STS 84/2023, 9 de Febrero de 2023

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Marín incoó Procedimiento Sumario Ordinario núm. 570/16 por un delito de agresión sexual, un delito de lesiones y un delito de robo con violencia contra Jesús María; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda, SU 66/2017, dictó Sentencia en fecha 18 de mayo de 2021 que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que el procesado Jesús María, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1977, y sin antecedentes penales, entre las 00:,00 y las 03:00 horas de la noche del tres al cuatro de marzo de 2017, accedió a la vivienda sita en el Municipio de Bueu, Lugar de DIRECCION000, número NUM001, y tras fracturar los cristales y barrotes de aluminio de las puertas exterior e interior de la parte trasera del inmueble, accedió por las escaleras al interior del mismo hasta llegar al dormitorio donde en ese momento se encontraba durmiendo Dña. Otilia, nacida el NUM002 de 1942, de 75 años de edad, quien residía sola en el citado domicilio.

El procesado, Jesús María, para evitar ser identificado, vestía ropa oscura y cubría su cara con un pasamontañas. Tras encender la luz del dormitorio, sorprendido en la cama a Dña. Otilia, acercándose a la misma, intentando esta quitarle el pasamontañas que portaba momento en el cual, el procesado, con ánimo de menoscabar su integridad física, la empujó hacia atrás, y colocándose a horcajadas sobre la misma, la abofeteó, sacándole por la fuerza el pijama y con clara intención de eliminar cualquier posibilidad de defensa, la amordazó con cinta aislante de color azul alrededor de la cabeza y de la boca, le tapó la cara con la ropa de la cama y le ató con cuerdas que el mismo portaba tanto las manos hacia atrás como los tobillos a cada uno de los lados de la cama abriéndole las piernas. Acto seguido, y con ánimo de satisfacer sus impulsos sexuales, la penetró tanto vaginal como analmente.

Posteriormente, el procesado cogió una botella de había en el domicilio y tras verterla en la sábana la cama, limpió con un trozo de la misma los gen Otilia con ánimo de eliminar cualquier o resto biológico.

Seguidamente y tras producirse la agresión, aprovechando el estado en que la víctima se encontraba, el procesado, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, y tras revolver tanto en el bolso de aquella como en los armarios y cajones del recibidor próximo al dormitorio, sustrajo la suma total de 1.250 €, de los cuales, 250 € se encontraban en el interior de su monedero, y 1.000 € en un sobre de banco que la denunciante tenía en el armario. Asimismo, y a fin de evitar que Dña. Otilia pudiera pedir auxilio de inmediato teléfono móvil de la misma en el cubo de la basura de la cocina y abandonó el domicilio después de cortarle las ataduras de las piernas.

A consecuencia de esta agresión, Otilia sufrió hematomas en ambas rodillas, marcas de ataduras en ambos tobillos, restos de sangre coagulada en genitales externos, desgarro de primer grado en introito, equimosis superficiales en resto de introito y en vagina, dolor a la palpación profunda en hipogastrio, lesiones cutáneas tipo equimosis por atadura en ambos lados de comisura labial, en ambas muñecas y en ambos tobillos, hematomas en ambas muñecas, dolor a la palpación en musculatura paravertebral, contractura muscular, dolor en ingle izquierda, dolor a la movilización pasiva de cadera izquierda, posible desgarro muscular secundario a la agresión, dolor con todos los movimientos de cadera, rodilla y tobillo izquierdos desde raíz del muslo hasta el pie. También a resultas de los hechos sufrió un grave estado de nerviosismo, miedo y mal descanso. Tales lesiones precisaron de tratamiento para el dolor y tratamiento ansiolítico objetivamente necesario para la curación desde el punto vista médico legal.

En su curación Dña. Otilia invirtió un total de 60 días de los cuales, 30 fueron de perjuicio personal moderado y 30 de perjuicio personal básico, restando como secuelas psicofísicas a consecuencia de los hechos vividos un trastorno neurótico.

