STS 241/2023, 30 de Marzo de 2023

1. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del Alcoy incoó Diligencias Previas 58/2015 por delito de delito de Estafa y un delito de falsedad documental, contra Vicenta y Dimas, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 10/2019, con fecha 10/02/2021 dictó sentencia número 47/2021 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

RECURSO DE Dimas

1. Presunción de inocencia

   Se recurre en casación la sentencia 47/2021, de 10 de febrero de 2021, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que condenó por delitos de falsedad y estafa. El recurrente únicamente fue condenado por delito de falsedad en documento mercantil y, discrepando con el criterio del tribunal de instancia, formula tres motivos de casación.

   En el primero de ellos, con invocación del motivo casacional previsto en el artículo 852 de la LECrim, denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

   1.1 Antes de dar respuesta al motivo conviene precisar, siquiera sea de forma somera, el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia en sentencias que no han sido objeto de recurso previo de apelación.

   Nuestra doctrina es conocida y constante ( SSTS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio, entre otras muchas).

   La invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   Por tanto, esta Sala de casación puede revisar el juicio probatorio analizando la legalidad y suficiencia de la prueba y su estructura racional en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   No obstante, también venimos declarando que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   1.2 En lo que atañe a este caso el motivo señala que, a la vista de la motivación del conjunto de la prueba y desde una perspectiva objetiva y externa, la versión de los hechos acogida en la sentencia es más improbable que probable. Entiende el recurrente que la prueba sobre la que se construye el delito de falsedad documental es un correo electrónico de 09/09/2010 que resulta insuficiente para el pronunciamiento de condena ya que la factura número 40, que es la constitutiva de delito, fue emitida por BAUTEC GESTION SL con la convicción de que se hacía para LA ESPAÑOLA SA, según instrucciones de la citada mercantil en el marco de la relación contractual por la que BAUTEC GESTIÓN SL se obligó a ejecutar la obra y suministrar mobiliario, electrodomésticos y elementos de decoración por lo que la factura respondía materialmente al suministro de mobiliario contratado. En el recurso se citan como pruebas acreditativas de lo que se acaba de alegar la pericial del arquitecto don Juan Pablo y el contenido del correo de 09/09/2010.

   El alegato defensivo tiene escaso recorrido. La sentencia de instancia, después de detallar el sistema que se seguía para la emisión de facturas a cargo de LA ESPAÑOLA por suministros y obras realizadas, no en beneficio de esa empresa sino de la coacusada Vicenta, atribuye al hoy recurrente la comisión de un delito de falsedad documental en relación exclusivamente con una de las facturas emitidas falsamente, la número 40 del año 2010, por importe de 7.150 euros, según consta al folio 55 del Tomo I de las actuaciones. La factura correspondía a la compra de una televisión "home cinema", adquirida en el establecimiento El Corte Inglés y en la factura se hizo constar, como objeto de compra el siguiente:

   "48 metros tubo 75 mm mod. 1/52.3; 36 metros tubo 75 mm mod. 4/2.2.5; 32 metros tubo 75 mm mod. 4/2.2.6; 18 metros tubo 63 mm mod. 1.3; 11 metros tubo 63 mm mod. 2/63.2 y 8 metros tubo 63 mm mod 1.2", por importe de 7.150€ más 1.287 € de IVA, con un total de 8.347€.

   Y la prueba acreditativa de este hecho es suficientemente expresiva. Se trata de un correo electrónico, obrante al folio 296 del Tomo 3 de las actuaciones, remitido por Vicenta a Dimas, en el que se le dan instrucciones precisas para que cambie el objeto de compra a fin de que la factura pueda aparecer como representativa de un gasto de la empresa y no como una adquisición en beneficio de Vicenta. El contenido literal del documento es el siguiente:

   "hola pedirte un último favor. No sé si aún tienes margen para emitirme una factura "especial". Sería de 7150 € más IVA. Es por la compra del televisor home cinema, etcétera que he realizado en El Corte Inglés y que Lola no quiere que conste como gasto en la empresa en esos conceptos. No hay ningún compromiso. Si ya te viene mal me avisas, si no, podríamos utilizar este concepto de reparación de fontanería:

   Modificación de líneas tuberías existentes. Instalación de tuberías 35 mm y 63 mm de pvc. Desmontar tuberías antiguas.

   45 metros tubo 75 mm mod. 1/52.3

   36 metros tubo 75 mm mod. 4/2.2.5

   32 metros tubo 75 mm mod. 4/2.2.6

   18 metros tubo 63 mm mod. 1.3;

   11 metros tubo 63 mm mod. 2/63.2 8 metros tubo 63 mm mod 1.2 Ya me comentas".

