrativo reglado para la contratación pública, supone la ilicitud con independencia de la existencia del pago exigido si ha habido en cualquier caso una adjudicación y la ejecución de una obra. Una cosa es la ilicitud penal por no haber seguido el cauce establecido y otra a la exigencia del pago.

El motivo se desestima.

3 y 4.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Lecrim, por infracción de ley, en particular de los artículos 404 del C.P., y en relación con el artículo 25 de la Constitución, principio de legalidad penal. En el motivo cuarto también al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Lecrim, por infracción de ley, en particular de los arts. 404, 28, y 11 todos ellos del C.P., y artículo 25 de la Constitución principio de legalidad penal.

Se plantea por el recurrente que los hechos no integran el delito de prevaricación y señala que se no adoptó ninguna decisión, ni siquiera verbal, respecto de las obras. Asimismo, alega que en cuanto a las obras de El Trinquete se le imputa solo no haberlas paralizado y no haber impedido las de la Casa Consistorial. Se trata de una conducta de comisión por omisión que no observa los requisitos fijados jurisprudencialmente para entender que integra la autoría del art. 404. Además, se añade, tenía que autorizar el pago de la factura como hizo, de otro modo hubiera incurrido la administración en el vedado enriquecimiento injusto.

El recurrente plantea, en primer lugar, que no concurren los requisitos del art. 404 CP en cuanto a que no adoptó decisión alguna al respecto, y no realizó la adjudicación de las obras, y que si autorizó el pago de la factura de la cubierta, obra ya realizada lo fue porque tenía la obligación de autorizarlo, para no incurrir en los que la doctrina administrativista denomina "enriquecimiento injusto de la administración".

Añade que no puede concluirse que la conducta del recurrente fuera "arbitraria", elemento objetivo del tipo de prevaricación, ni que tuviera conocimiento "actual", de la antijuridicidad de su conducta.

Se añade que no puede asegurarse que se cumple el requisito del dictado de una "resolución" determinante de la prevaricación del art. 404 CP.

Hemos tratado sobre esta cuestión en el fundamento jurídico precedente en cuanto al conocimiento del recurrente de lo que se estaba llevando a cabo y su dolosa actuación, inferencia a la que llega el tribunal de la prueba practicada.

Dado que se enfoca el motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM es preciso el respeto de los hechos probados que ya se han citado anteriormente y en los que se delimita la conducta del recurrente en ambas obras, su conocimiento de lo que se estaba llevando a cabo, la claridad de la irregularidad de lo que se llevó a cabo en ambos casos al adjudicarse obras sin procedimiento administrativo alguno, troceando los pagos en el primer caso para eludir el control de la licitación pública.

De la prueba antes referida se evidencia el traslado que el tribunal hizo a los hechos probados y el posterior proceso de subsunción de los mismos en el tipo penal objeto de condena.

a.- El recurrente detentaba una posición de privilegio tanto para conocer y avalar la adjudicación ilegal de las obras como para haberlo impedido sin haberlo hecho. Conoció, avaló y apoyó la adjudicación ilegal de las obras a la misma empresa y no hizo nada ni dictó resolución alguna para impedirlo.

El recurrente era concejal del ayuntamiento cuando se dio inicio al proceso de la primera obra y de inmediato pasa a ser alcalde, produciéndose los pagos en este caso para evitar el control del procedimiento y la oferta pública que evitaría que se le adjudicara directamente a la empresa que realizó las dos obras con sustracción a la oferta de otros interesados en participar en las obras, lo que constituye un procedimiento de los más graves que puede existir en un Ayuntamiento al dejar al margen a otras empresas a las que se impide participar en obra pública por atribuírsela a otros de forma directa para evitar el control de la licitación pública.

Este procedimiento es sumamente grave, como decimos, y supone un colaboracionismo ilícito en quienes actúan y consienten este tipo de actuaciones con grave daño a la imagen municipal y con engaño evidente a los ciudadanos que confían en la rectitud del proceder en las contrataciones de la obra pública municipal, así como hurtando a los profesionales poder participar en obra pública si este modus operandi se repite habitualmente.

Hay que recordar que la contratación de obras para el Trinquete, así como las de la segunda planta de la Casa consistorial incumplió la legislación aplicable. Ya expone la sentencia, como hemos apuntado que, no se observaron las disposiciones del Real Decreto legislativo 2/2000 de 18 de junio.

En su art. 56 el RD legislativo 2/2000 de 16 de junio establece que "En los contratos menores, que se definirán exclusivamente por su cuantía de conformidad con los artículos 121, 176 y 201, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente que reúna los requisitos reglamentariamente establecidos y en el contrato menor de obras, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de la existencia de proyecto cuando normas específicas así lo requieran.

Estos contratos no podrán tener una duración superior a un año, ni ser objeto de prórroga ni de revisión de precios".

Además, el art. 68 del citado real decreto legislativo veda expresamente el fraccionamiento de los contratos dirigido precisamente para eludir los requisitos que validan su celebración, en tutela del interés general.

1. El expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para ello.

2. No podrá fraccionarse un contrato con objeto de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad, el procedimiento o la forma de adjudicación que corresponda.

   Solo excepcionalmente lo permite "Cuando el objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto".

   La contratación de obras para el Trinquete, así como las de la segunda planta de la casa consistorial incumplieron la legislación aplicable. Como señala la sentencia recurrida no se observaron las disposiciones del Real Decreto legislativo 2/2000 de 18 de junio. El texto refundido de la Ley de Contratos de la Administración Pública obligaba a la Administración Local a sujetare a las disposiciones en él establecidas.

   Consta probado que el recurrente fue Alcalde del Ayuntamiento de Vila-real desde el año 2007 al 2011, y fue miembro también de la Junta de Gobierno Local al menos desde 2003.

   Se añade que: Respecto a la obra del Trinquete , las obras se realizaron por la empresa Piaf S.L., y se iniciaron sobre octubre de 2006, y todas las facturas se pagaron en el año 2007, a excepción de la factura de la cubierta que lo fue el 6 de febrero de 2008. El precio total de dicha obra fue de 482.319, 08 euros.

   En relación con las facturas del Trinquete se está ante un troceamiento de las mismas para no llegar a la cantidad de 30.000 euros, y así estar ante contratos menores, que fueron realizados en su totalidad por Piaf S.L. sin adjudicación en ningún tipo de licitación pública.

   Consta en los hechos probados que:

   Conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete. Y cuando entró la nueva corporación municipal ambos Melchor y Genaro adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, y el primero autorizó la factura de la cubierta, y en su posición de garantes, debieron haber paralizado las obras, y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad.

   Por ello, consta de forma expresa en los probados el conocimiento detallado de lo que estaba ocurriendo y, a su vez, que debieron actuar y no lo hicieron. La comisión por omisión se desprende de los hechos probados, siendo adecuado el proceso de subsunción jurídica.

   Y respecto de los hechos probados del hecho 5º objeto de condena de obras en casa consistorial se recoge que el recurrente: tenía una función de garante y omitió su necesaria actuación en tal sentido, no impidiéndolo. Conocía lo que se iba a construir. Y luego conoció que se estaba construyendo y tenía que conocer que aquello se estaba construyendo sin contrato alguno, puesto que también era él quien debía de haberlo firmado.

   La ilegalidad fue evidente y así consta en el hecho probado:

   Respecto a la remodelación de la Segunda Planta de la Casa Consistorial, dicha obra se adjudicó de forma directa también a la mercantil Piaf S.L., sin sujeción a ningún tipo de procedimiento.

   La obra se realizó en el año 2008 y se confeccionó la factura número NUM081 de fecha 17 de noviembre de 2008 por Remodelación Segundo Piso de la Casa Consistorial. Los trabajos fueron realizados durante el mes de agosto de 2008 por un precio de 166.814, 11 euros

   Con ello, en ambos casos:

1. - Se prescinde del procedimiento establecido para la adjudicación de obras.

2. - Existe la lógica inferencia del conocimiento del recurrente y del exigido control de lo que estaba pasando.

3. - Participa antes y después en la primera obra y de lleno en la segunda.

4. - Pese a ello no paraliza ninguna a sabiendas de que se habían adjudicado directamente a la misma empresa.

5. - El deber de actuar por ser garante era evidente. Era el alcalde, y sabía lo ocurrido y, sin embargo, lo permitió y colaboró en su ejecución ante su conducta ilícita así declarada por el tribunal.

6. - La comisión por omisión es admitida en la prevaricación administrativa cuando el obligado a actuar no lo hace cuando está compelido para ello por el cargo que detenta como en este caso ocurre.

7. - Con la conducta omisiva se cumple el presupuesto de un omitir en el dictado de la resolución o actuación que evite la continuidad del ilícito e irregular proceder.

   b.- Tenía obligación de actuar y dictar resolución impidiendo que se continuara con la ilegalidad y no lo hizo. Hubo comisión por omisión. Doctrina sobre la misma.

   Hay que señalar que en los casos de condenas en comisión por omisión, como apunta la mejor doctrina, si lo que se pretende es igualar una acción a una omisión, lo primero en lo que deberemos fijarnos es en la consecuencia de la inhibición, en sus efectos, porque sólo evaluando estos estaremos en condiciones de determinar si una actuación administrativa hubiese podido impedirlos; precisamente ahí radica la esencia de la comisión por omisión: en saber si el despliegue de una determinada actividad, que el sujeto activo debería haber asumido en base a su posición de garante, hubiera podido impedir un determinado resultado.

   El recurrente estaba en una posición idónea para rectificar la mala praxis que se estaba llevando a cabo y con su colaboración, pero no actuó para evitarlo pudiendo hacerlo y exigiéndosele un deber de actuar como máximo responsable del consistorio. No se trató de algo que estaba oculto a los ojos del mandatario municipal, sino que se conocía, hubo reparos, se debatió sobre ello y se consintió a sabiendas de una ilegalidad que era patente y notoria, así como notable.

   Hay que recordar en este contexto que el art.11. 1 CP establece que "Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

   1. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar".

