STS 157/2023, 8 de Marzo de 2023

En el procedimiento abreviado 457/2019 (dimanante del PA 7185/2011, del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid), seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 4, con fecha 3 de marzo de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Alejo y Ariadna, como autores responsables de un delito continuado de estafa, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Con fecha 06/11/2007 se firmó un contrato de arrendamiento del local "HUMORNING" sito en la calle Maldonado nº 55 de MADRID entre Fernando como administrador único de la mercantil "GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L." y los propietarios de dicho local Germán y Guillermo.

Posteriormente y a pesar de que la cláusula décima, párrafo 2º del contrato expresamente lo prohibía, el 30/08/2010 se firmó un contrato de subarrendamiento del mismo local entre Otilia en nombre y representación de la mercantil "GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L." como nueva administradora de la misma y Jacobo como Apoderado de la mercantil "REESTRUCTURACION EMPRESARIAL, S.L.", con CIF núm. 98217722.

Como consecuencia del impago de la renta pactada en este contrato de subarriendo, se interpuso demanda de desahucio de fecha 10/01/11 por la entidad "GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L." contra Alejo como apoderado desde el 23/06/10 de la mercantil "REESTRUCTURACION EMPRESARIAL, S.L." seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, juicio verbal nº 44/2011, que señaló vista para el 26/05/11 y lanzamiento para el 03/10/11. Una vez notificada la demanda a la demandada, se interpuso denuncia por Ariadna en nombre de la mercantil "REESTRUCTURACION EMPRESARIAL, S.L." cuya representación ostentaba Alejo contra Otilia que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 7490/10 por auto de 01/02/11 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, procedimiento penal en base al cual Alejo pidió la suspensión del desahucio por prejudicialidad penal, lo que así se acordó por auto de 26/05/11.

A su vez, como consecuencia del impago de la renta pactada en aquel primer contrato de arrendamiento, se interpuso demanda de desahucio de fecha 06/04/11 por Germán y Guillermo contra Otilia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, juicio verbal nº 597/2011 en cuya tramitación se acordó el lanzamiento de ocupantes a ejecutar el día 21/11/2011.

Teniendo pleno conocimiento de la existencia de la demanda de desahucio de fecha 10/01/11 instada por la entidad "GALLAGHER'S RESTAURANTES S.L." y seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, juicio verbal nº 44/2011, cuya vista se celebró el 26/05/11 e igualmente teniendo conocimiento Ariadna al menos desde el 16/09/11 y Alejo desde el 22/09/11 de la existencia de la demanda de desahucio de fecha 06/04/11 instada por Germán y Guillermo contra Otilia ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, juicio verbal nº 597/2011 en cuya tramitación se acordó el lanzamiento de ocupantes a ejecutar el día 21/11/2011, los acusados Alejo, que utiliza también los nombres Simón y Juan Carlos, ciudadano nacional de España con DNI no NUM000, mayor de edad el día de comisión de los hechos, con antecedentes penales no computables, privado de su libertad por esta causa desde su detención el día 24/11/11 y posterior auto de prisión provisional de 25/11/11 hasta ser puesto en libertad bajo fianza de 5.000€ por auto de 01/12/11 y Ariadna, ciudadana nacional de España con DNI nº NUM001, mayor de edad el día de comisión de los hechos, sin antecedentes penales, actuando de previo y común acuerdo, en unidad de acto y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, ofertaron públicamente participar en la explotación de dicho local e incluso el arrendamiento del mismo a través de anuncios puestos por la acusada Ariadna, con quien contactaban los interesados a través de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 a sabiendas ambos acusados de la existencia del procedimiento de desahucio, circunstancia que deliberadamente ocultaron a los interesados simulando una apariencia de normal funcionamiento del local haciendo creer a las siguientes personas que su actividad comercial se desarrollaba normalmente generando suficiente tráfico económico como para obtener beneficios de su explotación, convenciéndolas de ello hasta llegar a concertar los siguientes contratos redactados por la acusada y en virtud de los cuales los acusados recibieron las siguientes cantidades de dinero sin que ninguna de las contrapartes pudiera llegar a ejercer las facultades derivadas de tales contratos debido a los juicios de desahucio en tramitación:

1. Con fecha 9/06/2011 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil "Reestructuración Empresarial S.L." por la que actuaba como apoderado el acusado Alejo y Juan Ignacio para adquisición por éste del 10% de participación en la explotación del negocio de hostelería HUMORNING, sito en la calle Maldonado 55-bajo, de Madrid a cambio de lo cual Juan Ignacio entregó 10.000€ en efectivo al acusado en dicha firma y 10.000€ mediante transferencia hecha el día 09/06/11 a la cuenta bancaria titularidad de REESTRUCTURACION EMPRESARIAL S.L. abierta en la entidad Banesto con nº NUM002.

   Tras ello y con la finalidad de obtener más dinero, la acusada Ariadna remitió una carta con fecha 22/08/2011 a Juan Ignacio comunicando la intención de la mercantil "Reestructuración Empresarial S.L." de proceder al traspaso del local y proponiéndole la posibilidad de quedarse él con el traspaso pues si no, se procedería a la resolución del contrato en los términos pactados. Juan Ignacio rechazó dicha propuesta por mediante comunicación remitida en fecha 01/09/11 y exigió la devolución de la suma por él entregada conforme a lo pactado en el contrato, devolución que nunca se produjo.

2. Con fecha 11/08/11 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil "Reestructuración Empresarial S.L." por la que actuaba como apoderado el acusado Alejo y Elias para la adquisición por éste del 10% de participación en la explotación del negocio de hostelería HUMORNING, sito en la calle Maldonado 55-bajo, Madrid a cambio de lo cual Elias entregó al acusado 3.000 euros en concepto de señal el día 20/07/2011, 12.000€ en efectivo en dicha firma y 15.000€ mediante transferencia hecha el día 29/08/11 a la cuenta bancaria titularidad de REESTRUCTURACION EMPREARIAL S.L. abierta en la entidad Banesto con no NUM002.

3. Con fecha 05/10/11 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil "Reestructuración Empresarial S.L." por la que actuaba como apoderado el acusado Alejo y Justiniano más Antonia para la adquisición por éstos del 15% de participación en la explotación del negocio de hostelería HUMORNING, sito en la calle Maldonado 55-bajo, de Madrid a cambio de lo cual éstos entregaron al acusado 5.000 euros en efectivo en dicha firma estableciéndose que el pago de lo restante (40.000 euros) se haría en un plazo máximo 45 días desde la firma del contrato de señal, finalizando este plazo el día 19/11/11 si bien no llegó a efectuarse éste último pago.

4. Con fecha 17/11/11 se firmó en Madrid un contrato entre la mercantil "Reestructuración Empresarial S.L." por la que actuaba como apoderado el acusado Alejo y Narciso y Obdulio para el arrendamiento del local sito en Madrid en la calle Maldonado núm. 55-bajo a cambio de lo cual éstos entregaron al acusado 6000 euros en dicha firma como pago de la mensualidad correspondiente al mes de diciembre de 2011 más 6.000€ en concepto de fianza equivalente a un mes de mensualidad, más 30.000€ como garantía de 5 mensualidades, estableciéndose que el importe de las distintas mensualidades se abonarían del día 5 al día 10 de cada mes en la cuenta bancaria titularidad de REESTRUCTURACION EMPRESARIAL S.L. abierta en la entidad Banesto con no NUM002.

   Desde el auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 17/11/11, hasta el auto de prosecución por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 06/04/17 han transcurrido más de 5 años y 4 meses, además hasta la fecha de enjuiciamiento han transcurrido un total de 9 años y tres meses".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los encausados Alejo y a Ariadna, como autores responsables de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy calificada, a las penas de once meses y veintinueve días de prisión, multa de cinco meses y veintinueve días con cuota diaria de doce euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53, de tres meses de privación de libertad, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y, al pago de las costas procesales por mitad, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a: Elias en 30.000 euros, a Justiniano y Antonia conjuntamente en 5.000 euros, a Narciso y Obdulio conjuntamente en 42.000 euros, más los intereses legales prevenidos al efecto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo responsable civil y subsidiario según del artículo 20.4 del Código penal respecto del acusado Alejo, REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa a Alejo, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Alejo, Ariadna, y Juan Ignacio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Ariadna alegó los siguientes motivos de casación:

Primer motivo.-"Por infracción de Ley del artículo 847.1.b) en relación con el artículo 849.1 de la LECrim dado que los hechos que se declaran probados infringen un precepto penal de carácter sustantivo, así como normas jurídicas del mismo carácter que han de imperar en nuestro ordenamiento jurídico".

