STS 298/2023, 26 de Abril de 2023

Las presentes actuaciones se incoaron por auto de fecha. 22 de junio de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción n.° 4 de Betanzos, siendo declarado procesado Geronimo en auto de la misma fecha, y declarado concluso el sumario por auto de 30 de julio de 2021; elevándose lo actuado a la Audiencia Provincial de A Coruña, fue turnado a la Sección Segunda y habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las leyes procesales, se señaló para la celebración del juicio oral, PA 26/20, dictó sentencia 14 de febrero de 2022 que contiene los siguientes: "HECHOS PROBADOS Como tales expresamente se declaran: Geronimo, con DNI número NUM000, nacido en Rotterdam el NUM001 de 1994 (también con la identidad de los Países Bajos Íñigo, con NUM002), privado de libertad por esta causa desde el 1 de enero de 2021 (emitida una orden europea de detención y entrega, fue detenido en Holanda y entregado a España, acordándose en nuestro país la medida cautelar de prisión comunicada y sin fianza por Auto del Juzgado de Instrucción N° 23 de Madrid de 6 de mayo de 2021), usuario de la cuenta de DIRECCION002 " Chili" y de las líneas telefónicas con los números + NUM003 y + NUM004, contactó a principios de septiembre de 2019,-primero a través de DIRECCION002 y luego utilizando la aplicación DIRECCION003, con Noelia (nacida el NUM005 de 2005 y por tanto de 14 años de edad en el momento de los hechos), usuaria del número de teléfono NUM006, con domicilio en DIRECCION000 NUM007, partido judicial de DIRECCION001, y con intención de obtener algún tipo de gratificación sexual, entre principios del mes de septiembre de 2019 y 91 18 del mismo mes, tras ganarse su confianza, consiguió que la. menor a través de la aplicación DIRECCION003 le enviara fotografías y vídeos de contenido sexual que ella misma realizó con su teléfono móvil.

En los archivos visuales enviados por Noelia, por su cara y su constitución física se aprecia claramente que es una niña, por lo que Geronimo supo, o cuando menos, tuvo motivos para saber que era claramente menor de 16 años, siendo así que en sus mensajes él le hacía incluso referencia a sus amigas del cole, y ella le llegó a decir que era menor.

Para vencer su voluntad, Geronimo le envió mensajes escritos y de audio a través del teléfono + NUM003 donde le advertía que, si no cumplía con sus exigencias, haciéndole creer que había accedido a los datos de su teléfono móvil y tenía todos sus contactos, les remitiría a sus amigas y a su novio fotografías íntimas que ella le había enviado.

Bajo dicha presión logró que la menor le enviase vídeos de contenido sexual a partir del 7 de septiembre de 2019, grabados por ella bajo las indicaciones tanto escritas como en mensajes de audio que le remitía Geronimo. Cuando él se quiso conectar a través del número + NUM004, la menor le bloqueó consiguiendo contactar con ella a través de este número de teléfono por medio de un grupo de DIRECCION003 creado por él, y en el que ambos eran los únicos participantes, obligándola a desbloquearlo, llegando a decirle "y bloquéame otra vez o alguna tontería y vas a llorar sangre", exigiéndole a través de esta otra línea de teléfono más vídeos de contenido sexual utilizando la misma estrategia antes indicada para lograr que la menor cumpliera con lo que le pedía.

En concreto, a través del número + NUM003 mantuvo por DIRECCION003 las siguientes conversaciones con la menor;