      Así, en el delito de prevaricación omisiva consideramos el resultado de la forma indicada, observando primero la consecuencia o efecto y luego la resolución administrativa que hubiera podido evitarlo, como un todo que integra el resultado delictivo. En este caso la mayoría doctrinal y la propia jurisprudencia de esta Sala no tenemos ninguna dificultad para aplicar la cláusula general que contiene el art. 11 del CP, porque, en efecto, lo que habrá es que dilucidar si la no evitación del resultado equivale a su causación y en el presente caso resulta evidente que al no evitar el resultado de impedir continuar con el troceamiento de facturas y la ejecución de obra sin adjudicación alguna en concurso público se dio lugar al resultado.

      A todo esto se añade la referencia al Pleno no Jurisdiccional de Sala del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997, donde este Pleno se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión, especialmente tras la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

      Señala la mejor doctrina en esta línea que a esta postura a favor de considerar la comisión por omisión en los delitos de prevaricación en supuestos excepcionales -con cita de las SSTTS de 17 de julio de 2012, 16 de abril de 2002, 18 de marzo de 2000, 9 de junio de 1998 y 2 de julio de 1997, todas posteriores al Pleno- se refiere la STS de 23 de octubre de 2013, concretamente a aquéllos casos especiales en que es imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la LRJ-PAC "equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas".

      Un alcalde no puede inhibirse ante actitudes groseras en la adjudicación directa de contratos a una misma empresa. Es algo público que se conoce y que no queda oculto en los cajones de un Ayuntamiento. Se conocía y se debatió sobre ello, y, pese a todo, nada se hizo para detener la contundente ilegalidad. Toda autoridad o funcionario, no solo debe comprender, sino que tiene que comprometerse en poner fin a una situación antijurídica dentro de los límites de su competencia, como es lógico. Y más en un alcalde de un municipio donde estas situaciones son controlables y detectables, y más aún cuando son conocidas y consentidas.

      El recurrente tenía obligación de actuar, y, sin embargo, no lo hizo pese a conocer como conocía que se habían adjudicado las obras a la misma empresa sin seguir el procedimiento establecido y en el primer caso para conseguir por medio del troceamiento de las facturas poder llevarlo a cabo hurtando poder participar en la obra pública a otras empresas.

      c.- Doctrina del Tribunal Supremo que avala la comisión por omisión en la prevaricación administrativa.

      Hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 25/2015 de 3 Feb. 2015, Rec. 10239/2014 que:

      "La comisión por omisión requiere ( STS de fecha 2 de julio de 2009 , entre otras muchas), de unos presupuestos:

      "a) un presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico, al no evitar su producción.

   2. un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión en la producción del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

   3. un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito, que es lo que se denomina encontrarse en la posición de garante.

      Así pues, la posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, y en este caso ello era concurrente, y, pese a ello, no actuó y se negó a impedir lo que estaba pasando. Por ello, todo el proceso ocurre con su actuación colaborativa y responsable en el terreno del derecho penal en la forma objeto de condena de la comisión por omisión, no siendo admisible la permisividad y consentimiento colaboracional de un alcalde en el proceso de no sacar a licitación obras que deben serlo según la normativa administrativa.

      En el motivo 4º se sostiene que no puede ser autor del artículo 28 en relación del artículo 11 CP porque no ocupaba la posición de garante porque no existía la obligación de actuar porque, en todo caso, había delegado las funciones en esta materia y porque no existe una obligación especial prevista en la ley Desarrollo.

      Resulta evidente la posición de garante del recurrente por su condición de alcalde y conocedor de lo que estaba pasando, facilitándolo todo con su comisión por omisión. Era quien podría haber impedido lo que ocurrió y, sin embargo, no lo hizo.

      Los puntos que evidencian la responsabilidad confluyen todos en una responsabilidad en comisión por omisión que se desprende con evidencia de los hechos probados citados:

1. - El recurrente era titular de un deber normativo, un deber jurídico, de actuar, que le incumbía conforme con la legalidad aplicable.

2. - Estaba obligado a actuar en las tareas de inspección de las obras del Trinquete, en tanto ya estaban iniciadas cuando fue nombrado alcalde y debió intervenir y no lo hizo permitiendo el troceamiento de las facturas.

3. - Habiéndose fraccionado en sucesivos contratos, la ejecución y, desde luego, la facturación de algunos de ellos tuvo lugar desempeñando ya el recurrente el cargo de alcalde.

4. - El deber de actuar omitido tiene un supuesto aún más claro en lo referente a la contratación, dirección y control, también de inspección, en lo que a las obras de la segunda plantea de la casa consistorial se refiere. En este supuesto no solo era ya alcalde el recurrente, sino que las obras afectaban a su propia sede y no existe siquiera un inicio de procedimiento, la adjudicación no solo fue directa sino verbal.

5. - Las obras en ambos casos se encargaron a la misma empresa sin ningún procedimiento. No cabe la posición de abstención del recurrente ante tan reiteradas conductas temporales de ilegalidad.

6. - Por ello, no cabe mayor ilegalidad que la ejecución de las obras en esta situación, siendo, por ello, prevaricadora una conducta omisiva con deber de actuar claro y preciso.

7. - La adjudicación de obras por la Administración, local en este caso, aparece claramente regulada y sometida a detallados procedimientos, para asegurar la observancia de las exigencias de concurrencia y trasparencia y garanticen la correcta gestión de los recursos públicos. Lo contrario supone hurtar a otras empresas el concurso en las obras públicas si se reiteran conductas de adjudicación directa de obras y troceamiento de facturas. Es grave lo actuado y reprochable penalmente en la figura del recurrente como máximo responsable municipal.

8. - El apartamiento de estas reglas determina la existencia del delito de prevaricación.

9. - Haber prescindido absolutamente con plena conciencia de las normas procedimiento y permitir una adjudicación directa, da lugar a una responsabilidad que integre la figura del art. 404 CP.

10. - El recurrente no solo tenía la posibilidad de actuar impidiendo trocear facturas y adjudicar obras sin sujeción a procedimiento alguno, sino el deber de constatar la legalidad de las obras de emblemáticos inmuebles titularidad del consistorio.

11. - No actuar en estos casos supuso no cumplir con el deber que la ley le imponía, y, por ello, incurrió en una dejación flagrante en los contratos del Trinquete, y esa omisión alcanza una máxima expresión con las obras del Ayuntamiento.

12. - No realizó acto alguno para impedir la ejecución de las obras en la segunda planta de la casa consistorial, como tampoco para impedir la ejecución de los arbitrarios contratos celebrados para las obras referidos a las obras realizadas en el Trinquete.

13. - No actuó para, cuanto menos, interrumpir las obras que, al tiempo de comenzar su mandato como alcalde, no se habían ejecutado y las consintió durante su mandato sin impedirlo, colaborando en la ilicitud de la conducta permisiva de ejecución de obras no ajustadas a procedimiento reglado.

14. - El recurrente estaba legalmente compelido al desempeño de una función de control de la legalidad de la contratación pública y adecuación del gasto, con sometimiento al procedimiento previsto para cada supuesto, de los fondos públicos que administraba la Corporación municipal que presidía y, ello, no obstante, omitió la actuación debida en cumplimiento de dicho deber.

    Estaba claro su deber de garante. Se trataba del alcalde.

15. - Su conducta habilitó la ejecución ilícita y arbitraria, de las obras que no debería haberse producido, en los términos que se declara probado en la sentencia.

16. - El artículo 21.3 de la Ley 7/1985 de bases de Régimen Local, establece que algunas de las funciones del alcalde son indelegables: El recurrente no podía delegar una función de control en lo que aconteció en ambos casos. Era el auténtico garante. No se trata de un control total y exhaustivo de todo lo que ocurra en un Ayuntamiento, pero sí de los procedimientos que en este caso se han debatido y declarado probados por el tribunal.

    Recuerda el tribunal en este caso que:

    Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.

    Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación, porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ).

    Es evidente la arbitrariedad de la actuación del recurrente, porque en casos semejantes ya hemos reflejado que se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria, cuando omitir las exigencias procedimentales, suponga principalmente, la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución. Y si omite el impedir la irregularidad supone colaborar con ella cuando resulta palmario su conocimiento como en este caso se declara probado.

    Así, el proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena ( art. 404 CP) es reflejado claramente en la sentencia, al concretar que:

    "Se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública, y se procede a un fraccionamiento torticero y disconforme con la normativa aplicable en materia de contratación administrativa, realizado con el fin de evitar las formalidades y controles de fiscalización necesarios. Y ese fraccionamiento de los contratos trascendió de una mera irregularidad administrativa. Su arbitrariedad fue patente y la actuación se llevó a cabo para evitar la transparencia, publicidad y libre concurrencia con la sola finalidad de adjudicar los contratos a la empresa que previamente se había decidido, si bien nada se ha acreditado sobre un perjuicio causado a la ciudad, ya que ninguna prueba pericial se ha realizado para comparar en su caso, el gasto realmente producido."

    Y añade respecto de la obra del trinquete, (aunque lo mismo ocurre respecto de las de la casa consistorial) que:

    "Dicho proyecto y adjudicación de obra, se realizó sin que finalizara el procedimiento y se adjudicara en una libre concurrencia, otorgando la construcción directamente a la empresa Piaf sin sujeción a procedimiento alguno"

    Y es claro el contenido prevaricador de la actuación del recurrente en un omitir que implica el dictado de una resolución a sabiendas en actuación por omisión con obligación de actuar, al reflejar con claridad el tribunal que:

    Si es posible hablar de prevaricación administrativa cuando se adjudica una obra a una empresa sin ser su postura, o su proyecto, el mejor entre varios de los presentados, favoreciendo a una empresa sobre el resto de empresas que concurren, existe igual prevaricación administrativa por adjudicar una obra a una empresa sin haber llegado ni tan siquiera a dicho punto, y de forma directa, como aquí ha sucedido.

    Resulta evidente que la adjudicación de la obra y la omisión del responsable de impedir lo que ocurrió integra una comisión por omisión punible en la conducta de un alcalde que no puede negar su responsabilidad colaborativa en este caso en ambas obras no ajustadas a procedimiento reglado.