   Según puede colegirse del contenido literal del correo electrónico, el acusado recibió instrucciones muy precisas para que se modificara el contenido de la factura, reflejando la compra e instalación de material de fontanería, en vez de reflejar la compra realizada, un televisor para la coacusada Vicenta, y todo ello con la finalidad de que no se hiciera constar que la compra no era para la empresa que había de hacer pago de la factura. En el propio correo se indica al recurrente que se trataba de un "último favor".

   Por tanto, el hecho probado que ha servido de fundamento para la condena del Sr. Dimas tiene fundamento en prueba de cargo suficiente y rectamente valorada, de ahí que no apreciemos lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia. Las alegaciones de descargo carecen de consistencia y no enervan la relevancia informativa del documento destacado en la sentencia y al que hemos hecho referencia explícita. Por otra parte, el documento en cuestión no fue el único y la sentencia precisa de forma detallada y mediante la valoración de abundantes pruebas documentales y testificales, así como por la declaración de los coacusados, el sistema que se siguió para la elaboración de las distintas facturas y para conseguir que éstas fueran abonadas a pesar de los filtros y controles establecidos en la empresa pagadora.

   El motivo se desestima.

2. Juicio de tipicidad

   2.1 En el segundo motivo del recurso, por infracción de ley y a través del cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se alega que la propia declaración de hechos probados de la sentencia de instancia expresa que la coacusada Vicenta hizo creer el recurrente que las obras, muebles, electrodomésticos, elementos de decoración y servicios reflejados en las facturas se prestaron para la empresa LA ESPAÑOLA y que era esa empresa la interesada en que se cambiaran los conceptos de facturación, de forma que figuraran como reparaciones realizadas en sus instalaciones fabriles. Se alega que el recurrente actuó en la creencia de que había contratado con esa empresa y que las obras y suministros se correspondían con las instrucciones de la citada mercantil, por lo que el recurrente fue utilizado como instrumento de la coacusada y obró guiado por error. Actuó como autor mediato, como instrumento de la verdadera responsable y con ausencia de dolo, precisamente por el engaño de que fue objeto.

   2.2 En el desarrollo argumental del motivo se confunde interesadamente lo que el tribunal declaró probado. Es cierto que en relación con la totalidad de las facturas (a excepción de la número NUM001) el relato fáctico afirma que "no consta acreditado que Dimas tuviera conocimiento de que las obras en la mencionada vivienda eran para Vicenta y no para "La Española" (HP 1º). Sin embargo, el juicio histórico hace una mención especial para la factura número NUM001, que es la que se estima constitutiva de falsedad documento, por simulación de su contenido. En relación con esta factura se declara probado lo siguiente (HP 3º):

   " Vicenta adquirió, mientras Bautec Gestión, SL estaba realizando las obras en su vivienda, una televisión Home Cinema por importe de 7150 €. Para que fuera abonada por La Española SA, se concertó con Dimas para que éste emitiera una factura por importe total de 8.437€, IVA incluido, a nombre de La Española, en la que los conceptos se referían a varios metros de tubos de distintos modelos y medidas. Esta factura le fue abonada a Bautec Gestión SL.

   No consta acreditado que, salvo esta última factura que corresponde a la televisión, el acusado Dimas, emitiera las facturas por obras no realizadas en la vivienda o que se tratara de facturas sobrevaloradas respecto de las obras y servicios realizados".

   Por lo tanto, no es cierto que de los hechos probados de la sentencia de instancia pueda extraerse la conclusión de que el recurrente actuó por error al cambiar el concepto de facturación y de demás datos esenciales, ya que la sentencia afirma que ese cambio fue realizado de forma concertada por ambos acusados para que la mercantil LA ESPAÑOLA SA abonara la adquisición de un televisor que había sido comprado en beneficio personal de Consuelo.

   2.3 Precisado lo anterior procede determinar si los hechos constituyen una falsedad documental punible. Entendemos que la factura en cuestión es un documento simulado por falta absoluta de correspondencia entre lo documentado y la operación realizada en cuanto no hay coincidencia ni en el objeto adquirido ni en las partes intervinientes en la operación. Se creó el documento ex novo para dar cobertura formal a una operación diferente de la realizada.

   Y esta Sala viene considerando que cabe incardinar en el concepto de simulación documental aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente ( SSTS 278/2010, de 25 de marzo y 234/2019, de 8 de mayo). En efecto, venimos reiterando que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tenga sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal ( STS 309/2012, de 12 de abril y 905/2014, de 29 de diciembre). En la misma dirección la reciente STS (Pleno) 232/2022, de 14 de marzo, declara que "se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia".