El 7 de septiembre de 2019 le pidió a Noelia una foto y un vídeo, diciéndole que si no se las enviaba en 5 días le remitiría fotos comprometidas a las amigas del colegio y a su novio, pidiéndole Noelia que no la enviara, y diciéndole "es que no se que es lo que quieres o no"; él le responde entonces "que me escuches, que me hagas caso, que pienses en mi y no me mientas" y ella le dice "no te miento, siempre te escucho y te envío las cosas que quieres, ignoro a mi novio por horas solo por ti". Le hace incluso creer que ya le envió una foto a una amiga, pidiéndole Noelia varias veces que la borrara, al tiempo que le dice que no le puede enviar lo solicitado en 5 días ya qué está en una comida familiar. Le indica a la menor que quiere ver su "coño de cerca, y que te toques y te hagas dedos, y te abres el coño, un vídeo de 50 segundos". De este modo consiguió que le enviara un vídeo de 50 segundos en el que ve como toca la vagina y la estimula con los dedos mostrando primeros planos de la misma mientras realiza tales acciones; respondiéndole él "el siguiente hazme un twert y hazme sentir que me estas bailando en mi polla, y te das la vuelta y juegas con tus tetas, ese de 35 segundos, tienes un coño precioso". La menor le envió entonces un vídeo de 36 segundos en el que aparecen primeros planos de sus nalgas y tocándose los pechos; y él le responde "sigue tocándote y bien tocada, después ponte a cuatro y enséñame el culo, después date la vuelta y chúpate dedo "pensando que es mi polla...está de 1:30". La menor le remite otro vídeo de 1:30 segundos, en que hace exactamente lo que le pidió Geronimo, aparece un primer plano tocándose su zona vaginal, se puso en la posición indicada, se dio la vuelta y se chupó el dedo mientras se tocaba los pechos; y él le solicita "quiero que me hagas una cosa de 10 segundos después y será el último, ábrete con manos el culo", y la menor le envió otro vídeo de 14 segundos, en el que se ve a Noelia de espaldas, desnuda de cintura para abajo, tocándose las nalgas. Tras ello le dijo "mándame un-beso en foto de ti y ya te puedes ir", cosa que hizo Noelia, le envió una foto donde aparece mandándole un beso con el texto "me gusta, te quiero".

A través del número + NUM004 mantuvo por DIRECCION003 las siguientes conversaciones con la menor:

El 8 de septiembre de 2019 le solicitó a Noelia "un vídeo tocándote de cerca mientras gimes un poco, otra de tus tetas y chupándote el dedo pensando que es mi polla y otra a cuatro abriéndote el culo, todo en un minuto". Noelia le envió un vídeo de 1:03 segundos donde ejecutaba lo que le había indicado, primeros planos tocándose la vagina con los dedos; otro de 1:00 segundos, en el que se tocaba los pechos y se chupaba un dedo; y, un último, de 39 segundos, en donde se le ve, de rodillas, un primer plano de ss nalgas, tocándose con los dedos la vagina. Luego le exigió que quería uno más "con flash, a cuatro patas, y que te abres el culo, después gírate, túmbate en la cama, y sigue chupándote mientras te acaricias".

El 10 de septiembre de 2019, le pregunta "que haces bb, te has olvidado?"; y ella se disculpa diciéndole "lo siento ayer tuve un día ajetreado".. Él le responde "quiero cometer bb", "no pasa nada si me sorprendes hoy", y le dice "te daría la vuelta te lo abriría y me pasaría toda la lengua", y respondiendo a un vídeo anterior "puff estas buenísima", "me haces unas cosas"; cuando ella, le pregunta "que cosas", él le dice "mientras te tocas con una mano con la otra mano tócate el body bb y acabas tocándote mientras te chupas el dedo y dejas caer una baba". Le dice ella entonces "este te lo hago mañana, te parece bien bb?. -

El 11 de Septiembre Noelia le envía dos vídeos, cada uno de ellos de 14 segundos, el primero, uno de ellos, tocándose la vagina; y, el otro, donde se ve un primer plano de la cara chupándose un dedo.

El 14 de septiembre, él, se pone en contacto con ella, y lo hace recriminándole que le ignorara, diciéndole "que te pasa, vas a ignorarme y pasar de mi, y no hablarme" "(...) estoy mirando haber si salía de ti y veo que no tanto no te importa creo" "así que si hago algo no llores". Ella le responde "no te ignoro", "te envié ayer 3 vídeos" "uno de 1 min haciéndome dedos y chupándome dedo", "Otro, a 4"; y entonces él le dice "te voy a joder ahora mismo voy a mandarlo a uno". Y ella le suplica entonces "No!! No por favor. No hagas eso. Geronimo le hace entonces a través de DIRECCION003 una llamada, que figura como perdida, y ella le dice"Bb, No puedo llamadas". Después de un mensaje de él que figura eliminado ella continúa pidiéndole "Que no por favor. No puedo llamadas esto es muy injusto. Ayer te envíe 3", "Hoy te iba a enviar por la tarde". Al preguntarle ella que porqué se lo enviaba a otra gente, y que no tenía sentido, le contesta que "no ha llegado" "que puede borrarlo". Y, a modo de recordatorio, le dice después que "1 ibas a pensar en, mi, 2 no ibas a hacer nada con nadie, 3 ibas a pensar en mi, 4 piensas en mi" y "si tu no lo haces yo porque tengo que hacerlo"; ella le contesta "Bb yo si pienso en ti. Dime los vídeos que quieres. Que ahora te los puedo mandar". Le responde "lo que quiera?". Luego le pide que un vídeo de un minuto "quitándote poco a poco la ropa, bailando algo para que se me levante y me ponga mucho, después sigue quitándote todo y hazme una mamada con algo con "babas", que sienta que me estás comiendo", "Y el segundo minuto y medio, hazme sentir que estas encima de mi y me follas tu. Y después sorpréndeme tu". Noelia le pregunta "como lo hago??"; y él responde "pues hazme pensar que estas encima y tu follándome y de otras maneras después levante tócate al culo y ábretela y después túmbate y tócate y lo de más sorpréndeme tú que sé que puedes ponerme mucho si pones ganas". Y un poco después le dice "Puedes hacer un tercer vídeo de 50 segundos el ultimo de hoy. Pero 'hazme sentir que me comes tanto la polla y con babas tragándotela hasta que me corra que sea tu baba mi corrida y me enseñas lo que harías. Eso sería letal el vídeo letal me sacarías toda". Noelia le envió entonces un vídeo de 50 segundos donde ejecuta lo que le ordenó Geronimo.