    Acertada es la conclusión que refleja en su sentencia el tribunal cuando concluye de forma incontestable que:

    "En este supuesto el anterior Alcalde Genaro tenía un función de garante, y ello deviene de sus funciones y atribuciones establecidas por la Ley. Y el Alcalde, como Presidente de la Corporación, ostenta la atribución de dirigir el gobierno y la administración municipal y dirigir e inspeccionar e impulsar los servicios y las obras municipales. También debe realizar las actuaciones necesarias en defensa del ayuntamiento en las materias de su competencia, incluso cuando las hubiere delegado en otro órgano y también la iniciativa para proponer al Pleno la declaración de lesividad en materias de la competencia de la Alcaldía.

    También se le atribuye la aprobación de los proyectos de obras y de servicios cuando sea competente para su contratación o concesión y estén previstos en el presupuesto. También el Alcalde puede delegar el ejercicio de sus atribuciones, salvo las de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno Local, pero ello no obsta para que ejercite el correcto control de aquellas funciones que ha delegado y se le dé cuenta de las mismas. No estamos ante una localidad en la que sea imposible conocer lo que en su conjunto se está desarrollando en la misma. No nos encontramos en una población como pudiera ser Madrid, Bilbao, Málaga o Barcelona, etc, en la que el número de asuntos y de integrantes de los entes locales, es de tal entidad, que hace difícil un control específico y concreto de cada asunto. Nos hallamos ante un Ayuntamiento que organiza una población de tipo medio, con un número de miembros de la corporación local no muy amplio, y en el que además es factible el conocimiento directo de lo que se contrata y se construye, y de las negociaciones del ente por parte de todos y cada uno de los concejales. Concejales que en función de su delegación debe dar cuenta cumplida de todo aquello que les afecte. Nada se ha acreditado en el acto del juicio oral que eso hubiera sido así en este caso. Es decir nada se ha dicho por el anterior Alcalde que alguien, algún concejal, le ocultara algo, y no ha dado algún tipo de versión justificativa de los hechos. El Alcalde en aquella época conocía lo que se estaba construyendo puesto que era una obra emblemática, y tenía que conocer que aquello se estaba construyendo sin contrato, puesto que también era él quien debía de haberlo firmado en su caso, y conoció que era una inversión cuando preguntó por ello, y se le informó. El Concejal delegado ya había firmado facturas anteriores, y firmó también la factura de la cubierta y sabía que aquello se había realizado sin la concurrencia pública necesaria, que se estaba realizando por la empresa Piaf S.L. que dependía de él como contratada para un servicio de mantenimiento de edificios y que aquello no era un mantenimiento.

    Por lo tanto, y como se ha dicho, ambos actuaron de forma consciente y expresa, incumpliendo los principios vigentes en el ámbito de la administración pública, en particular, los principios de objetividad y de sometimiento a la ley consagrados en los artículos 103 de la CE , 91.3 y 103 de la LRBRL . Ambos sabían lo que hacían y quisieron hacerlo, obrando por ello con plena conciencia de la ilegalidad y lo arbitrario de los distintos actos que se iban realizando. No fueron los que iniciaron la obra, pero si lo que la siguieron hasta su fin, sin evitarla. Melchor lo fue como autor por acción y omisión y Genaro como autor por omisión.

    Al respecto de lo que aquí estamos analizando respecto al delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP hemos señalado la concurrencia y de los requisitos exigidos para su apreciación en la sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013, Rec. 1325/2012 que:

    "El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que sustentan su actuación; garantiza el debido respeto en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. Ello implica su contradicción con el derecho que puede manifestarse porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia exigida, por total ausencia de fundamento, por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, desbordando de forma evidente y clamorosa la legalidad o con patente o abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales. No son, como se ve, absolutamente identificables los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación.

    Los adjetivos que para delimitar el concepto de arbitrariedad ha venido empleando la Sala, poniendo siempre el acento en la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho, se pueden resumir en los siguientes:

    - Contradicción patente y grosera.

    - Resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso.

    - Desviación o torcimiento del derecho grosera, clara y consciente.

    - Contradicción palmaria o esperpéntica.

    Todos estos calificativos dan contenido al criterio objetivo de la arbitrariedad. Desde el lado subjetivo la arbitrariedad se concibe como ejercicio arbitrario del poder ( art. 9.3 C.E .). Así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

    Puede afirmarse -como señalan recientes sentencias de esta Sala, que es ocioso reseñar- que la arbitrariedad aparece cuando "la resolución en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es asumible o sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley; o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad del autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.

    De forma clara hemos señalado en relación al delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP en comisión por omisión en sentencia del Tribunal Supremo 605/2013 de 8 Jul. 2013, Rec. 1325/2012 que:

    Hay que atender al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala (30 de junio de 1997) es posible esta modalidad comisiva en el delito de prevaricación, refiriendo como respaldo argumentativo la S.T.S. de 5 de enero de 2001 . Reconocida esta modalidad comitiva por la Sala, la posición de garante del alcalde es indudable

    Habrá que adecuar esta afirmación al caso concreto, pero resulta evidente que atendidos los hechos probados y la gravedad de la adjudicación directa de obras a la misma empresa no puede ni debe desconocerse la condición de garante del recurrente y su responsabilidad en el omitir que llevó a cabo y por lo que ha sido condenado.

    También en la sentencia del Tribunal Supremo 82/2017 de 13 Feb. 2017, Rec. 729/2016 hemos señalado que:

    La doctrina de esta Sala ha admitido la posibilidad de cometer el delito de prevaricación por omisión en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución (Acuerdo del Pleno de esta Sala de 30 de junio de 1997 y STS 784/1997, de 2 de julio , Alcalde que no convoca un Pleno para resolver una moción de censura, STS de 9 de junio de 1998 , Alcalde que por enemistad con un vecino se niega a darle un certificado de empadronamiento, STS núm. 190/1999, de 12 de febrero , STS núm. 965/1999, de 14 de junio , STS núm. 426/2000 de 18 de marzo , STS 647/2002, de 16 de abril , STS 1382/2002, de 17 de julio , Alcalde que se niega a convocar una comisión de investigación en el Ayuntamiento y a facilitar datos a un Concejal, STS 787/2013, de 23 de octubre , STS 771/2015, de 2 de diciembre , etc.).

    Considerada la prevaricación como delito de infracción de un deber, éste queda consumado en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad, y por tanto en arbitrariedad.

    Es cierto que no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ).

    Resulta evidente que el omitir del recurrente fue flagrante y grave, así como determinante de una conducta de colaboración con el ilícito penal en su conocimiento evidente de lo que estaba ocurriendo y el dolo concurrente con su proceder permisivo en una actuación arbitraria y grave al consentir adjudicaciones "a dedo" a la misma empresa para llevar a cabo obras por medio del Ayuntamiento, fraccionando facturas en el primero y con adjudicación directa en el segundo, y, además, a la misma empresa, lo que cierra el abanico de la conclusividad acertada a la que llega el tribunal.

    No hay pues, inconveniente alguna en admitir la forma de la comisión por omisión en estos caso, porque, como apunta la mejor doctrina, además de estar ante un delito de resultado, no debe hacerse una interpretación gramatical férrea del término "dictare", sino que la norma que tipifica este delito debe interpretarse sistemáticamente, esto es, en armonía con las demás normas que regulan prevaricaciones, como la judicial (donde no es posible abstenerse de dictar resolución), y en armonía también con la normación administrativa sobre el particular (silencio administrativo), de suerte que "puede estimarse equivalente a la activa causación del resultado ("resolución") la aparición de éste cuando el sujeto, el funcionario, hubiera podido impedirla cumpliendo su deber jurídico de actuar"

    d.- Concurren los elementos del tipo penal del art. 404 CP

    La comisión por omisión supone un silencio cómplice del responsable municipal en asuntos de relevante gravedad, que en sede de participación criminal se conecta con el dictado del art. 11 CP, y en los que, habiendo conocido utiliza la vía del dejar hacer consentido ante actos de suma gravedad, como el apartamiento del procedimiento administrativo para la adjudicación de obras municipales, dejando cerrada y vetada la vía del concurso público para la intervención legítima de terceros aspirantes en las referidas obras públicas y adjudicación directa a la misma empresa en las dos ocasiones en las que se ha declarado probado en la presente resolución ahora recurrida.

    Ello determina una lógica inferencia que admite la concurrencia de la expresión del elemento del tipo subjetivo "a sabiendas" ante la concurrencia en la misma empresa de las adjudicaciones, sin licitación pública, y sobre todo, en la primera de ellas troceando facturas, lo que supone una clara manifestación de la separación de la legalidad administrativa en el cumplimiento de los requisitos para la oferta pública en la contratación de obras, siendo la concurrencia en la misma empresa en ambas obras un elemento también concurrente para la obtención de la inferencia en la participación delictiva del recurrente en el conocimiento de todo lo que estaba ocurriendo bajo su amparo y que respondió con el silencio cuando debía actuar, evitando, con ello, la mala praxis delictiva que se estaba produciendo en el consistorio bajo su mandato y dirección y que no debía haber consentido ni tolerado.

    Y con respecto a la "resolución" integradora del tipo penal del art. 404 CP esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 82/2017 de 13 Feb. 2017, Rec. 729/2016 recuerda que:

    La concurrencia de prevaricación omisiva lo relevante es constatar que la Administración había realizado una actuación administrativa tras la cual era legalmente preciso dictar una resolución, de manera que la omisión de la misma equivale en el caso actual a una resolución denegatoria, con reconocimiento tácito a los infractores de un supuesto derecho a continuar la obra, en contra del mandato expreso de suspensión inmediata establecido por la Ley.

    Es, por ello, la actuación irregular de una adjudicación directa de obra la llevada a cabo en sendas ocasiones la que debió llevar al recurrente a dictar una resolución paralizadora de lo que estaba pasando, y, sin embargo, no lo hizo, guardó silencio y colaboró en la ilicitud en lugar de dictar resolución denegatoria de lo que estaba ocurriendo, que es lo que debió llevar a cabo como máximo responsable municipal ante en lo que en el Ayuntamiento de donde era Alcalde estaba ocurriendo.