El Costa de reparación de los daños causados en la vivienda ascendió a un total de 271,50 € de los cuáles el seguro Allianz de la vivienda abonó 181,50 €.

Por medio de Auto de 8 dé Noviembre de 2017, el Juzgado de Instrucción Número Dos de Marín acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del procesado."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Jesús María en concepto de autor de un delito de agresión sexual de los arts. 179, 180-1° y 3° del Código Penal, un delito de lesiones del art. 147-1° del Código Penal y un delito de robo con violencia del art. 242-2 del Código Penal, concurre la circunstancia agravante del art. 22-2° del Código Penal.

Procede imponerle las siguientes penas:

Por el delito de agresión sexual, la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de lesiones, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de robo con violencia, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

De igual modo de conformidad con lo establecido en el 192.1 del Código Penal se le impone LA MEDIDA DE VIGILADA DURANTE UN PERIODO DE DIEZ AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal, se impone al procesado la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA, EN SU LUGAR DE DOMICILIO O CUALQUIER OTRO DONDE LA MISMA SE ENCUENTRE POR UN TIEMPO DE DIEZ AÑOS, posteriormente al cumplimiento dé la pena de prisión.

Asimismo deberá indemnizar a Otilia en la cantidad de 13.750 €, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Igualmente deberá abonar el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación y presentado ante esta Sección de la Audiencia."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jesús María; dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 22 de diciembre de 2021, en el Rollo de Apelación 112/2021, cuyo Fallo es el siguiente:

"DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús María contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección segunda, con fecha 18 de mayo de 2021, procedimiento ordinario 66/2017, con imposición de las costas procesales al apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representación procesal de D. Jesús María que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 LECRIM. al haberse producido la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia previsto en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución Española de 1.978.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 LECRIM, en relación con el artículo 18.1 CE, derecho a la intimidad personal, 18.4 CE derecho a la libertad informática o habeas data y artículo 24.2 de la Constitución Española, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 147.1 CP que tipifica el delito de lesiones.

Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 LECRIM, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE , todo ello en relación con el artículo 743 LECrim.

Motivo quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852, por vulneración del artículo 24.2, derecho a un proceso con todas las garantías. Todo ello, por indebida inaplicación de los artículos 731 bis LECrim y 229.3 LOPJ.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de los motivos, y subsidiariamente su desestimación. La sala admitió el recurso quedando los autos conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, se da traslado al recurrente para que adapte si lo estima procedente los motivos alegados, y posteriormente a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal por si interesan presentar alegaciones, con el resultado que obra en autos.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 8 de febrero de 2023.

MOTIVO (QUINTO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 731 BIS LECRIM

5. El recurrente pretende la nulidad de la sentencia de instancia porque considera que la práctica de determinados medios de prueba mediante videoconferencia vulneró, primero, presupuestos de legalidad -la Ley 3/20 aplicada debe ser considerada nula por afectar al contenido de una ley orgánica- y de competencia -el Letrado de la Administración de Justicia no puede ordenar la práctica en juicio de medios de prueba por videoconferencia- y, segundo -con argumentos apodícticos-, el principio de inmediación y el derecho de defensa.

6. El motivo no puede prosperar.

   Con relación a las objeciones de legalidad y competencia formuladas, dos breves apuntes. Uno, es obvio que una norma aprobada por el Parlamento no puede dejar de ser aplicada por los jueces ordinarios. Sería un grave incumplimiento del mandato de sometimiento a la ley que establece, como contenido medular del ejercicio por los jueces del poder que se les confía, el artículo 117 CE. No hay leyes nulas, como afirma el recurrente, que puedan ser declaradas así por los jueces ordinarios. Hay leyes inconstitucionales, pero ello solo puede establecerlo el Tribunal Constitucional por las vías habilitantes que la propia Constitución contempla.