Segundo motivo.-"Por infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española así como al derecho a la tutela judicial efectiva; y ello por falta de prueba suficiente y necesaria que conforme a nuestro ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable haya sido suficiente para enervar la presunción de inocencia de nuestro representada".

Tercer motivo.- "Por infracción de ley de doctrina legal del artículo 849.1 de la LECrim al haberse aplicado indebidamente los artículos 248 y 249 del Código Penal respecto de los comportamientos delictivos objeto del procedimiento".

Cuarto motivo.- "Por infracción de ley del artículo 849 de la LECrim al haberse aplicado indebidamente el artículo 123 del Código Penal".

Quinto motivo.- "Por infracción de ley y doctrina legal del artículo 849.1 y 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido y aplicado indebidamente los artículos 66 a 72 del Código Penal respecto de la determinación de las penas y en términos de defensa consideramos que se ha producido Error en la apreciación de la prueba por existir en la causa documentos que demuestran de forma indubitada el error del juzgador, sin que hayan sido contradichos por otros elementos probatorios".

Sexto motivo.- "Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 y . 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia, falta de claridad y de pronunciamientos en la sentencia dictada".

La representación legal de Alejo alegó los siguientes motivos de casación:

1. Primer motivo: "En calidad de Defensa, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24 de nuestra Carta Magna".

2. Segundo motivo.- "En calidad de Defensa, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24 de nuestra Carta Magna".

3. Tercer motivo: "Por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal".

4. Cuarto motivo: "Por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la aplicación indebida de los artículos 66 a 72 del Código Penal".

La representación legal de Juan Ignacio alegó los siguientes motivos de casación:

1. "MOTIVO PRIMERO: "Lo invocamos al amparo del art 852 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art 24.2 de la C.E. en lo referente al Derecho Fundamental de Tutela Judicial efectiva , y al art 120.3 de la CE a obtener suficiente fundamentación de la sentencia".

2. "MOTIVO SEGUNDO.- "Por quebrantamiento de forma del artículo 851, número 1, inciso segundo, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida con la decisión del misma".

3. "MOTIVO TERCERO "Lo invocamos al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por infracción de Ley, al aplicar erróneamente un precepto legal de carácter sustantivo, al aplicar no aplicar el art 56. 3 del Código Penal, en lo referente a la inhabilitación como pena accesoria a la condenada, de profesión abogada".

4. MOTIVO CUARTO: "Lo invocamos al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por infracción de Ley, al aplicar erróneamente un precepto legal de carácter sustantivo, al aplicar no aplicar el art 109 y 110 del Código Penal en lo referente a la responsabilidad civil derivado del delito a favor de D. Juan Ignacio".

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Juan Ignacio, se da por instruido y se opone a los otros recursos de casación solicitando su inadmisión. La representación procesal de Ariadna impugna los motivos de casación alegados por Juan Ignacio, y se adhiere a los motivos alegados por Alejo, el cual del mismo modo se da por instruido impugnando el recurso de casación del Sr. Juan Ignacio.

El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de los recurso, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de noviembre de 2021.

La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de marzo de 2023.

Primer motivo: "por infracción de Ley del artículo 847.1.b) en relación con el art. 849.1 de la LECrim dado que los hechos que se declaran probados infringen un precepto penal de carácter sustantivo, así como normas jurídicas del mismo carácter que han de imperar en nuestro ordenamiento jurídico".

1. Establece el art. 849 LECrim, que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 1.º Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

   Hemos comenzado por transcribir el anterior precepto, porque es a partir del mismo y doctrina elaborada en torno a él, como habremos de abordar el motivo, esto es, desde el más absoluto respeto a los hechos probados, sin alteración o matización de los mismos que los desvirtúe en cuantos elementos fácticos contiene, y lleven a un juicio de subsunción más favorable a los intereses de la recurrente, como se pretende en el motivo. La Jurisprudencia de la Sala en este aspecto es pacífica y abundante, y, de entre ella, recogemos lo que decíamos, por ejemplo, en STS 459/2020, de 18 de septiembre de 2020:

   "Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

2. Pues bien, habiendo de atenernos a los hechos declarados probados, tal como obliga el motivo de casación elegido, y, sin perjuicio de remitirnos a la transcripción de los mismos, reproducida en el antecedente primero de la presente sentencia, reproducimos, ahora, los que consideramos más significativos, en los que, refiriéndose a los dos condenados, dice que, "actuando de previo y común acuerdo, en unidad de acto y con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, ofertaron públicamente participar en la explotación de dicho local e incluso el arrendamiento del mismo a través de anuncios puestos por la acusada Ariadna, con quien contactaban los interesados a través de la dirección de correo electrónico DIRECCION000 a sabiendas ambos acusados de la existencia del procedimiento de desahucio, circunstancia que deliberadamente ocultaron a los interesados simulando una apariencia de normal funcionamiento del local haciendo creer a las siguientes personas que su actividad comercial se desarrollaba normalmente generando suficiente tráfico económico como para obtener beneficios de su explotación, convenciéndolas de ello hasta llegar a concertar los siguientes contratos redactados por la acusada y en virtud de los cuales los acusados recibieron las siguientes cantidades de dinero sin que ninguna de las contrapartes pudiera llegar a ejercer las facultades derivadas de tales contratos debido a los juicios de desahucio en tramitación", relatando, a continuación, esos distintos contratos, personas defraudadas y cantidades entregadas por cada una de ellas.

   De manera resumida, la sentencia de instancia da por probado que los dos condenados, están de acuerdo, para, mediante un ardid engañoso, urdir un plan con el que generan una confianza en sus víctimas de cara a su participación en la explotación de un local, consiguiendo distintas cantidades de cada una de ellas, ocultándoles que, por la situación procesal en que se encontraba dicho local, no podrían disponer de él y, en consecuencia, era inviable su explotación, lo que, dicho en términos más sencillos, supuso que cada una de esas víctimas realizara un acto de disposición patrimonial, en su propio perjuicio, debido a un engaño de la suficiente entidad como para producir un error en cada una de ellas, urdido por los recurrentes, que es, en definitiva, como se define delito de estafa en el art. 248 CP.

3. El discurso que se desarrolla para convencer de que, en los hechos probados, no cabe el delito por el que se condena, es a base de interpretarlos a conveniencia, de manera que se llegue a conclusiones que interesan, lo que implica desbordar los precisos cauces que impone el motivo elegido (pero que, en ningún caso, desvirtúa el pasaje más arriba transcrito, en el que, hay que insistir, se encuentra el eje nuclear con que se describe el delito de estafa que cometió la recurrente, de acuerdo con el otro condenado), para, a continuación, analizar el delito de estafa y, centrado en sus elementos, mantener que no concurren, desde el punto de vista que los interpreta la defensa, para lo que se vale de valoraciones sobre la prueba practicada, que vuelven a desbordar los cauces propios de un motivo por error iuris.

   3.1. Entre las alegaciones que se realizan en relación con el engaño que caracteriza el delito de estafa, se dice que no existe ningún engaño ex ante por parte de la recurrente, y así se mantiene porque la sentencia recurrida señala en los hechos probados que no tuvo conocimiento del desahucio sino hasta el 16 de septiembre de 2011, cuando ya había redactado y entregado a su cliente, el otro condenado, los primeros dos contratos, lo que no es exactamente así, sino que, como hemos visto, en los hechos probados se declara que los dos acusados ofertaron participar en la explotación del local a sabiendas de la existencia del procedimiento de desahucio, circunstancia que deliberadamente ocultaron a los interesados, simulando una apariencia de normal funcionamiento del local, formando parte del suficiente ardid engañoso que indujo a las distintas víctimas a desembolsar las distintas cantidades que desembolsaron, esa ocultación de la existencia de ese juicio de desahucio, para el que se había señalado vista el 26 de mayo de 2011, y de esto no puede negar que tuviera conocimiento la recurrente, pues, como también figura en los hechos probados, una vez que se notificó la demanda, ella misma interpuso denuncia contra Otilia, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 7490/10, procedimiento en el que se pide por el otro condenado la suspensión del desahucio por prejudicialidad penal, que se acordó por auto de esa misma fecha, 26 de mayo de 2011.