    Concurrieron, por ello, los requisitos del delito de prevaricación administrativa con una actuación contraria al Derecho, es decir, ilegal; con una contradicción con el derecho o ilegalidad, que se manifestó en la omisión de trámites esenciales del procedimiento, porque no se llevó ninguno a cabo y se prescindió del mismo, y la conducta del recurrente no puede ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable en modo alguno. Dejó hacer a sabiendas de su ilegalidad, sobre la que no podía haber duda alguna. Se adjudicaron obras sin someter la adjudicación a procedimiento alguno.

    Además, la conducta del recurrente se comete "a sabiendas", lo que, como antes hemos reseñado, nos lleva al terreno de la inferencia acerca del elemento subjetivo del injusto a obtener por la inferencia que es evidente, dados los hechos probados y la posición de alcalde que ocupaba y su conocimiento de lo que estaba ocurriendo, sobre lo que no se puede ocultar su palmaria ilicitud determinante de la concurrencia de la expresión "a sabiendas" en el proceder del recurrente.

    También debemos incidir en este punto en la existencia de la gravedad de lo que ha ocurrido que aleja la respuesta del derecho de la mera infracción administrativa.

    Recordamos, así, en la sentencia del Tribunal Supremo 302/2018 de 20 Jun. 2018, Rec. 1215/2017 que:

    "Debemos incidir, en primer lugar, que en los supuestos como el que ahora nos ocupa en los que no se trata de meras irregularidades administrativas, sino que concurren los elementos de un tipo penal de prevaricación administrativa, no puede apelarse a una teoría que podría denominarse "La criminalización del derecho administrativo", por cuanto no se trata de que el acusado haya llevado a cabo por acción u omisión meras irregularidades o incumplimientos exigidos por una norma administrativa o en un proceso de contratación al modo de infracciones que podrían tener su reflejo y solución ante la jurisdicción contencioso administrativa, sino que se trata de actuaciones dolosas realizadas con conciencia y voluntad de alterar el procedimiento administrativo para realizar el acto en beneficio de una persona y con evidente perjuicio a los que no pueden acceder a los actos administrativos por la acción directa del acusado que no lleva a cabo solo meras irregularidades administrativas subsanables, o no, por actos administrativos complementarios o de subsanación, sino que la entidad del acto es de gravedad y relevancia que comporta una clara injusticia del mismo a sabiendas de que lo es.

    Existiría una "criminalización del derecho administrativo" si ante una mera acción de la autoridad o funcionario pública de poca entidad o relevancia, o que pueda ser impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por carecer de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal se remiten a la vía penal, siendo de aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal, pero no, como en este caso, cuando el acto es grave desde el punto de vista de la relevancia y "grosería" de la acción que permite apreciar la concurrencia de la omisión de todo procedimiento administrativo conllevando el dictado de un acto con apartamiento de todos los principios del derecho administrativo vinculados, sobre todo, a la publicidad y a la transparencia, cuya omisión es lo que viene a la acertada criminalización de la actuación administrativa de la autoridad o funcionario público.

    En todo caso, podría hablarse de la "criminalización del procedimiento administrativo seguido por quien comete un delito de prevaricación administrativa delart. 404 CP", pero ello no es criminalizar el derecho administrativo, sino dar entrada a este tipo penal cuando la conducta administrativa es grosera y se realiza a sabiendas de la injusticia del acto. No se trata de conductas atípicas penalmente, ya que concurren los elementos de los tipos penales en casos de delitos contra la Administración Pública, no suponiendo una mera irregularidad administrativa, sino un verdadero ilícito pena con conductas perpetradas con dolo, y ocasionando un deterioro de la imagen de la función pública que ejercen personas que detentan cargos de responsabilidad pública y que, sin embargo, se aprovechan de esta responsabilidad y sus funciones y capacidad de decidir para intereses personales y particulares con deterioro de esa imagen de la función pública ante la ciudadanía y grave trastorno y perjuicio de la Administración Pública que es directamente atacada.

    La respuesta que es preciso dar a este caso no es simplemente relativa a la mera infracción administrativa, y que se sancione penalmente este tipo de hechos no supone criminalizar el derecho administrativo, ni tampoco reclamar en estos casos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, porque el legislador ha optado por tipificar conductas que se desarrollan con motivo de actuaciones administrativas, pero no porque se lleven a cabo en ámbitos como el municipal permiten excluir el reproche penal de estas conductas, porque lejos de considerar que se criminaliza la vida administrativa de un Ayuntamiento es preciso que el derecho penal intervenga para dar respuesta a conductas graves como las que en este caso se han declarado probadas y en las que se adjudican obras a la misma empresa sin quedar sujetas a procedimiento alguno reglado, evitando que el resto de empresas concursen en igualdad de condiciones y considerando el consistorio sus responsables como si se tratara de un lugar en el que no existe normativa que cumplir ni procedimientos reglados que seguir.

    La arbitrariedad fue notable al prescindir del procedimiento establecido para la adjudicación de obras en el Ayuntamiento. Y arbitraria fue la conducta del recurrente en la comisión por omisión. El elemento normativo del tipo penal es la resolución "injusta" ("arbitraria") no la simple resolución ilegal". Y en este caso no se trató solo de que la adjudicación y consentimiento de la continuidad delictiva fuera ilegal, sino que fue arbitraria y grosera como se ha expuesto.

    Lo ocurrido cumple los presupuestos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para la admisión de la prevaricación, ya que esa ilegalidad fue "manifiesta","patente", "notoria", "incuestionable", "flagrante", "clamorosa", "palmaria", "evidente", "grosera", "esperpéntica", que es lo que se exige para ser "injusta" y poder calificarse de prevaricación, pues de otro modo sólo habría mera ilegalidad administrativa, es decir, como expresa reiteradísima jurisprudencia de esta Sala, debe haber "un plus" a la simple antijuricidad del acto, un plus que eleve la antijuridicidad de la esfera administrativa a la esfera penal, y ese plus es la injusticia, la arbitrariedad, del acto ilegal, que es lo que en este caso ocurrió como ha explicado la sentencia ahora recurrida.

    En el presente caso concurren todos los requisitos para admitir la condena por el tipo penal de prevaricación administrativa del art. 404 CP en las condiciones concurrentes que se dan en el presente caso tal y como se ha argumentado.

    Los motivos se desestiman.

5, 6 y 7.- Por la vía del art. 849.2 denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, como alegación conjunta a los tres últimos motivos que formaliza.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).

Dicho esto, hay que considerar que nos debemos remitir a la prueba ya expuesta anteriormente ante el debate sobre la suficiencia de la prueba de cargo valorada por el tribunal para tener por enervada la presunción de inocencia, y ante la cual es clave la respuesta al planteamiento de un motivo por infracción de ley ex art. 849.2 LECRIM. Y ello, por cuanto lo que se exige en esta vía casacional es que los documentos a los que se alude pudieran dar lugar a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, y, también, que en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen la eficacia de aquellos documentos.

No ocurre lo que se pretende por el recurrente ante la contundencia de las pruebas expuestas por el tribunal para la condena.

Como afirma en este caso el Fiscal de Sala los tres motivos se refieren a una designación masiva de documentos, no solo atendiendo a los tres en su conjunto, sino examinados separadamente. Y, sobre todo, omitiendo la designación de cuál sea el o los particulares que evidencia un error y a qué pasaje de esos hechos probados se debe aplicar para su modificación o integración. Se trata por tanto de una cita masiva e imprecisa, sin designación de particulares, que pretende dar pie al recurrente a proceder a una versión de lo ocurrido distinta de la que se ha declarado probada.

Hay que recordar que el conjunto de documentos reseñado carece de aptitud para tener la trascendencia que se pretende, como documentos a efectos casacionales, al carecer del requisito de la literosuficiencia. En efecto, ninguno de los documentos relacionados en los tres motivos dedicados a este extremo es bastante por sí solo para demostrar error alguno por el Tribunal en su valoración y, con ello, contradecir la racional valoración dada a la totalidad del acervo probatorio en la sentencia recurrida.

El mencionado requisito de literosuficiencia exige que los documentos citados evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia; evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (literosuficiencia del documento), es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

No puede admitirse que los hechos probados se refieren o constituyen una práctica de la Administración, si se quiere irregular desde el punto de vista administrativo y sometida a la jurisdicción contencioso administrativa. En modo alguno es así. Ya se ha expuesto la existencia de una actuación grosera consistente en adjudicaciones de contratos sin exigencia de un procedimiento público de adjudicación. Ello no puede consistir en una mera ilegalidad administrativa, sino que traspasa de la infracción administrativa para entrar en el terreno del derecho penal. Y tampoco se trata de que cuando se aplica el derecho penal en lugar del administrativo llegue consigo una especie de exigencia de que se aplique el principio de intervención mínima del derecho penal.

Sobre el principio de intervención mínima del derecho penal decir que sobre el mismo se ha pronunciado recientemente esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo en la que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:

"El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre, señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.

El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia de esta Sala se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre, que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.

De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por "merecer" la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1. - Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2. - También resulta de aplicación cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.

Cuando se analiza este principio no se trata de que esté ausente la tipicidad de un hecho, sino que el hecho analizado cometido puede estar en la frontera entre la infracción penal y otro tipo de infracciones, generalmente, en el orden civil o contencioso-administrativo. Así, se plantea en ocasiones por las defensas que el hecho sometido a investigación no tiene la relevancia como para merecer el castigo penal y se solicita que se derive la posibilidad del reclamante a otro orden jurisdiccional, lo que se da con frecuencia en materia civil y contenciosa-administrativa.

La tipicidad podría darse, aparentemente, pero no se trata de que la respuesta a la posible infracción detectada no encuentra en la sanción penal su más ajustada solución como respuesta del Estado de derecho y que se prefiera para el caso concreto otras vías menos graves que la penal. Si así fuera quedaría en el ámbito interpretativo del juez o tribunal decidir que un hecho que es típico y punible no lo fuera. La cuestión sí que es de interpretación acerca de la aplicación del orden penal, pero en los casos en los que la ilicitud pueda situarse en una especie de frontera entre lo que es ilicitud penal, y, por ejemplo, civil y contencioso-administrativa, lo que supone esa equiparación de este principio con el de in dubio pro reo, para aplicar lo que a este beneficie en lo que le sea favorable.