   En este caso el documento aludido cumple con las exigencias típicas. Se trata de un documento que refleja una operación totalmente diferente de la efectivamente realizada y que fue elaborado con dolo falsario, con la deliberada intención de hacer aparecer como obligada al pago a una empresa que nada tenía que ver con la adquisición del bien facturado.

   2.4 Sin embargo, el análisis del juicio de tipicidad nos conduce a abordar otra cuestión que, si bien no ha sido planteada en el recurso, debe ser analizada de oficio atendiendo a la voluntad impugnativa a la nueva doctrina de esta Sala, establecida a partir de la STS (Pleno) 232/2022, de 14 de marzo en torno al ámbito aplicativo del artículo 392 del Código Penal. Dice la citada sentencia:

   "La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuridicidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP . Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

   De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

   Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.".

   En este caso la simulación de una factura, carece de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en sentido colectivo, según el criterio hermenéutico establecido por la nueva doctrina de esta Sala por lo que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP, lo que obliga a una nueva individualización judicial de la pena.

   Concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas y atendido el criterio de determinación de la pena seguido en la sentencia de instancia en la que se impuso la pena mínima, procede condenar al recurrente exclusivamente a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, límite mínimo de la sanción establecida en el artículo 395 CP.

   El motivo se estima parcialmente

3. Error en la valoración probatoria basado en prueba documental

   El tercer reproche a la sentencia se articula a través del artículo 849.2 de la LECrim, invocando la existencia de error en el juicio probatorio, que se entiende suficientemente acreditado por el contenido del correo electrónico de 09/09/2010 que, a juicio del recurrente, permite establecer inferencias radicalmente distintas a las establecidas en la sentencia de instancia. Considera la defensa que el contenido del documento en cuestión permite afirmar:

   "En primer lugar, que la solicitud que efectúa la acusada Vicenta lo es aprovechando el estado de error en que se encontraba mi patrocinado como consecuencia del engaño sufrido.

   En segundo lugar, que esa petición la realiza subrayando que es un favor especial que pide la dueña de la empresa, Elsa, omnipresente y recurrente en todos aquellos correos que antes y después se le enviaron a mi comitente desde LA ESPAÑOLA, S.A.

   En tercer lugar, que la petición se enmarca en ese contrato de obra por administración que mi representado creía haber formalizado con LA ESPAÑOLA, S.A., y respecto del cual ya se le habían satisfecho, por la promotora, diecisiete de las dieciocho facturas que acabó emitiendo.

   En cuarto lugar, que la forma en que debe emitir la factura en nada difiere de aquella que le había solicitado, LA ESPAÑOLA, en las diecisiete facturas anteriores, por lo que lo existe una homogeneidad.

   Y en quinto lugar, envolviendo el correo en la absoluta normalidad, se le dice a mi mandante que desde la central se le comunica que en breves días se le pagarán las últimas dos facturas que había emitido".

   El motivo no puede prosperar .

   Nuestra doctrina, de la que es exponente 542/2018, de 12 de noviembre, es constante al declarar que la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es decir, el propio documento, debe acreditar por su propio contenido el error que se alega y en este caso no se cumplen estas exigencias.

   En el fundamento jurídico 1.2 de esta sentencia ya hemos transcrito el correo electrónico de 09/09/2010, que sirve de fundamento a esta impugnación y lo que se puede afirmar de su lectura es que el recurrente no se atiene a la literalidad del documento para afirmar la existencia de un error fáctico, sino que lo interpreta libremente y extrae consecuencias que no sólo no se derivan de su literalidad sino que son contrarias a ella. La impugnación se aleja, por tanto, del limitado ámbito de revisión que permite el artículo 849.2 de la LECrim.

   Lo que se desprende del documento es que el recurrente recibió instrucciones muy precisas para elaborar una factura que no se correspondía con la realidad en beneficio de la coacusada y como un favor personal. De la lectura del documento no puede inferirse que haya habido error alguno o engaño, que es la tesis defensiva que de forma repetida se mantiene en el recurso para interesar la libre absolución.

   El motivo se desestima.

   RECURSO DE LA ESPAÑOLA ALIMENTARIA ALCOYANA S.A.

4. Penalidad

   4.1 En el primer motivo de este recurso, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la LECrim, se denuncia la indebida fijación de pena, conforme a lo previsto en el artículo 390.1 y 392 del Código Penal, en relación con los artículos 248, 249, 250 y 77 del mismo texto legal y con la Disposición Transitoria primera 1 y 2 de la Ley Orgánica 1/2015.