   Pues bien, cualquiera que fuera el estado del procedimiento de desahucio, no podemos compartir, como se hace en el motivo, que, por estar suspendido y pendiente de resolución en vía penal, ello le exima de su activa participación en los hechos, pues no es ahí donde hay que poner ardid defraudatorio, sino en la ocultación misma de la existencia del procedimiento, en la medida que tal circunstancia supone, si no una carga, desde luego una incidencia de la suficiente relevancia como para la toma de decisión de quien invierte importantes cantidades de dinero, siendo hasta tal punto importante que, como destaca la sentencia de instancia, en el análisis que realiza de la prueba, cuando termina con el testimonio de Juan Ignacio, refiere que "en ningún momento le dijeron los encausados que había otros interesados en el local, ni otros posibles partícipes, ni que el local tenía pendiente un procedimiento de desahucio, puesto que en tal caso no hubiera aceptado la operación", extremo, éste, el relativo a la ocultación de la existencia del juicio de desahucio en el que inciden los demás perjudicados, por ello, que nos parece acertado y coincidimos con el M.F. cuando, en su contestación al motivo, mantiene que existieron esos engaños antecedentes, idóneos y bastantes, en la medida que "aportaron las cantidades reflejadas en el factum, creyendo los perjudicados que se trataba de un local del que podían disponer libremente los acusados y sin conocer que pesaba sobre el mismo un procedimiento de desahucio [...]", que enlaza con la consideración que más adelante expone, en que dice que "no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado".

   A partir de aquí, se pretenden derivar responsabilidades a las propias víctimas, y, por la vía del deber de autoprotección frente al engaño, se apunta que habría faltado una autotutela exigible a ellas, que hubiera evitado que se desprendieran de las distintas cantidades de que cada una se desprendió, lo que cae por su propia base, pues, de no pasar por una interpretación absolutamente restrictiva de dicha teoría, como viene exigiendo la jurisprudencia de esta Sala, podríamos llegar a la conclusión de que el delito de estafa no tendría lugar en ningún caso, en función de dónde colocásemos el listón de la suficiencia del engaño, cuando el planteamiento es el completamente inverso, puesto que, si la estafa se da es porque se puso en escena un ardid lo suficientemente convincente y eficaz como para que la víctima fuera engañada, y ello tuvo que pasar por la elección de la persona que el estafador entendió que era propicia, por sus circunstancias, personalidad o características personales para caer en la trampa, que pudo valorar el tribunal sentenciador por razón de la inmediación con que captó la totalidad de la prueba practicada a su presencia, entre ella los testimonios de defraudadores y defraudados.

   Y es que, como podemos leer en la muy reciente STS 123/2023, de 23 de febrero "falta idoneidad cuando el error es consecuencia, no tanto de la añagaza, como de otras causas reprochables al propio engañado. Pero de compartir ese axioma, a tachar de irresponsables y, por tanto, no merecedores de protección penal, a quienes se fían de la seriedad de quienes actúan en el tráfico mercantil entablando y promoviendo negocios y actividades (de inversión, en este caso), media un abismo.

   La exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiéndose de hecho la tentativa de estafa".

   Esta misma STS 123/2023, que hace un repaso por ese deber de autotutela, que arranca de la STS 1285/98, de 29 de octubre de 1998, nos dice que tal invocación se ha convertido en un tema casi tópico como alegato defensivo en algunas modalidades defraudatorias, cuando no debería ser así, a no ser a costa olvidar el principio de buena fe que ha de regir en todo tipo de relaciones personales y comerciales, y partir de un principio de desconfianza en el tráfico jurídico, del que no cabe partir.

   Y, entre sus consideraciones, cita la STS 243/2012, de 30 de marzo, en cuanto "contiene una oportuna llamada de atención para evitar una deformante expansión de esa doctrina que privase de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla", y reproduce su doctrina:

   "Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000, 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007, y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

   La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999, 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012, de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto....En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

   Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo, que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

   Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

   Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

   Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

   Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, "el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

   No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

   En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo, "un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio, que señala, con buen criterio, que "La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

   De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

   Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

   Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

   Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

   En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".

   3.2. Se alega, también, que no existe una disposición patrimonial ni un perjuicio patrimonial causado por la recurrente, que no existe ni dolo ni ánimo de lucro, ya que no se beneficiaría de ninguna manera con la suscripción de los contratos, alegaciones que no se corresponden con lo que ha declarado probado la sentencia recurrida, que recordemos que considera acreditado que ambos acusados, a sabiendas de la existencia del procedimiento de desahucio, ocultaron esta circunstancia a sus víctimas, quienes desembolsaron determinadas cantidades de dinero, y esto lo sabía la recurrente; esto es, que existía el procedimiento de desahucio, y que, existiendo, nada dijo relacionado con esta carga, no obstante los interesados haber estado en contacto con ella, con lo que estamos hablando de una acción consciente y voluntaria, elementos con los que se define el dolo del autor y que, por lo tanto, no se puede mantener que no concurriera en la recurrente; si sucede, además, que para la consumación del delito se firman unos contratos, que redacta la recurrente, no puede negar que fuera ajena al desembolso patrimonial que llevaba aparejado la firma de dichos contratos, que fueron el paso final dentro del plan defraudatorio urdido por ambos condenados.

   A partir de aquí, que la recurrente resultara beneficiada, o no, por esa actuación delictiva, resulta indiferente a los efectos del delito de estafa, pues la consumación de este delito tiene lugar desde el momento que hay un desplazamiento patrimonial que ocasiona un perjuicio, sea, o no, beneficiario del mismo el sujeto activo u otra persona, pues, como venimos insistiendo, el delito de estafa se define en el art. 248 CP, mediante la utilización de un engaño bastante, causante de error en otro, que le induce a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero; y esto, cualquiera que fuera el beneficiario de ese acto ilícito de disposición, al que se aviene a participar la recurrente, con una actuación tan fundamental como la que aportó a ese plan común, no varía, pues el ánimo de lucro no deja de darse, aun cuando no sea el sujeto activo el que se beneficia del delito.

   Procede, por tanto, la desestimación del primer motivo de recurso.

Segundo motivo: "por infracción del precepto constitucional del artículo 852 de la LECrim en relación con la vulneración al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española así como al derecho a la tutela judicial efectiva; y ello por falta de prueba suficiente y necesaria que conforme a nuestro ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable haya sido suficiente para enervar la presunción de inocencia de nuestra patrocinada".

En dos apartados se desdobla el motivo; por un lado, se reprocha a la sentencia recurrida que haya tenido como prueba de cargo válida la declaración de dos testigos que no acudieron al acto del juicio oral, y, por otro, cuestiona que lo declarado en juicio por los testigos que ha sí comparecieron y cuyos testimonios ha tomado como prueba de cargo, se puede considerar suficiente para enervar la presunción de inocencia.

1. En relación con los testigos que no comparecieron a declarar al acto del juicio oral, se alega en el motivo que las acusaciones "no formularon solicitud de suspender la vista para no vulnerar el principio de acto único y de contradicción de la defensa, pese a su correspondiente protesta y dado el carácter esencial que el testimonio de los citados testigos tenían y por los que también se acusa a mi representada; siendo el letrado de Ariadna el único que realiza la oportuna protesta por la lectura de las declaraciones testificales de los afectados en el acto del juicio que constan en los folios 295 y ss. de autos".

No se indica en el motivo, como debiera, el pasaje del acta del juicio o minuto de su videograbación dónde se encuentra tal incidencia; no obstante, este Tribunal, por medio de su Magistrado Ponente, ha tratado de localizar los momentos en que la misma pudiera aparecer, y hemos comprobado que las cosas no exactamente igual a como se relatan por la recurrente.

Así, a partir del minuto 1:48:06 de la sesión del día 3 de febrero de 2021, la Presidenta del Tribunal en que se interesa si han comparecido los testigos Narciso y Obdulio, se escucha a la representante del M.F. decir que están en paradero desconocido y que pedirá la lectura de sus declaraciones prestadas en instrucción, sin que, en ese momento, ninguna de las defensas hiciera observación o alegación alguna al respecto. El juicio continúa y a partir del minuto 1:56:38 de esa misma sesión, la Presidenta reitera que los testigos están en paradero desconocido, preguntando, expresamente, a las partes si consideran necesaria su presencia, ante lo que la representante del M.F. solicita la lectura de las declaraciones prestadas en instrucción, señalando los folios, y, a continuación, habla la defensa de la acusada, diciendo que están conformes con la lectura, si bien la impugna; en concreto, sus palabras son las siguientes: "conforme Señoría, si bien vamos a impugnar esta lectura, puesto que entendemos que vulnera el derecho a la presunción de inocencia de mi representado, al, sus declaraciones, no poder ser sometidas al principio de contradicción por este letrado".