Por ello, si existe clara tipicidad penal, como en este caso concreto ocurre, no se trata de que se "opte" por otros órdenes jurisdiccionales porque la ilicitud sea menos gravosa, sino que en caso de dudas se opte por otras vías que también son sancionadoras al margen de la penal. Pero si hay clara tipicidad penal por concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal es inaplicable el principio de intervención mínima del derecho penal, porque no se trata, como decimos, de que el juez o tribunal tenga la capacidad de opción si hay tipicidad, sino que en caso de duda se opte por la vía no penal para remitirlo a otras sancionadoras distintas de la pena como respuesta.

Pues bien, la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal no se trata del ejercicio de un derecho de obligada admisión cuando lo plantee la defensa al formular su oposición ante una acusación, o se formule un recurso contra una sentencia condenatoria.

Puede ser un derecho de opción alternativo a la absolución, pero su aplicación no debe hacerse depender de si la menor lesividad de un acto que es típico aparentemente podría encontrar un mayor y mejor acomodo en otra jurisdicción en la que la respuesta sancionadora es más "proporcional" que la respuesta de la pena a esa infracción, porque si el hecho es típico claramente y concurren los elementos del tipo penal no cabe apelar al principio de intervención mínima del derecho penal. Puede decirse, así, en estos casos que el hecho podría ser típico, "pero menos" por la no concurrencia de los elementos del tipo penal, y que ello puede expulsar el caso de la vía penal cuando la interpretación del juez o tribunal para hacerlo se lleve a efecto en beneficio del reo.

Pero si el hecho tiene la suficiente relevancia, como en este caso ocurre, y concurren los elementos del tipo penal para suponer que es un ataque suficiente al bien jurídico protegido por el mismo, aunque sea como delito leve, no se aplica el principio de intervención mínima del derecho penal. No se trata, pues, de que exista un derecho a "exigir" que se aplique este principio, sino una opción a plantearlo en base no a la levedad del hecho, sino a las dudas sobre la concurrencia sobre los elementos del tipo penal. Y ello, porque si el margen de actuación operara sobre el concepto de "menor lesividad" del hecho sin más, para ello están las conductas que el derecho penal califica como delito leve, porque en caso contrario supondría que este principio se aplicaría siempre y en todo caso a los delitos leves y no es así.

En el presente caso no hay duda alguna. Se trata de unos hechos probados que han encontrado perfecta cobertura y proceso de subsunción en el delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP.

Los documentos que se citan ex art. 849.1 LECRIM respecto de los folios respectivos de las actuaciones quedan contradichos por los elementos probatorios citados en la sentencia recurrida que han enervado la presunción de inocencia, sin que estos documentos que se citan tengan entidad probatoria para altera el "factum" ni las pruebas determinantes de la condena según se ha expuesto.

Los tres motivos se desestiman.

8.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los artículos 14, 24.1 de la Constitución.

Se alega que "los documentos que se aportaron al procedimiento respecto a todos esos reparos de la actual junta de gobierno local, si se consideraban delito, debió deducirse testimonio para su enjuiciamiento separado, y no se hizo. Si no se hizo, es porque se consideraba por el Tribunal que se trata de ilícitos administrativos, conclusión a la que se debería haber llegado igualmente respecto de los hechos que se atribuyen a mi representado".

El motivo no puede prosperar, ya que, como señala el Fiscal de Sala, los hechos enjuiciados en este procedimiento son los referidos a la gestión realizada por los recurrentes respecto de unos concretos contratos públicos, siendo cargos electos en el Ayuntamiento de Villa Real, en Castellón. Los reparos formulados a los mismos constituyen un dato a tener en cuenta en la valoración del conjunto de la prueba, sin que la formulación de reparos en sí misma se entienda constitutiva de ilícito penal. En cuanto a lo concerniente a otros hechos posteriores a los ahora enjuiciados, resultan ajenos a este procedimiento y, de existir, se habrá de dilucidar las posibles responsabilidades en otra causa, sin que, desde luego, la mera invocación de la existencia de reparos, ni siquiera la documentada alegación, pueda ser invocada como sustento a la pretendida infracción del derecho de igualdad constitucionalmente amparado.

Los hechos que se han juzgado son los que constaron en los hechos probados, no otros. Y respecto de los que constan, por unos se absolvió y por los que se han citado se ha dictado condena. La ajenidad de hechos no puede ser objeto de debate en vía casacional.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Melchor.

1.- Por la vía del art. 852 LECrim denuncia infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE.

Al igual que se ha resuelto en el FD nº 3 hemos expuesto cuál es la prueba tenida en cuenta por el tribunal para tener por enervada la presunción de inocencia, teniendo que destacarse la relevante intervención del recurrente en los hechos ocurridos y que fue determinante de su condena por el tribunal, aunque respecto del hecho probado nº 4.

Los hechos probados al nº 4 recuerdan que: "En las fechas en la que se iniciaron estas obras del Trinquete estaba una corporación municipal distinta a la que entró en el año 2007, si bien Genaro y Melchor, ambos eran ya concejales en la anterior corporación, y conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete. Y cuando entró la nueva corporación municipal, tanto Melchor como Genaro, ambos adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, y el primero autorizó la factura de la cubierta, y en su posición de garantes, debieron haber paralizado las obras, y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad.

Melchor firmó varias facturas en fechas anteriores a su toma de posesión -lo que evidencia su total conocimiento sobre la obra-, y también firma la FACTURA DE PIAF de 23 de octubre de 2007 por el concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por un precio de 199.709, 37 euros.

Como vemos, la participación del recurrente es activa y con un intervencionismo relevante en los hechos probados con relación a estas obras donde se presentaron las facturas troceadas para "escapar" de la sujeción al procedimiento administrativo reglado de la licitación pública evitando la puja de terceras empresas; todo ello para favorecer a la empresa adjudicataria directa, que lo era Piaf.

Recordemos que la participación del recurrente fue absoluta desde un primer momento en estos hechos. Consta, así, en los hechos probados al nº 1 que:

Melchor fue también miembro de la Junta de Gobierno Local al menos desde 2003, y Alcalde desde que cesó el Sr. Luis Francisco a finales de 2006 hasta la toma de posesión como Alcalde Presidente de Genaro el 26 de enero de 2007. En las siguientes elecciones municipales de mayo de 2007 fue elegido como Alcalde el Sr. Genaro, constituyéndose la Corporación Municipal el día 16 de junio de 2007 y otorgando una delegación municipal a Melchor en el área de Servicios Públicos Fomento y Agricultura y como encargado de los Servicios Municipales del GDOS, de Vías y Obras Públicas.

El recurrente era conocedor de lo ocurrido e intervino en el proceso, y a sabiendas de que se acudió al sistema de "trocear" facturas para no llegar a la cuantía de 30.000 euros para eludir el procedimiento de contratación pública vía licitación abierta siguió con el proceso delictivo y colaboró en él desde un primer momento, al igual que el anterior recurrente, constando, incluso, su firma.

Frente a la parcial valoración de la prueba que lleva a cabo el recurrente hay que incidir en que la resultante de la practicada determina que las obras se realizaron desde finales de octubre de 2006 hasta marzo de 2007, y que el recurrente era ya concejal del Ayuntamiento de Villa Real, además de miembro de la Junta de Gobierno. Las dimensiones de este Consistorio, así como la notoriedad de las obras en cuestión no permiten considerar que las desconociera.

La ignorancia de lo ocurrido no puede aceptarse en quien participa en los hechos de forma directa, y el desempeño del cargo de Teniente de Alcalde, en funciones de Alcalde, desde finales de 2006 hasta el 26 de enero de 2007, cuando se estaban realizando las obras precisamente, y se procedió a la firma de varias facturas, le situaron en una posición de garante de la legalidad en la celebración de esos contratos fraccionados bajo cuya cobertura se fueron efectuando. El hecho de que llegara a firmar alguna de las facturas no puede, por tanto, considerarse de forma aislada sino con una valoración conjunta de las funciones que venía desempeñando en el Ayuntamiento desde 2003 y especialmente desde finales de 2006, habiendo sido también miembro de la Junta de Gobierno.

La prueba que se ha tenido en cuenta por el tribunal ya expuesta evidencia que no existió ajenidad en la intervención del recurrente, sino colaboración en el proceso.

El recurrente ha sido condenado como autor penalmente responsable de un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y al pago de 1/42 de las costas procesales causadas.

El Tribunal argumenta jurídicamente en el FD nº 5 que No puede entenderse que respecto a la obra de la cubierta del Trinquete si se había iniciado un procedimiento para adjudicarla, pero finalmente no tuvo el recorrido que debía tener, y no se concluyó con una adjudicación por el procedimiento que correspondiera. Y respecto al resto de facturas estamos ante un claro troceamiento de las mismas para no llegar a la cantidad de 30.000 euros, y así estar ante contratos menores y poder ser adjudicada la obra directamente.

La participación del recurrente en esta obra es relevante, pese a que el mismo pretenda eludir sus responsabilidades y su intervención en este proceso.

Que otras personas hayan firmado facturas como consta en la sentencia en el análisis de las pruebas respecto de las obras en el trinquete no exculpa al recurrente porque también consta su firma en las que se citan. No se les juzga al resto, se hace con el recurrente que fue condenado por ello, por la inferencia que alcanza el tribunal acerca de su responsabilidad relevante.

Se constata en el citado Fd nº 5 que:

En la adjudicación de esta obra a la empresa no hubo un expediente de contratación que llegara a buen fin. En definitiva, se prescindió absolutamente de los procedimientos establecidos por el ordenamiento administrativo en materia de contratación pública, y se procede a un fraccionamiento torticero y disconforme con la normativa aplicable en materia de contratación administrativa, realizado con el fin de evitar las formalidades y controles de fiscalización necesarios. Y ese fraccionamiento de los contratos trascendió de una mera irregularidad administrativa. Su arbitrariedad fue patente y la actuación se llevó a cabo para evitar la transparencia, publicidad y libre concurrencia con la sola finalidad de adjudicar los contratos a la empresa que previamente se había decidido, si bien nada se ha acreditado sobre un perjuicio causado a la ciudad, ya que ninguna prueba pericial se ha realizado para comparar en su caso, el gasto realmente producido.