Luego le dijo que quería quedar otra vez por la noche; ella le dice que se va de fiesta y tiene gente en casa; le envía dos audios, y ella le dice que no puede audios, enviándole él después frases del tenor "vas a llorar sangre, al final estás llegando al límite", "conéctate una vez mas o contéstame una vez", "lo estás jugando nena", "me cago en tu vida" "después será el vídeo entero muchacha":

A partir del día 14 de septiembre: de 2019 Noelia no respondió a sus mensajes, ni escritos, ni de audio, que el acusado le envío el 15, 16 y 17 de septiembre de 2019.

Desde el número + NUM004 Geronimo le envío a Noelia mensajes de voz, algunos de ellos en idioma castellano, y por SMS mensajes; en uno de ellos, el 14 de septiembre de 2019, le dice "piénsalo bien tengo otra cuenta que no sabes que soy yo pero con otro he hecho un grupo puedo meter a toda tu gente"; y, en otro, el 15 de septiembre de 2019, "te piensas que vas a reírte de mi hija puta pero ya he mandado una foto por el grupo, lo siguiente será un vídeo entero y con doble de gente",

Noelia, dado que no pudo soportar la presión a la, que estaba sometida, optó por apagar su teléfono móvil, conducta anómala que detectó su madre y que le llevó a descubrir los anteriores hechos de los que había sido víctima e interponer una denuncia ante la Policía el 18 de septiembre de 2019.

Noelia no sufrió consecuencias psicológicas graves derivadas de los anteriores hechos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente FALLO: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Geronimo como autor criminalmente responsable:

1. De un delito de captación y utilización de un menor. de 16. años para elaborar material pornográfico de los arts. 189.1 a) y 2.a), precedentemente definido, con 14 concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de 4 años de prisión y pena de multa en doce meses, con una cuota diaria de cinco euros; con la accesoria, la pena de prisión, ,de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y con la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Noelia, con el contenido de que no puede acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y a cualquier otro lugar por ella frecuentado; asimismo, la prohibición de establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de 5 años; inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento por el tiempo de 3 años; e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante el tiempo de 7 años; siendo el: cumplimiento de estas penas accesorias simultáneo al de la pena de prisión impuesta.

Se le impone por este delito la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con las medidas del apartado 1°. del art. 106 del Código Penal, que se. determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2° del citado precepto.

b), De un delito continuado de agresión sexual sobre menores de 16 años del artículo 183.1.2 del Código Penal precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ,de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de 7 años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y con la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de Noelia, con el contenido de que no puede acercarse a ella, en cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio y a cualquier otro, lugar por ,ella frecuentado, y asimismo la prohibición de establecer contacto por- cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por un periodo de 8 años y seis meses; inhabilitación especial para el ejercicio de .los derechos de patria potestad, tutela, guarda ,o acogimiento. por el tiempo de 3 :años; e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante el tiempo de 10 años y seis meses; siendo el cumplimiento de estas penas accesorias simultáneo al de la pena de prisión impuesta.

Se le impone por este delito la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; con las medidas del apartado 1° del art. 106 del Código Penal, que se determinarán de conformidad con lo establecido en el apartado 2° del citado precepto.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales.

Deberá indemnizar a Noelia en 6.000 euros por daños morales; debiendo aplicarse a su pago la suma consignada, con entrega a su nombre a través de su representante legal.

Asimismo, deberá proceder por sí mismo en caso. contrario,:4- su costa a la eliminación/borrado seguro, -que imposibilite 14 recuperación, de los archivos de vídeo e imágenes de contenido sexual obtenidos mediante su ilícita actuación que almacene en cualquier dispositivo o soporte, físico o digital; aunque se hallen bajo el dominio de tercero, en cuyo caso deberá requerírsele para su eliminación en estos mismos términos.