No hemos conseguido localizar esa protesta, que dice el letrado que formuló en juicio, que debería haber sido tras la decisión que adoptase el Tribunal, que, cuando acuerda que se proceda a la lectura, nada dice ninguna defensa. Lo que sí hemos localizado en el visionado del juicio es esa manifestación del letrado de Ariadna diciendo que está conforme con la lectura que solicitaba el M.F., con lo que, si estaba conforme, la consecuencia es que se procediera a la lectura, y lo que no acabamos de entender es que, sin embargo, impugne algo con lo que había mostrado esa conformidad, cuando no se explica la razón de ello.

A este particular, le dedica atención la sentencia recurrida y lo hace con un razonamiento que más se ajusta a lo que refleja la videograbación del juicio, que no a lo que relata la recurrente. Dice así:

"Por último en relación con la declaración de Narciso y Obdulio, tal y como consta acreditado en el Tomo III del Rollo de Sala, se hallan en paradero desconocido, solicitándose por las acusaciones la lectura de sus declaraciones prestadas en el Juzgado, obrantes a los folios 295, 296, 297 y 298, sin oposición de las partes, que fueron leídas por la Letrada de la Administración de Justicia en el acto del plenario".

En cualquier caso, de haber formulado protesta la defensa, debiera haber expuesto unas razones que tuvieran relación con la circunstancia que impidió la comparecencia en juicio de los testigos, que era desconocerse su paradero, como, por ejemplo, que no consideró suficientes las gestiones realizadas para su localización e indicar qué otras hubiera considerado necesarias para ello; pero ni hemos visto que lo hiciera en aquel momento ni nos lo dice con ocasión del recurso, por lo que la decisión del tribunal operando como operó, acordando la lectura de lo que declararon los testigos en instrucción, no fue sino como correspondía, de acuerdo con una jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra la STS 1/2015, de 20 de enero de 2015, que se cita en la sentencia recurrida, y que se reitera en otras, como la 114/2021, de 11 de febrero de 2021, que admite la validez probatoria de determinadas diligencias practicadas en fase de instrucción en aquellos casos señalados por la jurisprudencia, como el que nos ocupa, en la que decíamos: "Así ocurre cuando, practicada la correspondiente diligencia en la fase de instrucción, no resulte posible o sea extremadamente difícil su reproducción en el juicio oral. A ellos se refiere el artículo 730 de la LECrim, precepto que ha sido aplicado concretamente a los supuestos de testigos fallecidos, o que se encuentren en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal, o bien en paradero desconocido, tras las pertinentes diligencias para su busca. El artículo 448 de la LECrim contiene normas relacionadas con la posibilidad de prever durante la instrucción que tales sucesos se produzcan. De la misma forma, la jurisprudencia ha establecido que cuando se produzcan retractaciones o rectificaciones relevantes entre las declaraciones de la fase de instrucción y las que se realicen en el juicio oral, el Tribunal puede otorgar mayor valor a unas u otras, en todo o en parte.

Para ello es preciso que concurran dos circunstancias: en primer lugar, que hayan sido practicadas en la fase de instrucción de modo inobjetable, es decir, cumpliendo todas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria pertinentes en esa fase. Y, en segundo lugar, que sean introducidas en el juicio oral de modo que sea posible someterlas a contradicción por las partes".

Por lo tanto, no localizados los referidos testigos y leídas sus declaraciones prestadas en instrucción, no cabe reprochar al tribunal sentenciador que las tomara en cuenta, más cuando complementa esos testimonios con la prueba documental que en su momento aportaron y que no fue impugnada, obrante a los folios 200 a 207 del Tomo II. [De hecho, todas las partes dieron por reproducida la prueba documental].

2.1. En lo relativo al cuestionamiento que se hace sobre lo declarado por los testigos que comparecieron al acto del juicio, y, alegado por la defensa que no se puede considerar suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia su testimonio, observamos que en el desarrollo del motivo se acude a la cita de distintos elementos de prueba, que, en su opinión, la privarían de la suficiente fuerza incriminatoria, lo que deriva el discurso a una dinámica de cuestionamiento de la valoración de la totalidad del acervo probatorio, tal como ha sido realizada en la instancia, que es más propio de un motivo por error en la valoración de la prueba, pero desbordando los estrechos cauces que, para el recurso de casación, impone el art. 849.2º LECrim. por error facti, por lo que, desarrollado el motivo en tales términos, conviene que comencemos haciendo alguna consideración de alcance general al respecto.

En este sentido, establece el art. 849 LECrim que "se entenderá que ha sido infringida la Ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación: 2.º Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Pues bien, como resulta del texto del anterior precepto, solo cabe corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que, además, ha de resultar de un documento que conlleve una alteración en el hecho probado, que, por lo tanto, ha de ser relevante para alterar el pronunciamiento final del juicio, y siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como es invocando el derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este.

Sucede, sin embargo, que, en el caso, tal como se desarrolla el motivo, ni derivando su estudio a través de la invocada presunción de inocencia, cabe que prospere, porque, enfocado desde esta perspectiva, cuando se cuestiona este derecho fundamental, dentro del control casacional que nos corresponde, tan solo cabe pasar por un juicio de revisión, que se ha de centrar en verificar el examen de la racionalidad sobre la motivación de la sentencia recurrida, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, no, en cambio, realizar una nueva valoración de la actividad probatoria, que sustituya la del tribunal de enjuiciamiento, siendo esto hasta tal punto así que, si existe prueba de cargo valorada correctamente, de manera lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y/o, en su caso, criterios del saber científico, tal valoración ha de ser mantenida, aunque puedan existir otras conclusiones, pues no se trata de comparar conclusiones, sino solo si la condena dictada por el tribunal sentenciador tiene asiento en el discurso valorativo que le lleva a ello. En definitiva, corresponde al juez ante cuya presencia se practica la prueba su valoración, porque es él quien goza de los principios de inmediación y contradicción, y a este Tribunal, en su misión de control casacional, revisar la estructura racional de esa valoración, no entrar en un nuevo proceso valorativo, porque carecemos de esos principios; en este sentido, podemos citar, de la STS 819/2015, de 22 de diciembre de 2015, el siguiente pasaje:

"En el recurso de casación, la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/200)".

2.2. Se alega en el motivo, destacado, además, en negrita que "se ha conjeturado a través de la Sentencia recurrida que los tres testigos dicen la verdad, pero sin ninguna prueba de cargo que sustente sus declaraciones", alegación que no acabamos de entender, porque parece que lo se pretende es que al acto del juicio se tendría que haber aportado una prueba de cargo de la prueba de cargo, cuando es ésta la que ha de ser objeto de valoración, y tratándose de prueba testifical se nos tendría que haber dado alguna razón para dudar de la credibilidad de los testimonios, más allá de no compartir lo que declararon los testigos, que, por lo demás, no se ha de olvidar que lo hicieron bajo juramento o promesa, mientras que el letrado que firma el recurso lo hace en defensa de los intereses de la acusada, cuyo testimonio, en cambio, no está sujeto a tales requisitos.

No quiere decirse con ello que sus declaraciones estén exentas de su valoración según las reglas de un criterio racional, pero sí que, si están prestadas con las correspondientes garantías procesales, como contradicción, inmediación y publicidad, pueden constituir, por sí mismas, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, valoradas por el tribunal ante cuya presencia se practicaron, de conformidad con esos criterios a que venimos refiriéndonos, que, en el caso, consideramos que se cumplen sobradamente.

Así las cosas, tal como se desarrolla el motivo, no nos corresponde realizar una nueva valoración de la prueba que sustituya a la del tribunal de enjuiciamiento, sino que, dentro del juicio de revisión que impone nuestra función de control casacional, centrarnos en verificar el examen sobre la racionalidad sobre la motivación de la sentencia recurrida, relativo a la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba, y desde este punto de vista constatamos que existe prueba de cargo, entre ella esos testimonios que cuestiona la recurrente, que ha sido valorada correctamente conforme a esos criterios de lógica, coherencia y razonabilidad a los que nos hemos referido más arriba.

En efecto, la sentencia de instancia explica las razones por las cuales da credibilidad a todos y cada uno de los testimonios, en todos los cuales se describe una dinámica en la actuación delictiva de los condenados tan similar que, al analizar lo declarado por Justiniano, dice el tribunal una cosa tan significativa como que "refiere a la Sala la misma mecánica que hasta ahora estamos viendo", lo que dota de mayor fiabilidad a lo que cada cual declara y refuerza la credibilidad de todos y cada uno de los testimonios.