   Se alega que la pena finalmente impuesta a la acusada Vicenta no es procedente de acuerdo con las normas aplicables y que la aplicación de la ley más favorable debe realizarse en bloque. Y desde este criterio, la pena debe fijarse con arreglo a las normas vigentes al tiempo de los hechos y no mediante la aplicación retroactiva de la modificación del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015 que no es norma penal más favorable. Y en el segundo motivo del recurso se formula la misma queja desde la perspectiva de falta de motivación.

   4.2 La resolución de esta queja viene condicionada por el necesario cambio de calificación jurídica de los hechos, según lo razonado en el fundamento jurídico 2.3 de esta resolución y que, en buena medida, vacía de contenido el motivo.

   De no efectuarse el cambio de calificación la queja debería haber sido estimada porque la pena aplicable al concurso ideal entre los delitos de estafa agravada y falsedad en documento mercantil no era la establecida en la sentencia sino la que correspondería conforme a la ley penal vigente al tiempo de los hechos, dado que las penas introducidas por la Ley Orgánica 1/2015 son más graves que las anteriores por la notable elevación de la pena correspondiente al delito agravado de estafa en cuantía superior a 250.000 euros ( art.250.2 CP).

   Sin embargo, en atención a la nueva calificación, que corresponde según lo expuesto en el apartado 2.3 de esta sentencia, los hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravada, sin que proceda la condena por delito de falsedad en documento privado, toda vez que venimos entendiendo de forma constante que cuando, como en este caso, el desplazamiento patrimonial tiene lugar por consecuencia del engaño articulado mediante el documento privado, la falsedad de éste es un elemento de la estafa y queda absorbida por ésta ( SSTS 992/2003, de 3 de julio, 975/2002, de 24 de mayo, 746/2002, de 19 de abril, por todas).

   Al delito resultante se le deba aplicar la ley penal vigente al tiempo de los hechos por ser más favorable que la establecida por la Ley Orgánica 1/2015, en tanto que esta última norma agravó notablemente la pena del delito de estafa del artículo 250 cuando su cuantía fuere superior a 250.000 euros, situación concurrente en el presente caso.

   Y en lo que respecta a la individualización de la pena procede mantener el criterio de la sentencia de instancia que impuso una pena superior al mínimo legal ya que si bien es cierto que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, debe tenerse en consideración para la determinación de la sanción la existencia de una circunstancia adicional de agravación del delito de estafa, el abuso de relaciones profesionales, por lo que procede imponer a Vicenta la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de SIETE MESES con la misma cuota de DIEZ EUROS.

5. Error en la valoración de la prueba basado en prueba documental

   En el tercer motivo del recurso y por la vía del artículo 849.2 de la LECrim se sostiene que el montante total de lo defraudado es de 255.231,40 euros y no la cantidad declarada en sentencia de 252.348,22 euros.

   En el desarrollo argumental de la queja se alega que al margen de la cantidad abonada por LA ESPAÑOLA ALIMENTARIA SA a BAUTEC GESTIÓN S.L. por cuantía total de 216.162,31 euros, la sentencia declara que la acusada se sirvió de otras empresas para adquirir material y servicios que se facturaron indebidamente a LA ESPAÑOLA, citando las adquisiciones y servicios realizados por empresas como ROLLAMATIC, SISTEMAS DE APERTURA AUTOMÁTICA SL, INDUSTRIAS LEKUE, CORTINAJES RUIZ SL, CARPISA SUR SL y MUDANZAS ROCÍO. En el hecho probado segundo, que se refiere específicamente a esta cuestión, se declara que el importe total de estas cantidades ascendió a 36.185,91 euros. Sin embargo, se dejaron de incluir otras facturas que estaban en la misma situación que las anteriores y que también fueron aportadas con el escrito de querella emitidas por MATALMO, TALLERES ROLLO SL CARPISA SUR y APARTOUR que, junto con las anteriores, suman un total de 39.071, 44 euros (13 facturas obrantes a los folios 58 a 73, Tomo I, de las actuaciones).

   Es cierto que en la fundamentación jurídica (FJ 1º) se detallan los documentos acreditativos de los trabajos y servicios girados a cargo de LA ESPAÑOLA pero en beneficio exclusivo de la acusada (18 facturas con número NUM002, NUM003, NUM004 NUM005, NUM006 NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM001, NUM015, NUM016 y NUM017) y que en autos figuran otras facturas, identificadas en el recurso, que no han sido tomadas en consideración a los efectos, tanto de identificar los documentos falsos a través de los que se ha articulado el fraude, como para determinar el total perjuicio causado.