Y se concreta que:

Es verdaderamente significativo todo lo sucedido respeto a la obra la cubierta del trinquete . Al folio 82 del Tomo III de Sala está la contabilidad del presupuesto de gastos del Ayuntamiento sobe obras trinquete municipal (cred ext 26/06). Cubierta Trinquete desde diciembre 2006 hasta marzo de 2007. Al folio 83 se encuentra la FACTURA DE PIAF NUM016 de 23 de octubre de 2007. Por concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por 199.709, 37 euros . Según el interventor se indica al folio 2639 del Tomo IV que dicha factura fue firmada por el Sr., Juan Pedro y por Melchor.

Y que al folio número 2647 del Tomo IV bis consta la nota de reparo realizada por el Interventor en fecha 21 de diciembre de 2017 y remitida a la Junta de Gobierno Local en la que dice que se trata de un acto administrativo dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Dicha nota de reparo la salva finalmente la Junta de Gobierno Local en fecha 28 de diciembre de 2007 y por el Ayuntamiento en Pleno el 7 de enero de 2008 . (folios 2649 y 2650 del Tomo IV bis).

Consta claramente la advertencia de que " se trata de un acto administrativo dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido." Por ello, pese a que fuera salvada por la Junta de gobierno es una prueba más concluyente de que se había prescindido de todo procedimiento y se había avalado que se trocearan facturas para huir de un procedimiento reglado. Concluye el tribunal afirmando la responsabilidad del recurrente que:

En las fechas en la que se iniciaron estas obras estaba una corporación municipal distinta a la que entró en el año 2007, si bien tampoco puede olvidarse, que tanto el que luego fuera Alcalde Genaro, como Melchor, ambos eran ya concejales en la anterior corporación, y conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete.

No debe olvidarse que estas obras eran importantes en la localidad de Vila-real, y tienen un inicio, pero también una continuación, y finalmente se abonan cuando se presentan las facturas. E incluso respecto a la cubierta se levanta el reparo por la Junta de Gobierno, y luego conoce de ello el Pleno del Ayuntamiento. Dicha obra no se inicia por una decisión unilateral de alguien de la empresa Piaf, sino que tiene que ser alguien -o algunos- del Ayuntamiento de Vila-real quien, o quienes, acuerdan que la misma se lleve a afecto, y para eso se tiene que comunicar a Piaf, y en este supuesto, se les adjudica sin sujetarse a procedimiento alguno.

Y en términos generales y sin ser exhaustivos, y si la obra se hubiera sujetado a un procedimiento legal, se debería hacer decidido políticamente la realización de la obra, se hubieran iniciado los proyectos, los pliegos de condiciones técnicas y legales o jurídicas, se hubiera sacado a licitación pública, se hubiera constituido la mesa de contratación en su caso, se hubieran abierto las posturas realizadas, se hubiera adjudicado finalmente la obra, se hubiera firmado entre las partes, se hubiera dotado en algún momento de presupuesto municipal a la obra y la misma se hubiera iniciado. En cambio, aquí, se le dijo a Piaf que iniciara la obra sin más. Tampoco puede justificarse, que como ya se estaba realizando una reparación de las instalaciones -que no lo era-, lo mejor para la obra y para su seguridad, era que la cubierta la hiciera la misma empresa, o al revés.

Y se añade para referirse a los dos recurrentes que:

A partir del momento en el que ambos adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, debieron haber paralizado las obras, y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad, y no por estar ya en marcha la obra, había que pasar por la misma. No todo estaba hecho, puesto que la obra duró hasta mediados del año 2007.

...Si bien Melchor firma varias facturas en fechas anteriores a su toma de posesión -lo que evidencia su total conocimiento sobre la obra-, lo cierto y relevante es su firma en la FACTURA DE PIAF NUM016 de 23 de octubre de 2007 por el concepto de obras realizadas en cubierta trinquete desde diciembre de 2006 hasta marzo 2007 por 199.709, 37 euros. Según el interventor se indica al folio 2639 del Tomo IV que dicha factura fue firmada por el sr. Juan Pedro y por Melchor.

Por todo ello, el tribunal, tras la práctica de la prueba concluye que:

El Concejal delegado ya había firmado facturas anteriores, y firmó también la factura de la cubierta y sabía que aquello se había realizado sin la concurrencia pública necesaria, que se estaba realizando por la empresa Piaf S.L. que dependía de él como contratada para un servicio de mantenimiento de edificios y que aquello no era un mantenimiento.

Por lo tanto, y como se ha dicho, ambos actuaron de forma consciente y expresa, incumpliendo los principios vigentes en el ámbito de la administración pública, en particular, los principios de objetividad y de sometimiento a la ley consagrados en los artículos 103 de la CE , 91.3 y 103 de la LRBRL . Ambos sabían lo que hacían y quisieron hacerlo, obrando por ello con plena conciencia de la ilegalidad y lo arbitrario de los distintos actos que se iban realizando. No fueron los que iniciaron la obra, pero si lo que la siguieron hasta su fin, sin evitarla. Melchor lo fue como autor por acción y omisión y Genaro como autor por omisión.

Se constata, pues, la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, frente a la posición del recurrente que expone y manifiesta una dispar valoración que ni tiene relevancia para alterar tanto la cita del tribunal de la prueba concurrente como la valoración de la prueba que se ha llevado a cabo y la motivación para ello reflejada en la sentencia.

El motivo se desestima.

2.- Al amparo del art. 849.2º LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Nos remitimos a la argumentación ya expuesta en cuanto al uso de la vía del art. 849.2 LECRIM que hemos realizado en el FD nº 5 de la presente resolución.

Se ha declarado probado como consta en el párrafo primero del relato de hechos probados que el ahora recurrente era concejal con el alcalde que precedió a Genaro. Pero no solo eso, sino que desempeñó las funciones de alcalde de la localidad desde finales de 2006, hasta la toma de posesión como tal del coacusado. Estos extremos no están contradichos ni rebatidos por la documental citada y son determinantes de la responsabilidad penal que ahora se dilucida, no son cuestionados por los documentos que se citan por la parte recurrente. De ahí que no proceda modificar el relato de hechos, ni, desde luego, derivar de ellos consecuencias jurídicas que determinen la modificación del fallo.

Y respecto a la cita de error en una referencia documental no altera la globalidad de la prueba tenida en cuenta para una conjunta valoración de la prueba que se tiene por suficiente. Los documentos reseñados por el recurrente han quedado contradichos por los elementos probatorios citados por el tribunal.

El motivo se desestima.

3.- Por la vía del art. 849.1º LECrim denuncia infringido el art. 404 CP, por aplicación indebida.

Al plantearse la queja casacional en este motivo por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM en cuanto al proceso de subsunción de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena del art. 404 CP nos remitimos a la extensa argumentación ya expuesta al respecto en esta resolución en el FD nº 4.

Hemos visto anteriormente que el tribunal determina la asunción de la responsabilidad en ambos recurrentes ex art. 404 CP. Pero es que no hay que olvidar que el motivo se articula por "error iuris" y el hecho probado al nº 4 determina la directa intervención en los hechos determinantes de la prevaricación del recurrente en cuanto a la firma de facturas, su directa intervención en las obras, el conocimiento de todo lo actuado durante todo su desarrollo y que en su posición de garante debió haber paralizado las obras y comprobar, en todo caso, su legalidad.

Afirma, además, el tribunal, en el FD nº 5 después de referir la prueba concurrente que:

Ambos actuaron de forma consciente y expresa, incumpliendo los principios vigentes en el ámbito de la administración pública, en particular, los principios de objetividad y de sometimiento a la ley consagrados en los artículos 103 de la CE , 91.3 y 103 de la LRBRL . Ambos sabían lo que hacían y quisieron hacerlo, obrando por ello con plena conciencia de la ilegalidad y lo arbitrario de los distintos actos que se iban realizando. No fueron los que iniciaron la obra, pero si lo que la siguieron hasta su fin, sin evitarla. Melchor lo fue como autor por acción y omisión y Genaro como autor por omisión.

Respecto del recurrente ha quedado constatado que contribuyó de forma eficaz y eficiente en el desempeño de las funciones de alcalde durante el tiempo de la celebración de los contratos y la celebración de las obras de El Trinquete y omitió, en ejercicio de las tareas de dirección e inspección de las mismas impuestas por la legislación vigente, su suspensión y paralización. El conocimiento que tenía por los años que venía trabajando en el Ayuntamiento, desde el 2003, lo situaba en una posición privilegiada, que impide considerar que desconociera la clamorosa ilegalidad de estas, burdamente encubierta con sucesivos contratos fraccionados, enmascarando la realidad de una contratación mayor, con la única posible finalidad de eludir los controles legalmente establecidos que se concretaban en la necesidad de publicidad, licitación y concurso, para defensa de la correcta y trasparente gestión de los fondos. Lejos adoptar alguna medida durante el tiempo en que estuvo desempeñando las tareas de alcalde se aquietó para posteriormente incluso firmar facturas aviniéndose a lo realizado.

Hemos analizado en el FD nº 4 de la presente resolución la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 404 CP que afecta a ambos recurrentes por la referencia conjunta que realiza el tribunal en su responsabilidad en el hecho probado nº 1 y 4.

Así, atribuye en el nº 1 pese a la disidencia del recurrente que: Probado y así expresamente se declara que en las elecciones municipales del año 2003 fue Alcalde de Vila-real el Sr. Luis Francisco, siendo concejales Melchor y Genaro.

Genaro fue Alcalde del Ayuntamiento de Vila-real desde el año 2007 al 2011, y fue miembro también de la Junta de Gobierno Local al menos desde 2003.

Melchor fue también miembro de la Junta de Gobierno Local al menos desde 2003, y Alcalde desde que cesó el Sr. Luis Francisco a finales de 2006 hasta la toma de posesión como Alcalde Presidente de Genaro el 26 de enero de 2007.