Y en lo que a la participación de la recurrente se refiere, también todos los testigos hacen mención, de una u otra manera, a la intervención o presencia de Ariadna en distintos contactos que tuvieron; así, por ejemplo, respecto de Elias, en la sentencia recurrida se dice que "la firma del documento y la entrega del dinero se produjo en un restaurante en el que se encontraban ambos acusados, siendo que Ariadna fue quien le enseñó el contrato, quedando posteriormente con los dos encausados para su firma el 11 de agosto de 2011"; o en el caso de Justiniano, que dice que "leyeron un anuncio en internet y se pusieron en contacto con Alejo, quedando con él y su abogada Ariadna"; o recogen la descriptiva frase empleada en juicio por Antonia, que dijo que "parecía que eran socios".

Si a la prueba personal se añade la documental, como son los contratos firmados con los distintos testigos, que vienen a ratificar esos testimonios, es difícil admitir que haya incurrido en vulneración del derecho a la presunción de inocencia la sentencia recurrida, pues prueba hay, y ésta es concluyente en contra de la recurrente, ya que, por más que se insista en el motivo que ella se limitó a ejercer su profesión de abogada y que su intervención en los hechos respondía única y exclusivamente a operaciones propias de un letrado, ello será la razón o motivo por el que actuó como actuó, pero que en nada incide en su actuación delictiva, pues, cualquiera que fueran esas razones o motivos, es indiscutible que la llevó a cabo de manera consciente y voluntaria, que en eso consiste el dolo del autor, suficiente a efectos de la perpetración del delito, cualquiera que fuera el móvil que impulsó esa actuación.

Procede, por tanto, la desestimación del segundo motivo.

Tercer motivo: "por infracción de ley de doctrina legal del artículo 849.1 de la LECrim al haberse aplicado indebidamente los artículos 248 y 249 del Código Penal respecto a los comportamientos delictivos objeto del procedimiento".

Como decíamos al abordar el primer motivo en el primer fundamento de derecho, al formularse el presente por error iuris, habremos de atenernos al más escrupuloso respeto a los hechos, tal como han quedado probados en la sentencia de instancia, y no a la interpretación que se hace de ellos por la recurrente, apoyado, además, por la interpretación de distintas pruebas, entre ellas de carácter personal, que, como decíamos en fundamento anterior, ni siquiera cabría entrar en ello por la vía del error facti del art. 849.2º LECrim.

Pues bien, sin respetar los presupuestos desde los que hay abordar el motivo, se pretende convencer de la atipicidad de la conducta de Ariadna, porque, en todo caso, estaríamos ante un incumplimiento civil cuyo ámbito de debate se debería resolver en vía civil, con lo que, planteado el motivo en tales términos, está abocado al fracaso, con solo remitirnos a las consideraciones que hemos desarrollado en ese primer motivo, donde se han explicado las razones por las cuales es correcto el juicio de tipicidad realizado por la sentencia de instancia, subsumiendo esos hechos probados en el delito de estafa por el que condena.

Nos remitimos, pues, a lo razonado en el primer fundamento de derecho, y solo reiterar, de manera resumida, que, no obstante el empeño que se observa en el motivo de convencer de que estaríamos ante un incumplimiento civil, no lo negaremos, pues lo que sucede es que, sin dejar de serlo, traspasa este ámbito y se adentra en el penal, por cuanto que, como hemos razonado en ese primer fundamento, concurre en el comportamiento de la recurrente los elementos que definen el delito de estafa, en particular esa ocultación del juicio de desahucio que pesaba sobre el local, de lo que ella era consciente y voluntariamente no transmitió a los distintos perjudicados.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "por infracción de ley del artículo 849 de la LECrim al haberse aplicado indebidamente el artículo 123 del Código Penal".

Condenada la recurrente al pago de las costas de la instancia, con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular, se solicita su exclusión.

Se reconoce en el motivo "que la regla general y la posición de principio es que en la condena en costas deben incluirse las causadas por la acusación particular salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal", lo que no se discute en el caso, sino que lo que se alega es que dicha acusación no solicitó el pago de las por ella devengadas en su escrito de acusación, alegación que ha de deber a un error, pues, consultado el mismo, comprobamos que sí las solicitó.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Quinto motivo: "por infracción de ley y doctrina legal del artículo 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido y aplicado indebidamente los artículos 66 a 72 del Código Penal respecto de la determinación de las penas y en términos de defensa consideramos que se ha producido Error en la apreciación de la prueba por existir en la causa documentos que demuestran de forma indubitada el error del juzgador, sin que hayan sido contradichos por otros elementos probatorios".

Se invocan en el motivo dos preceptos de la LECrim. que se corresponde con dos motivos diferentes, uno por error iuris del art. 849.1º, y otro por error facti, de art. 894.2º LECrim, que debieran haberse presentado por separado. No obstante lo cual, cuando pasamos al desarrollo, observamos que todo él gira en torno a cuestiones probatorias, pues se queja de que no se han tenido en cuenta los documentos que menciona y se adentra en un análisis de distintas declaraciones testificales, para señalar lo que considera que son contradicciones, y volver a insistir en que no concurren los elementos del delito de estafa.

Pues bien, en el apartado 2 del fundamento segundo hemos indicado los precisos márgenes en que ha de ser tratado un motivo por error facti del art. 849.2º LECrim, por lo que nos remitimos a lo allí dicho, y añadimos aquí, además, que, en lo que a la prueba documental se refiere, tampoco se cumplen los presupuestos para que pueda prosperar la queja que por la valoración de la misma hizo el tribunal sentenciador.

En realidad, el motivo, en su desarrollo, lo que hace son consideraciones propias de una mecánica de reevaluación de una prueba no practicada a nuestra presencia, desde una dinámica en la que no cabe que entre este Tribunal de Casación por carecer de principios tan fundamentales en materia de valoración de la prueba como el de inmediación y contradicción, sin siquiera mencionar el documento literosuficiente que, por sí solo, pudiera hacer variar el sentido del fallo, sino que centra su atención en varios elementos que denomina documentos, los cuales, además de no reunir tal condición, han sido tenidos en cuenta por el tribunal sentenciador, y a los que ha dado el valor que consideraba que debía darles, en esa labor de valoración conjunta de toda la prueba practicada a su presencia, entre la cual no se ha de olvidar que se encontraba una importante prueba de carácter personal.

Por lo tanto, el motivo no es viable, en la medida que desde su planteamiento señala lo que denomina documentos, cuando son diligencias y actuaciones de lo más variado, como diligencias, resoluciones o pruebas personales documentadas, ninguna de las cuales goza de esa naturaleza de documento literosuficiente que el motivo precisa, y menos se indica la relevancia que pudiera tener, por sí solo, cualquiera de ellos, como para incidir en el resultado final del caso; se está confundiendo, así, lo que es un error que resulta de un documento literosuficiente no contradicho por prueba alguna en contrario, con una nueva y completa revaloración de todo el acervo probatorio y que lo haga este Tribunal de Casación, cuando carece de principios tan fundamentales en materia de valoración de prueba, como el de inmediación y contradicción.

Por lo demás, con independencia de que no es viable el motivo tal como se plantea, en la medida que en fundamentos anteriores se ha dado respuesta tanto a cuestiones probatorias como jurídicas, y expuesto las razones por las cuales concurren todos los elementos del delito y la participación en él de la recurrente, a lo que en ellos hemos dicho nos remitimos, y, en consecuencia, procede desestimar el motivo.

Sexto motivo: "por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia, falta de claridad y de pronunciamientos en la sentencia dictada".

Vuelve a plantearse la queja por haber tomado la sentencia de instancia como prueba las declaraciones practicadas en instrucción por los dos testigos que no pudieron ser localizados, y se queja de que la Audiencia no procedió a citarles en forma ni a garantizar su declaración por otros cauces, cuestión que hemos abordado en el apartado 1 del segundo fundamento, al que nos remitimos.

En todo caso, reiterar que la defensa estuvo conforme con la lectura de esas declaraciones y que no formuló protesta porque se leyeran, y que, si entendía que fueron insuficientes las gestiones que se realizaron para la localización de los testigos, debiera haberlo hecho constar y proponer alguna alternativa más a las utilizadas por la Audiencia para tal localización, lo que no hizo entones, y, el que ahora alegue que no se procedió a citarles en forma ni a garantizar su declaración por otros cauces, es no decir nada, porque no indica en qué defectos pudo incurrir el tribunal para su localización y citación, ni de qué manera se podría garantizar su declaración por otros cauces, cuando se desconocía su paradero.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Recurso del condenado Alejo

Primer motivo: "en calidad de defensa, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, previsto en el art. 24 de nuestra Carta Magna".