   En todo caso, no es cierta la afirmación contenida en el recurso de que una ley ordinaria no puede reformar una ley orgánica y la consecuencia que extrae: que la Ley 3/2020 no puede modificar lo dispuesto en el artículo 229.3 LOPJ que regula el uso de la videoconferencia.

   Lo que la Constitución previene es que determinadas materias solo pueden regularse por ley orgánica. Pero ello no significa que todo lo regulado en una ley orgánica responda a dicha reserva regulativa. Como se precisa en la STC 22/1986, las materias de la LOPJ reservadas a la regulación mediante ley orgánica " son las que determinan la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados ( art. 122.1 C.E )". En modo alguno dicha reserva se extiende a las normas que, contenidas en la LOPJ, regulan las formas de los actos procesales o el modo en que deben practicarse.

7. Por lo que se refiere a la falta de competencia del Letrado de la Administración de Justicia para decidir por diligencia de ordenación la práctica por videoconferencia de determinados medios de prueba, es cierto que la interpretación sistemática del artículo 14 de la Ley 3/2020 sugiere, con claridad, que se habilita al LAJ para ordenarlo solo respecto a los actos o comparecencias que se desarrollan en el ámbito de sus competencias procesales, correspondiendo al juez o al tribunal decidir la práctica de los medios de prueba por videoconferencia en los actos de naturaleza jurisdiccional. Lo que coliga con la regulación al respecto contenida en los artículos 731 bis LECrim y 229 LOPJ.

   Pero sentado lo anterior no cabe obviar, primero, que el hoy recurrente no recurrió la diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia y, segundo, que pretendida al inicio del acto del juicio la presencia física de los testigos y peritos, el tribunal lo denegó, lo que supone que la decisión sobre cómo se practicaría la prueba se adoptó, finalmente, por quien resultaba competente para ello.

8. Con relación a los otros gravámenes denunciados -infracción del principio de inmediación y lesión del derecho de defensa- tampoco identificamos rastro alguno que pueda justificar la pretendida nulidad del juicio.

   Como de manera reiterada se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el principio de inmediación se inserta entre los elementos que prestan contenido al derecho a un proceso justo y equitativo. La persona acusada tiene derecho a confrontar con los testigos que deponen en el juicio en presencia del juez que debe adoptar la decisión final sobre su culpabilidad o inocencia. La inmediación constituye una genuina vía de acceso a la información probatoria producida en el acto del juicio que posibilita su valoración por el tribunal de instancia. Lo que se traduce, por ejemplo, en que un cambio en la composición del tribunal llamado a decidir una vez practicada la declaración de un testigo relevante puede suponer una lesión del derecho al proceso justo -vid. SSTEDH, caso Beraru c. Rumania, de 18 de marzo de 2014; caso Iancu c. Rumanía de 23 de febrero de 2021-.

   En términos muy similares, se ha pronunciado también el Tribunal Constitucional. Como se afirma en la STC 16/2009, " la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración". Lo que se vincula también con la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE), reduciendo, como se firma en la STC 2/2010, " los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración".

   Ahora bien, este principio que debe regir la producción de la prueba plenaria no comporta que solo pueda satisfacerse mediante el contacto físico-visual entre el tribunal y el medio de prueba en la Sala donde se desarrolla el juicio. En los términos precisados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. SSTEDH, caso Viola c. Italia, de 5 de octubre de 2006; caso Zagaria c. Italia, de 27 de noviembre de 2007; caso Dijkhuizen c. Países Bajos, de 8 de junio de 2021-, es posible modelizar la exigencia de inmediación mediante el uso de videoconferencia cuando concurran fines legítimos tales como la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable. Y siempre, naturalmente, que se respeten los derechos de defensa de la persona acusada y el medio "a distancia" no impida obtener, primero, y valorar, después, de forma adecuada la información probatoria -vid. en el mismo sentido, STC 2/2010; SSTS 161/2015, de 17 de marzo, 652/2021, de 22 de julio-.