Y en el hecho probado nº 4 se concreta respecto de las obras del trinquete que:

En las fechas en la que se iniciaron estas obras del Trinquete estaba una corporación municipal distinta a la que entró en el año 2007, si bien Genaro y Melchor, ambos eran ya concejales en la anterior corporación, y conocían, o debían conocer, por tanto, de las obras iniciadas en el Trinquete. Y cuando entró la nueva corporación municipal, tanto Melchor, como Genaro, ambos adquirieron sus nuevas responsabilidades políticas en el Ayuntamiento, y el primero autorizó la factura de la cubierta, y en su posición de garantes, debieron haber paralizado las obras, y comprobar cuál era la verdadera situación de las mismas, y su legalidad.

Todo ello, para concluir el tribunal en el FD nº 5 que:

Por lo tanto, y como se ha dicho, ambos actuaron de forma consciente y expresa, incumpliendo los principios vigentes en el ámbito de la administración pública, en particular, los principios de objetividad y de sometimiento a la ley consagrados en los artículos 103 de la CE , 91.3 y 103 de la LRBRL . Ambos sabían lo que hacían y quisieron hacerlo, obrando por ello con plena conciencia de la ilegalidad y lo arbitrario de los distintos actos que se iban realizando. No fueron los que iniciaron la obra, pero si lo que la siguieron hasta su fin, sin evitarla. Melchor lo fue como autor por acción y omisión y Genaro como autor por omisión.

En efecto, el recurrente tuvo una participación más activa, y por ello se hace referencia al mismo no solo por su omitir sino por un hacer eficaz en todo el proceso. Nos remitimos a la concurrencia de los elementos del tipo penal del art. 404 CP ya analizado en el FD nº 4 de la presente resolución.

El tribunal ha depurado y analizado con detalle la prueba concurrente y entiende que la responsabilidad por los hechos delictivos solo concurre en los dos condenados y no en el resto, y de esta manera recoge en el último párrafo del FD nº 5 que:

No queda acreditado que el resto de consejeros participaran en los hechos por los que vienen siendo acusados, ya que la pertinencia a un Consejo de Administración no es motivo suficiente y/o único para proceder a una condena penal. No ha quedado acreditado que este asunto fuera tratado en el Consejo, o que fuera aprobado allí, por lo que no puede extenderse la responsabilidad penal.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Olegario.

1 y 2.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ denuncia infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE y por infracción de ley art. 849.1 LECRIM en relación con el art. 404 CP.

Consta en los hechos probados la referencia de la constitución de la mercantil Piaf y quienes la conformaban, así como el cargo que detentaba el recurrente en la misma.

En los hechos probados nº 4 y 5 de la sentencia lo que se hace constar respecto de la intervención del recurrente tanto en las obras del trinquete como de la casa consistorial es que: Las relaciones de la empresa Piaf S.L. con el Ayuntamiento en estas obras del Trinquete se gestionaron y materializaron a través de Olegario. Y lo mismo en el nº 5 respecto de la casa consistorial. Nada más.

Hay que tener en cuenta que si enfocamos la queja casiona l por laía del "error iuris" la queja casacional debe prosperar, ya que la referencia que consta en los hechos probados no permite en modo alguno un proceso de subsunción de los hechos probados en el art. 404 CP en cuanto a la intervención del particular en el tipo penal cometido por autoridad o funcionario público.

Es cierto que, luego, en los FD el tribunal afirma que:

Debe entenderse que sólo fue Olegario el que se concertó con el Ayuntamiento para realizar la obra sin sujeción a ningún tipo de contrato, ni de adjudicación en libre concurrencia, puesto que las relaciones de la empresa Piaf S.L. con el Ayuntamiento en estas obras se gestionaron y materializaron por parte del acusado Olegario.

Por su experiencia en dichas contrataciones es lógico pensar que tenía que conocer que aquello no tenía ninguna cobertura legal, que no estaba adjudicado correctamente y que de ninguna las maneras, algo por un valor de más de 400.000 euros podía tener cabida dentro de un contrato de mantenimiento de apenas 370.000 euros. Y esto no puede justificarse diciendo que ellos querían trabajar, y que como se lo decía la Administración, lo que se les decía, lo hacían. Dicha declaración convierte a Ernesto como la persona que directamente trababa los asuntos con el Ayuntamiento, y el que recibía los encargos correspondientes. En este tipo de asuntos debe entenderse que hay una persona, o varias, que se ponen en contacto con la empresa Piaf S.L. para la realización de la obra en concreto. Esta orden verbal de actuación para la realización de la obra se entiende realizada con la persona que en este supuesto actuaba ante el Ayuntamiento de Vila-real, como comercial de Piaf

No obstante, debe constar en los hechos probados la mención en el "factum" que permita después el proceso de subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal objeto de condena, que en este caso es de prevaricación, y, por ello, respecto del recurrente la participación del particular en el delito cometido por autoridad o funcionario público.

Pero lo que no se puede hacer es llevar este proceso al revés; es decir, fundamentar la condena en los fundamentos de derecho con omisión absoluta en el "factum" que permita habilitar el proceso de subsunción en el tipo penal objeto de condena. Y en este sentido es claramente insuficiente la mención en los probados de que Las relaciones de la empresa Piaf S.L. con el Ayuntamiento en estas obras del Trinquete se gestionaron y materializaron a través de Olegario.

Así consta de modo escueto tanto en el hecho probado nº 4 como en el nº 5 respecto de los dos hechos probados que determinaron la condena. Pero no consta en modo alguno la colaboración con los dos recurrentes anteriores para llevar a cabo el troceamiento de las facturas, y/o la connivencia para que fuera su empresa y no otra la que fuera la adjudicataria de la obra sin seguirse el procedimiento establecido. Porque señalar nada más que fue el recurrente el que se relacionó con el Ayuntamiento en nombre de la empresa para las obras que se relacionan es insuficiente para la condena.

Tiene razón, por ello, el recurrente cuando indica que "no describe ningún acto concreto de cooperación necesaria de Olegario".

No se admiten las alegaciones de la acusación particular con relación a extender a la restante relación de hechos probados para, de ello, deducir la responsabilidad del recurrente por la constancia previa en el "factum" de elemento colaborativo del que se desprenda su responsabilidad y no la de otra persona.

Hemos señalado en la Sentencia 23/2020 de 29 de Enero del Tribunal Supremo que:

"Frente a una muy laxa en este punto jurisprudencia tradicional que admitía que el hecho probado fuese completado con aseveraciones fácticas contenidas en los fundamentos de derecho, desde finales del siglo pasado fue cristalizando hasta ser hoy la posición dominante, no sin algunas concesiones a las tesis tradicionales, cada vez más escasas y siempre sin esconder su carácter excepcional, una doctrina a tenor de la cual no es posible contra reo integrar el hecho probado con eventuales afirmaciones fácticas insertas en la fundamentación jurídica.

Sobre esta materia decía la STS 859/2013, de 21 de octubre en la que todavía asoma cierta flexibilidad:

"Es conocido como la jurisprudencia más tradicional admitía que la fundamentación jurídica acogiese consideraciones fácticas con virtualidad complementadora de los hechos probados. Es también sabido como la jurisprudencia más reciente ha mostrado muchas reticencias frente a esa técnica, llegando a rechazar en alguna ocasión toda capacidad a los fundamentos de derecho para integrar o complementar la narración fáctica. Ésta ha de ser clara, completa y nítida, para ahuyentar todo riesgo de indefensión.

Hay que partir de esta tesis, aunque sin extremar sus perfiles hasta el punto de llegar a conclusiones absurdas que conviertan un error de ubicación sistemática en origen y raíz de consecuencias sustantivas de fuste. Cuando la afirmación factual se vislumbra con claridad meridiana y sin discusión alguna, y cualquier lector de la sentencia la capta sin margen para la confusión, que esa aseveración no haya sido situada en su lugar sistemático correcto no significa que haya que prescindir radicalmente de ella.

Sucede así con frecuencia en materia de circunstancias modificativas por una reprobable inercia: el Tribunal una vez perfilados los hechos determinantes de la infracción penal, olvidar consignar aquellos otros que van a dar vida a circunstancias modificativas, que solo son analizados en la fundamentación jurídica. La atenuante de dilaciones indebidas (aunque en esta, como hemos visto antes, concurren singularidades) es un ejemplo claro y frecuente. Acaece también de manera no inhabitual con la reparación del daño, la confesión, la drogadicción u otras circunstancias que modulan la imputabilidad. El silencio de los hechos probados es subsanado en los fundamentos de derecho donde al analizarse la concurrencia de la circunstancia se consignan inicialmente los datos fácticos que la sostienen (la condición de drogadicto, las paralizaciones observadas en la causa, la indemnización abonada con antelación...).

Aquí nos enfrentamos a esa situación pero en relación a una agravante: la reincidencia.

Sin duda hemos de ser más indulgentes y flexibles tratándose de atenuantes o hechos que favorecen a las partes pasivas que de circunstancias que perjudican al acusado. Pero eso no puede llevarnos a consecuencias incomprensibles. Cuando lo que se plasma en la fundamentación jurídica tiene ese indubitado e inequívoco sabor de elemento fáctico claro, sin capacidad para provocar confusión alguna, y sin que nadie razonablemente pueda sentirse desorientado, aún reseñándose la incorrección y sin dejar de subrayar que eso es un defecto técnico en la construcción de la sentencia, no podemos considerar no probado lo que la Sala dio por tal aunque lo haya recogido en un lugar de la resolución sistemáticamente equivocado. Así sucede aquí con la base fáctica de la reincidencia.

Ya se argumentaba en la STS 295/2010, de 8 de abril en ese sentido: "El Mº Fiscal en una aguda consideración de orden formal advierte ciertos obstáculos para dar respuesta por la vía ejercitada del "error iuris". En efecto en los hechos probados no se dice nada respecto al depósito bancario. Sólo en el fundamento jurídico 19º se viene a sostener que el "dinero procede del tráfico de drogas" porque no se le conoce otra ocupación al recurrente. En definitiva, se concluye que el dinero de la cuenta bancaria "es producto del delito", afirmación fáctica desubicada de lo que debe ser la estructura formal de las sentencias, conforme a los términos del art. 141 L.E.Cr .