Se alega en el motivo que el condenado recurrente ha visto vulnerado dicho derecho por falta de imparcialidad subjetiva y objetiva por parte del tribunal sentenciador; en concreto, se dice que "entendemos que, en el presente caso, esa imparcialidad recogida como derecho fundamental en el art. 24.2 CE, no se ha cumplido, por cuanto la Magistrada Ponente, Doña Ana Rosa Núñez Galán, ha exteriorizado en la redacción de la sentencia una previa toma de posición anímica en contra de mi representado, que posteriormente ha afectado al devenir de la misma y que ha predeterminado el resultado plasmado en el fallo".

El motivo se desarrolla con una muy extensa cita de doctrina general sobre el derecho al juez imparcial y el derecho al juicio justo, que no acabamos de ver la relación que guarda con la queja, pues, por más que se invoque la quiebra de esos derechos fundamentales, no apreciamos vicio alguno, cuando desciende al caso concreto, en la medida que lo concreta en determinados pasajes de los fundamentos de derecho que va acotando.

De entrada, porque, si se considera que en la sentencia hay pasajes, en este caso, dentro de su fundamentación jurídica, que predeterminan el fallo y evidencian una falta de imparcialidad, difícilmente cabría que dictase sentencia cualquier tribunal, que es de suponer que haya estado atento al juicio y haya salido de él con un criterio; con más razón si se trata de un tribunal colegiado, que es de presumir que ha deliberado tras ese juicio y adoptado ya la decisión que, a continuación, redacta en sentencia el Magistrado Ponente. Así lo establece el art. 149 LECrim: "inmediatamente después de celebrado el juicio oral o en el siguiente día, antes de las horas de despacho, el Tribunal discutirá y votará todas las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido objeto del juicio. La sentencia que resulte aprobada se redactará y firmará dentro del término señalado en el artículo 203"; de manera que, si antes de pasar a la redacción de la sentencia, el tribunal ya ha discutido y votado todas las cuestiones de hecho y de derecho, y lo que resulte aprobado de ello es lo que se redacte en sentencia, poca trascendencia tiene el lugar en que se coloque lo acordado, pues todo lo más que se la podrá reprochar es que adolece de una estructura formalmente incorrecta, pero sin mayor relevancia, porque no dejará de reunir cuantos elementos precisa su contenido, a salvo que se incurra en el motivo de casación por quebrantamiento de forma del art. 851.1º LECrim, esto es, cuando en los hechos probados se consignen conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, que no es desde este punto de vista como se desarrolla el motivo, sino que, como hemos dicho, los pasajes que se acotan son todos ellos de los fundamentos de derecho.

Es más, se trata la de instancia, de una sentencia perfectamente estructurada al estilo tradicional, que se ajusta a las pautas que establece el art. 142 LECrim., con unos hechos en los que no encontramos ninguna palabra, frase o expresión que apunte a concepto jurídico alguno, y unos fundamentos en que se aborda lo que en cada uno corresponde, con la coherencia propia del todo jurídico que es una sentencia penal.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "en calidad de defensa, amparado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24 de nuestra Carta Magna".

En dieciocho folios (15 a 27) se extiende el motivo, de los que, salvo un par de párrafos que entresacamos del folio 26, lo demás es una cita de doctrina y jurisprudencia, que la correspondencia que encuentra el recurrente para ponerla en relación con la presunción de inocencia, es producto de su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por el tribunal sentenciador, aunque sea a través de cuestionar su juicio de inferencia.

En el fundamento de derecho segundo, hemos abordado igual motivo formulado por la anterior recurrente; por lo tanto, nos remitimos a lo que en él dijimos para rechazarlo, en particular a su apartado 2, donde nos referíamos a la suficiencia de la prueba practicada, en particular testifical y documental, que incriminaba a ambos condenados, y la racionalidad en cuanto a su valoración por parte del tribunal sentenciador.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal".

También con extensa cita doctrinal y jurisprudencial se desarrolla el motivo, y en el menor espacio que dedica al caso concreto, lo hace en términos similares a como planteó igual motivo la anterior recurrente, a lo que se ha dado respuesta en los fundamentos de derecho tercero y primero de esta sentencia, por lo que, a lo que en ellos razonamos para desestimarlos, nos remitimos para igual desestimación.

Solo reiterar que, siendo un motivo por error iuris, habremos de estar al más riguroso respeto a los hechos probados, y ya explicábamos en ellos que la sentencia de instancia da por acreditado que los dos condenados estaban de acuerdo, para, mediante un ardid engañoso, urdir un plan con el que generar una confianza en sus víctimas de cara a su participación en la explotación de un local, consiguiendo distintas cantidades de cada una de ellas, ocultándoles que, por la situación procesal en que se encontraba dicho local, no podrían disponer de él y, en consecuencia, era inviable su explotación, lo que, dicho en términos más sencillos, supuso que cada una de esas víctimas realizara un acto de disposición patrimonial, en su propio perjuicio, debido a un engaño de la suficiente entidad como para producir un error en cada una de ellas, urdido por los recurrentes, que es, en definitiva, como se define delito de estafa en el art. 248 CP, de manera que, como el recurrente era consciente de esto y voluntariamente lo llevó a cabo, concurría el dolo que precisa el delito de estafa, por más que en el motivo se niegue su concurrencia.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "por infracción de ley y doctrina legal, amparado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a la aplicación de los artículos 66 a 72 del Código Penal".

La queja en este motivo es porque, habiendo estimado la sentencia recurrida la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y pudiendo aplicar la pena inferior en uno o dos grados, de conformidad con el art. 66.1.2ª CP, tan solo la ha reducido en uno y, además, la ha fijado en el máximo imponible de once meses y veintinueve días de prisión.

Sobre esta cuestión, viene manteniendo este Tribunal que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión, y en este sentido, en STS 207/2020, de 21 de mayo 2020 decíamos lo siguiente:

"La individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado en principio en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. Pero no es factible neutralizar o privar de eficacia las decisiones razonadas y razonables en esta materia del Tribunal de instancia, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables y legales. En el terreno de la concreción última del quantum penológico no es exigible la expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud matemática la extensión elegida (vid., entre otras, STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".

La sentencia de instancia dedica su fundamento de derecho quinto a la individualización de la pena, y expone las razones por las cuales se va al máximo que le permite el arco penológico correspondiente a la pena imponible, entre las que hace mención no ya a la cuantía, sino a la cantidad de personas afectadas y las elevadas cantidades de dinero entregadas, así como a la mayor confianza que reportaba la presencia de una letrada en las negociaciones, que, si bien es cierto que no se consideró suficiente para imponer la pena de inhabilitación especial para la profesión de abogado solicitada por la acusación particular, porque se entendió que no hubo un manifiesto abuso de dicha profesión en la comisión de los hechos, ello no implica que se deba ignorar la mayor confianza que puede aportar la presencia de ese profesional, circunstancia a valorar dentro del espacio que, a efectos de individualización, concede el art. 66.1.6ª CP.

No hay, pues, visos de arbitrariedad ni está inmotivada la decisión, sino que es razonada y razonable, vistas esas consideraciones, por lo que procede la desestimación del motivo.

Recurso de Juan Ignacio, acusación particular

Primer motivo: "al amparo del art 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24.2 de la C.E en lo referente al Derecho Fundamental de Tutela Judicial efectiva, y al art 120.3 de la CE a obtener suficiente fundamentación de la sentencia".

Desarrolla el recurrente un discurso con extensa cita doctrinal en apoyo de lo que, en definitiva, considera falta de motivación en la sentencia recurrida, en el que hay una mención a la extensión o profundidad a dedicar, en función de la mayor o menor complejidad de la cuestión a resolver, que, al margen la gravedad que pueda entrañar la decisión que se adopte, en el caso que nos ocupa no consideramos que sea excesiva, y tan es así que, en lo que es concreta motivación de cara a la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía, que es lo que se pretende en el motivo, son solo cuatro líneas lo que se dedica, que dicen como sigue:

"Si la propia acusada, de profesión abogada, participaba activamente con actos propios de su profesión para participar del engaño y la estafa, lo cierto es que al margen de vulnerar el Código deontológico, cabe de lleno en la necesidad de imponer la pena accesoria de inhabilitación solicitada, para el ejercicio de la profesión".