   Sin embargo, para determinar esos dos datos fácticos la sentencia no sólo ha tenido en consideración los documentos unidos a autos sino la declaración del acusado Sr. Dimas y un conjunto de correos electrónicos en los que se hacía alusión a los distintos conceptos facturados.

   La sentencia de instancia, valorando ese conjunto probatorio, fijó la cuantía de esta parte de la defraudación en la cantidad de 36.185,91 euros (HP 2º), sin hacer expresa mención a las facturas a las que alude el motivo, por lo que estos documentos son por sí insuficientes para acreditar la omisión fáctica que se denuncia.

   No cabe interesar la corrección del juicio por la vía del artículo 849.2 de la LECrim ya que este motivo de casación exige de forma ineludible que el error de valoración probatoria invocado derive directa del contenido de una prueba genuinamente documental y literosuficiente, y en este caso, según hemos razonado anteriormente, el montante de la defraudación no ha sido establecido exclusivamente a partir del contenido de unas concretas facturas, sino poniendo en relación algunas de esas facturas con otras pruebas por lo que, en definitiva, lo que se pretende a través de la impugnación es una revaluación de la prueba, pretensión que excede de los estrechos márgenes que permite el artículo 849.2 de la LECrim.

   Por otra parte, el silencio de la sentencia acerca de los documentos aludidos podría tratarse de una omisión involuntaria, pero para su corrección debería haberse utilizado el cauce impugnativo establecido en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   En efecto, la falta de pronunciamiento sobre algunos de las pretensiones formuladas por las partes puede tener cobijo en el motivo de casación previsto en el artículo 851.3 de la LECrim. Sin embargo, esta clase de impugnaciones se ha estrechado en cuanto se exige que para denunciar la llamada incongruencia omisiva se haga uso antes del recurso de aclaración regulado en el artículo 267 de la LOPJ.

   Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, el recurso de aclaración ha ensanchado su funcionalidad y como señala la STS 545/2012, de 22 de junio, los errores materiales o puramente formales y las omisiones en que hayan podido incurrir las sentencias se deben hacer valer mediante su directa reclamación ante el tribunal a quo.

   En la citada sentencia se hace referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la STC 119/1988, de 20 de junio, en la que se afirmó que "dado que la invariabilidad de las sentencias " no es un fin en sí misma, sino un instrumento para garantizar la efectividad de la tutela judicial " y que no cabe imaginar que el derecho a la tutela de los tribunales pueda significar " beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo ", nuestro sistema jurídico autoriza, con carácter excepcional e independientemente del ejercicio del derecho a los recursos, la mera aclaración y rectificación de la transcripción literal realizada, siempre que con ello no resulte alterada sustancialmente la decisión judicial.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

6. Costas procesales

   De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de Dimas y ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de LA ESPAÑOLA ALIMENTARIA ALCONYANA SA contra la sentencia número 47/2021, de 10 de febrero de 2021 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

   2. CONDENAR en costas procesales al recurrente cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas y DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por el recurso que ha sido estimado parcialmente.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julián Sánchez Melgar Pablo Llarena Conde

   Carmen Lamela Díaz

   Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García

   RECURSO CASACION núm.: 2226/2021

   Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Pablo Llarena Conde

   D.ª Carmen Lamela Díaz

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   D. Javier Hernández García

   En Madrid, a 30 de marzo de 2023.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación 2226/2021, interpuesto contra la sentencia número 47/2021, de 10/02/2021, dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en la que se ha condenado a Vicenta, con D.N.I. número NUM018, hija de Virgilio y de Ramona, nacida en Cocentaina, el día NUM019 de 1977, y vecina de Mairena de Aljarafe (Sevilla), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa. Contra Dimas, con D.N.I. número NUM020, hijo de Carlos Francisco y de Soledad, nacido en Sevilla, el día NUM021 de 1972, y vecino de Romares (Sevilla), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa. Como responsable civil subsidiario BAUTEC GESTIÓN, S.L., con CIF nº B91803064, con domicilio en Sevilla. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en la sentencia de casación, procede fijar la pena correspondiente al delito cometido por doña Vicenta. Según se justifica en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación la condena por el delito de estafa en concurso ideal con el delito de falsedad en documento mercantil debe ser sancionado con las siguientes penas: DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión y OCHO MESES de multa con una cuota de DIEZ EUROS por día de sanción.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Condenamos a Vicenta como autora de un delito de estafa, agravada por razón de la cuantía y por abuso de relaciones profesionales, en concurso ideal con otro delito de falsedad continuada en documento mercantil, concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de OCHO MESES DE MULTA, con una cuota de DIEZ EUROS por día de sanción, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

2. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Díaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García