Una vez firme la Sentencia se deberá abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo que el procesado haya estado privado de libertad por esta causa". [..]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Geronimo , dictándose sentencia n.º 117/2022, de 21 de noviembre, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en Apelación Resoluciones del art. 846 ter LECrim n.º 91/2022., que contiene la siguiente parte dispositiva: " FALLAMOS

1. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del encausado. Geronimo contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2022 dictada en el Procedimiento Ordinario 44/2021 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, la cual se confirma en su integridad.

2 .- NO haber lugar a la reducción de las penas impuestas tras el proceso de revisión efectuado por no ser la nueva legislación más favorable.

3. - Declarar de oficio las costas procesales del recurso.[..]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Geronimo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849, apartado 1° y 2°.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional en virtud del art. 852 de la LECrim en relación con lo establecido en el art. 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 850 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 14 de abril de 2023 se señala el presente recurso para fallo para el día 25 de abril de 2023, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que en un recurso de apelación contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia de A Coruña, confirma la condena contenida en esta por un delito de agresión sexual continuada y otro delito de captación y utilización de un menor de 16 años para elaborar material pornográfico, concurriendo en ambos la atenuante de reparación del daño.

El recurrente formaliza tres motivos de oposición. En el primero, formalizado con amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que concreta en dos apartados, el conocimiento de la edad de la menor, y la autoría en los hechos, insinuando que el delito pudiera haber sido cometido por otra persona, su hermano, aprovechando la titularidad de la red social empleada en los hechos. En los otros dos motivos, formalizados por error de derecho, cuestiona la indebida aplicación de los tipos penales objeto de la condena, toda vez que, alega, no hay pruebas sobre los hechos que se declaran probados, en tanto que en el segundo, cuestiona la no consideración de muy cualificada de la atenuante de reparación del daño que le ha sido aplicada como simple en la sentencia condenatoria.

Una consideración previa en el análisis de la impugnación es la referida a que el único motivo que justificaría la admisión de este recurso es la penalidad impuesta por un delito contra la libertad sexual que ha sido objeto de modificación en virtud de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. la sentencia objeto de esta impugnación, la del Tribunal Superior de Justicia, da cumplida respuesta a la nueva regulación legal y constata que no es de aplicación por no considerarse más favorable, en un extremo que el recurrente no plantea y como objeto de esta casación, por lo que nos limitaremos a los dos motivos expuestos.

El primero, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia concretado en los dos apartados que refiere, debe ser desestimada. Como reiteradamente hemos expuesto esta Sala, por todas STS 203/2023, de 22 de marzo, la sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia que en el recurso de apelación ha confirmado la dictada por la Audiencia Provincial, y que es condenatoria respecto de los delitos de la captación para la elaboración de material pornográfico y agresiones sexuales, concurriendo la circunstancia de reparación del daño, al haber satisfecho la responsabilidad civil que le había sido requerida. Son por lo tanto dos instancias las que se han pronunciado sobre el hecho, la primera ejercitando las funciones propias del enjuiciamiento, en tanto que la del Tribunal Superior de Justicia ha revisado el pronunciamiento jurisdiccional, particularmente referido a la presunción de inocencia.

Ahora, en casación, formaliza el único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, reiterando lo que el recurrente manifestó en el recurso de apelación y que fue objeto de respuesta en la sentencia impugnada.

En definitiva, lo que plantea el recurrente es un cuestionamiento de la convicción del Tribunal expresadas en las dos sentencias que han enjuiciado los hechos. en el fundamento primero se desarrolla la actividad probatoria para identificar los terminales desde los cuales se comunicó con la menor, correspondiente con el acusado, que viene corroborado por la testifical del funcionario policial y constatada también por el tribunal en orden al acento y que las críticas lingüísticas del acusado, y su correspondencia con otras grabaciones existentes de él, además de una velada comunicación en otra red social dónde reconoce el daño causado a diversas niñas a través de las redes sociales. Respecto al conocimiento de edad, las continuas referencias a la estancia de la menor en el colegio, lo que evidencia una edad o, al menos, las dudas, sobre los 16 años que exige la tipicidad, y las manifestaciones de la víctima poniendo de manifiesto su edad, permiten confirmar he dicho de la minoría de edad de 16 años. los fundamentos primero y segundo de la sentencia son claros en la determinación del acervo probatorio valorado, que no aparece contradicho en modo alguno por las alegaciones del recurso, tardías y desprovistas del mínimo sustento probatorio, que permitan cuestionar la racionalidad de la convicción expresada en la sentencia.