Tan escasa alegación, raya con una ausencia de motivación que debería dar lugar a la desestimación del motivo; con más razón, si la comparamos con las consideraciones que hace la sentencia recurrida para rechazar la imposición de la referida accesoria, entre ellas la evitación de interpretaciones extensivas, de manera que solo en el caso de que haya sido fundamental para ganar la confianza con que se vence la voluntad de la víctima cabría su aplicación, y esto no ha sucedido en el caso de autos, como, por otra parte, cabe deducir del hecho de que no se haya solicitado por la acusación la apreciación del subtipo agravado de estafa contemplado en el art. 250.1.6º CP.

En efecto, al igual que la sentencia recurrida, consideramos que la profesión de abogada de Ariadna no fue decisiva para que las víctimas cayeran en el engaño; se trataba de contratos que no eran difíciles de comprender, como dice el M.F., y la esencia del engaño estuvo en la ocultación de la carga que suponía estar el local sujeto a un procedimiento de desahucio, y esto era un circunstancia conocida y no manifestada por ambos condenados, incluso, con mayor interés por parte del otro condenado, del que la letrada no dejaba de aparecer como una asesora, sin que contribuyera con ninguna otra aportación, con lo que no cabe apreciar ese plus añadido, por razón de la profesión, a la dinámica comisiva, que precisaría la inhabilitación interesada.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Segundo motivo: "por quebrantamiento de forma del art. 851, número 1, inciso segundo, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia recurrida con la decisión del misma [sic]".

Vuelve a ser un motivo con extenso repertorio doctrinal, que poco aporta a lo que ha de ser el debate del mismo, pues la queja se reduce cuatro líneas al principio del motivo, que repiten en otras tres al final, en que se alega incongruencia omisiva interna de la sentencia recurrida, pues, "pese a solicitarse la imposición de esa pena, fundamentarlo en el sentido solicitado, la consecuencia es exactamente la contraria, su no imposición, lo que determina la existencia de esta vulneración planteada".

El motivo, que, como expresamente se dice, se formula como relacionado con el anterior, tampoco ha de ser atendido, pues ni ese anterior hemos visto que esté debidamente motivado, mientras que la sentencia recurrida si expone las razones por las cuales no considera de aplicación la pena accesoria, y, además, sucede que, tal como se plantea, está abocado al fracaso, pues la contradicción que se alega es entre los hechos probados y el fallo de la sentencia, cuando la misma ha de ser entre los propios hechos probados, es decir, que se trate de una contradicción gramatical interna y esencial entre los mismos, lo que no vemos que ocurra, una vez leído el relato histórico de la sentencia recurrida.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

Tercer motivo: "al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por infracción de ley al aplicar un precepto legal de carácter sustantivo, al no aplicar el art. 56.3 del Código Penal, en lo referente a la inhabilitación como pena accesoria a la condenada, de profesión abogada".

Se plantea el motivo "relacionado con los anteriores, con parecida fundamentación", con lo que, al ser así, necesariamente ha de ser desestimado.

En todo caso, vuelve a ser un motivo con cita de doctrina que nada aporta frente a las consideraciones que hemos hecho en los dos anteriores fundamentos, donde hemos expuesto las razones que avalan el acierto de la resolución recurrida en cuanto a la no imposición de la pena accesoria de inhabilitación para la profesión de abogada de Ariadna.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

Cuarto motivo: "al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por infracción de Ley, al aplicar erróneamente un precepto legal de carácter sustantivo, al no aplicar el art. 109 y 110 del Código Penal en lo referente a la responsabilidad civil derivada del delito a favor de D. Juan Ignacio".

1. Se concreta la queja de este motivo en no haberse concedido indemnización alguna a favor de este recurrente, cuando solicitaba en sus conclusiones la cantidad de 40.000 euros, 20.000 serían por lo que entregó con ocasión del contrato que firmó cuando fue objeto de la defraudación, y otros 20.000 euros en concepto de daño emergente y lucro cesante, al no poder llevar a cabo el negocio que supuestamente se concertaba.

   De dichas cantidades, la sentencia de instancia descarta la partida de 20.000 euros por daño emergente y lucro cesante, por no haberse acreditado, particular al que responde el motivo, diciendo que "respecto a la falta de acreditación del daño emergente y lucro cesante, de similar manera a lo que ocurre con los daños morales, es ciertamente muy difícil sino imposible acreditarlos en supuestos como el presente caso", consideración, ésta, del suficiente alcance, como para, por sí sola, descartar la procedencia de conceder tal partida indemnizatoria, pues nos vale el añadido final con que la termina, diciendo que "si bien, como mínimo debe entenderse que dentro de los mismos cabe incluir los intereses legales dejados de percibir por el señor Juan Ignacio -lucro cesante- por el dinero entregado y no recuperado y que bien pudo estar en su banco produciendo los correspondientes intereses, eso cuando menos", en la medida que esto último no deja de ser un futurible, que ni si quiera se plantea como seguro, insuficiente para soportar tal pretensión.

2. En cuanto a la otra partida de 20.000 euros, que se corresponden con las dos cantidades de 10.000 euros, que da por probado la sentencia que este recurrente entregó la mercantil Reestructuración Empresarial S.L. a través de su apoderado, el condenado Alejo, por la firma del contrato, no se le niega el derecho a ser indemnizado, como se da a entender en el motivo, cuando, refiriéndose al Sr. Juan Ignacio, dice "al no reconocérsele su derecho a ser indemnizado por los responsables del delito", sino que lo que considera el tribunal sentenciador es que lo que no procede es que la indemnización se haga efectiva en la presente causa, cuando previamente se le reconocido en un procedimiento civil, para lo cual parte del siguiente presupuesto:

   "En efecto, consta al Tomo I del Rollo de Sala, la demanda interpuesta por la representación del anterior, de juicio ordinario por resolución del contrato contra REESTRUCTURACION EMPRESARIAL SL, reclamando la cantidad de 20.000 €, que fue admitida por Auto de Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid, en el PO 1547/2011, presentada con fecha 4 de noviembre de 2011,que finalizó con Auto de fecha 24 de febrero de 2014 (folio 181 y 182), en el que se homologaba el acuerdo transaccional por lo que se reconoce el derecho favor de la parte demandante y se compromete la parte demandada abonar la cantidad de 20.000 € en el plazo de 10 días. La denuncia al Juzgado de Instrucción 23 de Madrid se interpone con fecha 20 de diciembre de 2011, folio 231 del Tomo II, sin que ni entonces ni ahora se haya renunciado a la acción civil ni reservado expresamente la misma. Por tanto, la Acusación particular está ejercitando de manera simultánea la misma acción civil en el procedimiento penal que en el civil, si bien en las presentes diligencias previas reclama además otra cantidad de 20.000 € más por daño emergente y lucro cesante, al no poder llevar a cabo el negocio que supuestamente se concertaba".

   Y el argumento que emplea para denegar la indemnización por esta segunda partida de 20.000 euros es "que la defensa de Alejo mantiene la improcedencia de la condena en responsabilidad civil respecto a Juan Ignacio por haber ejercitado la vía civil con anterioridad y la Sala entiende que es incuestionable que se ha venido a ejercitar la misma acción civil en procedimiento civil en la demanda de procedimiento ordinario y en el presente procedimiento penal, si bien aquí además ha instado otras cantidades por daño emergente y lucro cesante que, por cierto, no sean acreditado".

   Consideramos que no le falta razón a la sentencia recurrida, porque lo que no resulta viable es obtener una misma y doble condena civil en dos procedimientos distintos, cuando la reclamación tiene la misma base o causa de pedir, ya que, acceder a una nueva indemnización en este procedimiento penal, supondría añadir una a la ya reconocida en vía civil, cuando la apertura del presente proceso, al no haber hecho reserva de acciones civiles, no le priva de la posibilidad de hacer efectivo su crédito en esa primera vía a la que acudió. Las consecuencias de un pronunciamiento indemnizatorio en esta causa, en iguales términos que los que ya se han establecido en vía civil, supondría duplicar un título de ejecución, cuando ya cuentan con uno, sin que, por tratarse de hacer efectivas unas responsabilidades civiles, las diferencias en cuanto a la ejecución varíen, ni deba considerarse que la presente causa es de mayor eficacia ni ofrece mayores garantías, por ser, precisamente, un proceso penal.