El Fiscal acude a un habilidoso y razonable argumento para reajustar los términos sentenciales, procediendo a la denominada "cointegración del factum" con afirmaciones inequívocamente fácticas contenidas en la fundamentación jurídica.

Somos conscientes que sobre este tema se han mantenido posturas diferentes, aunque va ganando predominio la que establece una tajante separación entre el contenido del factum y la fundamentación jurídica...

La tendencia a la drástica separación con absoluta incomunicación se viene manteniendo por unas razones más que justificadas que el Mº Fiscal también apunta. Lo que no se puede permitir es acudir a afirmaciones fácticas de la fundamentación jurídica para reinterpretar los hechos probados a través de una labor creadora intentando suponer lo que debiera haberse dado por probado. Mas, cuando simplemente se trata de reafirmar y dar sentido inequívoco a lo allí relatado (interpretación declarativa) no existiría inconveniente en esclarecer o completar el factum, si no existiera margen alguno para la duda o la ambigüedad, o para la provocación de una doble valoración o interpretación o se intente tomar en consideración una valoración no estrictamente fáctica.

Pero, cuando en los fundamentos de derecho se contiene una indubitada narración factual, no tiene sentido prescindir de ella, convirtiendo ese defecto formal en una causa eximente de responsabilidad criminal, de suerte que cuando un defecto de redacción se transmute en exclusión de responsabilidad por no aceptar un dato fáctico inconcluso de la fundamentación jurídica, el Mº Fiscal se vería obligado a recurrir en casación, con los consiguientes efectos dilatorios, para que con base en el art. 851-1º L.E.Cr . algunos pasajes de la sentencia claros y sin riesgo de confusión cambiaran de un lugar a otro dentro de la estructura sentencial. Cosa distinta sería que una hipotética descolocación arrojase cierta incomprensibilidad de la sentencia, pero ese no es el caso.

3. La sugestiva y fundamentada argumentación del Mº Fiscal ha de ser aceptada por esta Sala en tanto en cuanto lo único que se detecta en la sentencia es un simple defecto de carácter sistemático, colocando en lugar inadecuado una afirmación, de la que nadie puede dudar acerca de su carácter fáctico, sin que a su vez ocasione ninguna perturbación o duda a las partes procesales.

Asumiendo las consideraciones de ese precedente jurisprudencial, y sin abdicar desde luego (solo modulándola) de la jurisprudencia que ha reconducido la antes excesiva indulgencia la hora de "reconstruir" el hecho probado a base de retazos entresacados de la fundamentación fáctica con merma de la necesaria inteligibilidad para las partes, hay que concluir que aquí el defecto de sistemática no tiene alcance alguno por la objetividad de los datos que se manejan y consignan. En los hechos probados no se dice nada respecto de esas anteriores condenas. Pero la sentencia las recoge reseñando una en concreto en un fundamento de derecho de manera rotunda y concluyente. Sin duda lo ortodoxo hubiera sido reflejar de forma expresa en el factum ese antecedente. Pero eso no debe ser óbice para, en virtud de la clásica doctrina jurisprudencial, aun debidamente rectificada, entender integrados los hechos probados con esa afirmación fáctica extraída de los fundamentos de derecho que la recurrente ha captado perfectamente -como cualquier lector de la sentencia- pese a su descuadre sistemático. La no articulación por la parte de ningún motivo impugnando la reincidencia demuestra que la desubicación de la afirmación no ha despistado a la condenada.

Remedando el viejo adagio podríamos decir en materia de hechos probados quod non est in facto (factum) non est in mundo. Lo que no está en los hechos probados, no existe; no está probado. Se han de reafirmar ahora las razones que alientan esa doctrina. Pero no alcanzan a casos como el presente. No es dable reinterpretar los hechos probados a través de una labor recreadora intentado suponer lo que debiera haberse tenido como probado. Ni tampoco tomar alguna valoración que no es propiamente fáctica de la fundamentación jurídica para a partir de ahí reconstruir los hechos probados."

También en la sentencia del Tribunal Supremo 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017 añadimos que:

No puede procederse a la "integración de los hechos probados" con la fundamentación jurídica con una total ausencia de referencia o dato en el relato expositivo de los hechos que priva al luego condenado de esa conexión que la fundamentación debe tener con el hecho probado como proceso de valoración probatoria, pero esta debe quedar huérfana si tiene como base una total y absoluta mención de en qué medida colabora la recurrente en el desarrollo de la actividad criminal, ya que la integración que se pretende con el olvido de los hechos probados es improcedente.

También en la misma línea en la sentencia del Tribunal Supremo 651/2020 de 2 Dic. 2020, Rec. 524/2019:

Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, y así debe considerarse la constancia del hecho que en concreto hizo el acusado. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 891/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 1455/2014 que:

Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 o 21 de junio de 1999 ) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004 , ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático".

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.

También, esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 559/2010 de 9 Jun. 2010, Rec. 2011/2009 señaló que:

"En este sentido la STS 235/2009, de 12 de marzo , en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.

No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En el hecho probado no sólo no se hace mención alguna a los actos concretos de violencia y en la creación de una especie de temor y angustia para la víctima, sino que expresamente se declara no probado lo que luego se afirma en la fundamentación de la sentencia".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 hemos señalado sobre estas exigencias de la constatación de extremos relevantes en los hechos probados que:

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7 ; 94/2007, de 14-2 ; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

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"No puede procederse a la "integración de los hechos probados" con la fundamentación jurídica con una total ausencia de referencia o dato en el relato expositivo de los hechos que priva al luego condenado de esa conexión que la fundamentación debe tener con el hecho probado como proceso de valoración probatoria, pero esta debe quedar huérfana si tiene como base una total y absoluta mención de en qué medida colabora la recurrente en el desarrollo de la actividad criminal, ya que la integración que se pretende con el olvido de los hechos probados es improcedente.

No se trata, pues, de una pura omisión de un dato. Se trata de la ausencia absoluta de constancia de una persona condenada en el relato de hechos probados sin mención alguna de qué conducta cometió para anudarle una responsabilidad penal. A estos efectos, la consabida integración de los fundamentos jurídicos no puede llegar a una subsanación que olvide por completo la importancia y relevancia que adquiere en el resultado de la sentencia el relato de hechos probados.

Esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 24 Jun. 1999, Rec. 3371/1998 se ha pronunciado sobre la absoluta omisión en los hechos probados de cuestiones de relevancia para fijar que:

"La falta de claridad ( SS 12 Abr. 1991 y 27 Feb. 1992 , entre otras) se produce no sólo cuando gramaticalmente resulte incomprensible el "factum" (por ambigüedad, por oscuridad, por mala redacción, por imprecisión) sino también cuando por la omisión de elementos, datos o circunstancias importantes, se impide conocer la verdad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que entonces se hace imposible determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, la concurrencia de circunstancias modificativas o incluso el contenido de los distintos pronunciamientos civiles, si se quiere actuar dentro de las estructuras de lo que debe ser la tutela judicial efectiva. Si la omisión de tales circunstancias es notoriamente trascendente hasta el punto de impedir la comprensión del fallo judicial, es fácilmente asumible el defecto procesal. Concretamente la viabilidad del defecto necesita: a) que en la narración de los hechos exista incomprensión, dudas, confusión u omisiones, siempre referidas a puntos esenciales del "factum" como antecedente obligado de la conclusión silogística; b) que tales oscuridades o incomprensiones guarden una directa relación con la calificación jurídica de la sentencia; y c) que esa falta de entendimiento provoque realmente un evidente vacío descriptivo en los hechos probados."

Por ello, no puede dictarse una condena por delito de prevaricación cometido por particular en delito cometido por autoridad o funcionario público con la escueta mención que consta en los hechos probados de que era él quien mantuvo las relaciones con el Ayuntamiento con relación a las obras. Es altamente insuficiente para en un Estado de derecho fundar una condena con esta redacción en el "factum" por un delito de prevaricación del que debe ser absuelto por ello.

El motivo se estima.

Desestimándose el recurso deducido por Genaro y Melchor, las costas se imponen a los recurrentes incluidas las de la acusación particular, y estimándose respecto del recurrente Olegario se declaran de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, interpuesto por la representación del acusado Olegario , con estimación de sus motivos primero y segundo; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 26 de marzo de 2021, al que condenó por delito de prevaricación. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Genaro y Melchor contra indicada sentencia. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Vicente Magro Servet

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3293/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 22 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el rollo de Sala nº 24/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 613/2015, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº uno de Vila-real, seguido por delito de prevaricación administrativa contra Heraclio, mayor de edad, con DNI. número NUM027, nacido en Onda, Castellón, el día NUM028 de 1957, hijo de Leonardo y de María Milagros, y con domicilio en la DIRECCION001 número NUM029 de Castellón; Arsenio, mayor de edad, con DNI número NUM030, nacido en Castellón el día NUM031 de 1957, hijo de Sebastián y de Angustia, y con domicilio en la CALLE000 número NUM032 de Castellón; Olegario, mayor de edad, con DNI número NUM033, nacido en Castellón el día NUM034 de 1945, hijo de Jose María y de Casilda, y con domicilio en la CALLE001 esquina DIRECCION002 número NUM035 de Castellón, y con antecedentes penales; Benedicto, mayor de edad, con DNI número NUM036, nacido en Castellón el día NUM037 de 1957, hijo de Jose María y de Casilda, y con domicilio en Castellón, en la CALLE002 número NUM038, y con antecedentes penales; Juan Pedro, mayor de edad, con DNI número NUM039, nacido en Castellón el día NUM040 de 1 973, hijo de Adrian y de Gracia, y con domicilio en la PLAZA000 de Vila-real, NUM041; Melchor mayor de edad, con DNI número NUM042, nacido en Vila-real el NUM043 de 1961, hijo de Calixto y de Martina y con domicilio en Vila-real, en la CALLE003 número NUM044 de Vila-real; y contra Genaro, mayor de edad, con número NUM045, nacido en Vila-real el NUM046 de 1967, hijo de Emilio y de Rosario, y con domicilio en Vila-real, en la CALLE004 número NUM047 de Vila-real, y, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo haciendo constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.