El motivo se desestima. La sentencia objeto de la casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, en apelación de la dictada por el Tribunal provincial que ha conocido del objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, han enjuiciado los hechos, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Por lo tanto, dijimos en la STS 442/2022, de 5 de mayo, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias de los Tratados Internacionales. Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la Ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE). En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte.

Desde esta perspectiva, recordamos en la STS 414/2022 de 28 de abril, que el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia -en línea con la que veníamos declarando de forma reiterada a raíz de la LO 5/1995, 22 de mayo, que instauró el procedimiento por Jurado-, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se materializa en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 294/2022, 24 de marzo; 483/2021, 3 de junio; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009; 21 de abril 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio y 302/2020, 12 de junio).

De acuerdo a lo expuesto constatamos que la queja casacional pretende que realicemos una nueva, sería la tercera, valoración de la prueba y desde el examen que propone, sin haber presenciado la prueba, rechacemos el carácter de prueba de cargo de unas testificales oídas por el tribunal de la primera instancia.

La lectura de la sentencia de la apelación nos permite comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa y suficiente, actividad probatoria. La convicción declarada probada por la Audiencia Provincial, primero, y después, de la sentencia dictada en apelación, es lógica y razonable y en esta Sala, que carece de la precisa inmediación, no puede instarse una revisión del proceso de convicción racionalmente expresado en la sentencia.

La Sala, en la función que le compete, constata la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos declarados probados, no detecta que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia haya desbordado los límites que le incumben en su tarea de fiscalización. Tampoco advierte que el razonamiento sobre la suficiencia de las pruebas de cargo sea irracional o ilógico. No hemos practicado prueba, no hemos oído a las víctimas y no podemos variar una convicción sobre una valoración de una prueba que no hemos presenciado, si bien sí que podemos constatar que el órgano de enjuiciamiento, ante el que se desarrollaron las pruebas, y el órgano de apelación, que ha avalado el desenlace proclamado en la instancia han realizado la función jurisdiccional que les compete respetando el contenido del derecho a la presunción de inocencia.

En parecidos términos la Sentencia 986/2022, de 21 de diciembre, que argumenta que debemos recordar -vid. SSTS 552/2021, de 23 de junio; 580/2021, de 1 de julio; 642/2021, de 15 de julio; 805/2021, de 20 de octubre- que si la falta de desarrollo de la segunda instancia había implicado un ensanchamiento de los límites impugnativos del recurso de casación para hacer realidad en nuestro sistema el derecho a la doble instancia, art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, instaurando el previo recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales por Ley 41/2015, es evidente que cuando el objeto del recurso no está ya constituido por una sentencia dictada en primera o única instancia, sino por una sentencia de segundo grado, que ya ha fiscalizado la apreciación probatoria hecha en la instancia, los límites valorativos no pueden ser los mismos, y por ello son muchas las sentencias que refieren la nueva posición de la Sala de casación. En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

en los otros dos motivos, formalizados por error de derecho del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la aplicación al hecho probado de los tipos penales que tipifican las conductas objeto de la condena con el único argumento derivado de la estimación del anterior motivo, esto es, la inexistencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos. La desestimación no es procedente desde la falta de respeto al hecho probado que constituye el fundamento de la vía impugnatoria elegida. La infracción de ley del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone una vía de impugnación referida a la constatación de un error de derecho por la indebida aplicación del precepto penal que invoca. Parte del respeto al hecho declarado probado el cual es claro en la descripción de los elementos típicos de los delitos objeto de la condena.

En el segundo motivo refiere la inaplicación han hecho probado de la atenuante de reparación del daño, aplicar en la sentencia, refiriendo el error a la consideración de los efectos penológicos de su concurrencia. Sostiene el recurrente que es errónea la no consideración de cualificada de dicha atenuante.

El motivo es similar al que fue objeto de respuesta a la sentencia de apelación en el fundamento quinto de la sentencia que refiere que si bien concurre la atenuante de reparación no concurre el plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante. Y, ciertamente, el pago de las cantidades que le han sido reclamadas por la vía de responsabilidad civil en los escritos de acusación, puede fundar, como realiza la sentencia, una atenuación pero no revela un fundamento calificador en la medida que se supone atender un requerimiento realizado desde la instrucción al poner de manifiesto la existencia de una acusación con las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como es la indemnización pretendida.

Ningún error cabe declarar por lo que el motivo se desestima.