3. No obstante lo anterior, cuando se lee el desarrollo del motivo, más parece que el recurrente considera que tendría más éxito hacer efectiva esa indemnización en esta causa, que no en el procedimiento civil, y muestra de ello son determinados pasajes que encontramos en el desarrollo del motivo, como cuando dice que "afirma la Sentencia recurrida que la defensa de Alejo invoca que se pretende un doble cobro al haberse interpuesto demanda civil en su día, sin embargo, nada más lejos de la realidad, puesto que el doble cobro se produciría y se pretendería si se hubiera producido uno primero que no se llegó a producir"; o más adelante continúa, por referencia al acuerdo transaccional por el que se comprometió Muostapha a abonar los 20.000 euros, que "nuevamente incumple", "siendo lo cierto que incumplió una vez más aprovechándose de la buena fe del Sr. Juan Ignacio", y en esta misma línea, se añade que "y lo que es más determinante, el Sr. Juan Ignacio no ha obtenido la restitución del importe entregado como consecuencia de la resolución acordada".

   Los anteriores pasajes revelan la preferencia de que se haga efectiva en la presente causa la indemnización, y como, ante lo razonado por la Audiencia, no se consigue, se fuerzan los argumentos para mantener que no es la misma acción la ejercitada en la vía civil y en esta penal; entre ellos se alega que "estando el objeto del proceso configurado por la pretensión misma, no podrá darse en ningún caso identidad de objetos procesales en aquellos supuestos en los que la pretensión ejercitada en el segundo proceso no lo fuera sin embargo en el primero [...]"; pero es esto lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en que consideramos, como consideró el tribunal a quo, que se ha ejercitado la misma acción civil en esta causa penal, que la que se llevó al anterior procedimiento civil, en obtención de igual pretensión .

4. En el propio motivo no deja de reconocerse que así fue, aunque se diga que la acción que se ejercitó en vía civil fue "la de RESOLUCIÓN DE CONTRATO con reclamación de costas, no se ejercita acción civil de indemnización, como por otra parte autorizaba el art. 1124 CC. Efectivamente se reclama los 20.000 € del contrato incumplido por Reestructuración Empresarial, S.L. lo cual es el objeto de dicho procedimiento y que no es lo mismo que la indemnización que autoriza el precepto citado"; y más adelante se continúe, "en el caso de autos, la demanda civil de resolución de contrato cabía no solo exigir la resolución sino el cumplimiento, y, en ambos casos se hubiera podido optar por exigir daños y perjuicios que no se hizo y que sin embargo si se hizo en la vía penal".

   Pues bien, no podemos compartir el planteamiento del recurrente, cuando mantiene que en el procedimiento civil, al que se acude invocando el art. 1124 C.Civil en apoyo de la pretensión que se persigue, no se ejercitaba acción en reclamación de indemnización, que en él no se optó por exigir daños y perjuicios, que es lo que se hace en esta vía penal, cuando la consecuencia del incumplimiento de la obligación, en el caso, era evidente que no podía ser otra que su resolución, con el resarcimiento de daños y abono de intereses, como el propio artículo establece; y si nos vamos al art. 1101, también del C.Cicvil, vemos que contempla el cumplimiento por equivalencia, para los casos de incumplimiento imputable al deudor, mediante el resarcimiento de daños y perjuicios.

   Y que esto es así, es decir, que en vía civil reclamaba los mismos 20.000 euros por el mismo concepto que los reclama en esta causa penal, lo evidencia el punto 1 y 2 del segundo antecedente del auto de homologación del acuerdo transaccional (folio 181 tomo I), que dicen como sigue:

   "1. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS A FAVOR DE LA PARTE DEMANDANTE. La parte demandada, Reestructuración Empresarial, S.L., se aviene a aceptar la resolución del contrato suscrito por las partes en fecha 9 de junio de 2011, el cual como consecuencia de dicha resolución queda sin efecto ninguno y reconoce adeudar a D. Juan Ignacio la cantidad reclamada por este en dicho procedimiento y que asciende a VEINTE MIL EUROS (20.000 €) comprometiéndose a pagar dicha cantidad al demandante en el PLAZO de DIEZ DÍAS a contar de la firma de este acuerdo.

2. D. Juan Ignacio acepta dicho reconocimiento la resolución y de la cantidad debida así como el compromiso asumido por la demandada de pagar en el plazo de pago así mismo indicado y renuncia a reclamar las costas devengadas a fecha de este acuerdo por el procedimiento judicial referido".

   Así las cosas, la posición del recurrente solo se puede entender desde una posición formal y a costa de forzar argumentos con los que trata de desdoblar en dos lo que es una única pretensión, como, por lo demás, resulta del propio contenido del acuerdo transaccional homologado judicialmente, que, como vemos, reclama los 20.000 euros por el incumplimiento del contrato, y que solo cabría como indemnización por daños y perjuicios, exactamente igual que el concepto por el que cabe tal reclamación en la presente causa, que es como se concreta el perjuicio que le supuso entregar los 20.000 euros por el contrato que los condenados incumplieron.

   Por lo demás, la decisión adoptada por el tribunal provincial no hace sino seguir una línea que encontramos tanto en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como de este Tribunal Supremo. Del primero, en relación con los efectos de una misma reclamación reconocida en sentencia civil, que luego se pretende en vía penal, en STC 367/1993, de 13 de diciembre de 1993 se decía: "En consecuencia, la Sentencia recaída en el juicio de cognición, al ser firme, constituía cosa juzgada y en cuanto tal vinculaba tanto a los litigantes como al Juez de la apelación del juicio de faltas que no podía desconocerla, máxime cuando su existencia fue alegada y probada por el apelado que aportó la correspondiente copia de la Sentencia del juicio civil. Lo contrario implicaría aceptar que dos órganos judiciales, juzgando los mismos hechos y desde la misma perspectiva jurídica (la responsabilidad civil extracontractual del art. 1.902 del C.C.), pueden llegar a dictar conscientemente resoluciones contradictorias entre sí".

   Y de esta Sala, en STS 1052/2005, de 20 de septiembre de 2005, se puede leer lo siguiente: "Todo lo cual evidencia que el perjudicado, con anterioridad al ejercicio de la acción penal ya había ejercitado la civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2º C.P., en armonía con lo que previene el art. 111 L.E.Cr., obteniendo una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones y, por consiguiente, no era admisible duplicar dicha pretensión en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales pues ello supondría, efectivamente, la incongruencia de que se ejecutaran las dos sentencias -penal y civil- sobre los bienes del acusado para satisfacer una misma indemnización, lo que, de otra parte, supondría una flagrante vulneración del principio "non bis in idem"".

5. Las consideraciones hechas hasta aquí solo afectan a la indemnización que se solicita respecto del condenado Alejo, así como de Reestructuración Empresarial S.L., como responsable civil subsidiaria, por ser contra quienes se ejercitó acción civil previa a esta penal, no así respecto de Ariadna, por cuanto que contra ella no se ejercitó, y, por lo tanto, no le son extensibles.

   Al ser esto así, en la medida que las acusaciones han solicitado en esta causa penal que los dos acusados indemnicen conjunta y solidariamente en las cantidades que reclamaban por daños y perjuicios, y sucede que ambos han sido condenados como autores del delito de estafa por el que se les acusaba, en aplicación de lo dispuesto en el art. 116 CP, se ha de acceder a este particular del motivo del recurso, en congruencia con tal pretensión, que solo alcanza respecto de quien no se ha intentado con anterioridad igual reclamación en vía civil, en lo que pone énfasis el recurrente, cuando, entre los argumentos que emplea para solicitar la condena relativa a la indemnización, se refiere especialmente, y subrayado, a "Dª Ariadna, contra la que ninguna acción se ejercitó en vía civil".

   Procede, pues, la estimación parcial del motivo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECrim, habida cuenta que los recursos formulados por Ariadna y Alejo han sido desestimados, procede la condena a cada uno de ellos al pago de las costas ocasionadas con su respectivo recurso, mientras que la estimación del recurso formulado por Juan Ignacio lleva aparejado la declaración de oficio de las costas correspondientes al mismo.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Ariadna y de Alejo, contra la sentencia 72/2021, dictada con fecha con fecha 3 de marzo de 2021, por la Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid en Procedimiento Abreviado 457/2019, que se confirma, en lo relativo a condena a los mismos, con imposición a cada uno de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio contra la referida sentencia, que se casa y anula en cuanto que no establece indemnización a favor de este recurrente, en la cantidad de 20.000 euros, con cargo a Ariadna, declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3166/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 8 de marzo de 2023.

Esta Sala ha visto el Recurso de casación nº 3166/2021, interpuesto por por Juan Ignacio (acusación particular), Ariadna, y Alejo, contra la sentencia nº 72/2021, dictada con fecha 3 de marzo de 2021, por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid en el PA 457/2019, que, notificada, fue recurrida en casación por sus representaciones procesales, sentencia que ha sido casada y anulada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.