9. Pues bien, en el caso no puede prescindirse del contexto pandémico en el que se desarrolló el juicio y de la finalidad preventivo-sanitaria a la que respondió la medida adoptada de conformidad, precisamente, a una norma cuya finalidad no era otra que la de asegurar en lo posible la salud pública.

   En todo caso, la propia norma contenida en el artículo 14 de la Ley 3/2020, prevenía, como principio general, la presencia de la persona acusada en la sala de justicia, otorgando también al tribunal facultades de valoración para decidir si, atendidas las circunstancias del caso, se hacía necesaria la comparecencia física de los testigos o peritos propuestos.

   El uso que de la regla de producción hizo el tribunal de instancia debe considerarse constitucionalmente inobjetable. Además de garantizar la presencia del acusado, ordenó, por considerarla necesaria en mejor garantía de los derechos defensivos y los fines probatorios, la presencia de la testigo directa y principal. En cuanto a la práctica por videoconferencia de los medios probatorios secundarios -periciales y testificales de los agentes policiales- no identificamos ninguna razón que justificara, en el caso, desplazar dicha modalidad de práctica de la prueba, marcada situacionalmente, por serias razones de protección de la salud pública.

   La parte recurrente no aporta un solo dato que permita identificar que se vulneró su derecho defensivo a contradecir las informaciones probatorias o que por las condiciones de producción o de visualización se frustraron o se afectaron sensiblemente los fines de la inmediación. En especial, el acceso por parte del tribunal a la información probatoria en condiciones que le permitieran su adecuada valoración.

   No se ha producido atisbo alguno de indefensión.

   TERCER MOTIVO (SEGUNDO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DE LOS DERECHOS A LA INTIMIDAD PERSONAL DEL ARTÍCULO 18 CE Y A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS DEL ARTÍCULO 24.2 CE . NULIDAD EN LA OBTENCIÓN DE FUENTES DE PRUEBA

10. El motivo cuestiona nuclearmente la validez constitucional de los medios de prueba que fundan la condena. Considera que la actuación policial, obteniendo por engaño muestras biológicas de la escopeta de balines propiedad del recurrente de las que se extrajeron perfiles de ADN coincidente con el extraído de las muestras dubitadas halladas en el lugar de la agresión, vulneró su derecho a la intimidad genética. Se eludieron las garantías que debían rodear la toma de muestras. En particular, la de suministrar información precisa sobre los fines de la intervención y el derecho a contar con la asistencia letrada. Se insiste en que nunca autorizó la toma de muestras por lo que el análisis practicado debe reputarse nulo por haberse infringido derechos fundamentales. Nulidad que obliga a activar la regla de exclusión probatoria del articulo 11 LOPJ pues las posteriores actuaciones indagatorias traen causa, precisamente, del resultado del análisis genético practicado de modo ilícito. Pese a que la diligencia policial de toma de muestras no se propuso como medio de prueba por las partes acusadoras ello no permite, considera el recurrente, romper la clara conexión de antijuricidad de esta con el resto de las diligencias practicadas. En particular, con el análisis genético ordenado posteriormente por la jueza de instrucción.

11. El motivo no puede prosperar. No identificamos en la actuación policial consistente en la obtención de material genético de la escopeta de balines de la que era propietario el hoy recurrente, vulneración de derechos fundamentales que contamine las fuentes de prueba judicialmente obtenidas en la fase previa ni, tampoco, los datos de prueba sobre los que el tribunal de instancia fijó los hechos probados que prestan fundamento a la condena.

    No cabe trazar las indispensables y significativas conexiones causales y normativas que permitan activar, como pretende el recurrente, la regla de exclusión probatoria del artículo 11 LOPJ.

    Los derechos al proceso justo y equitativo nos obligan, también, en materia de admisión de medios de prueba a tomar en cuenta los fines de protección de dicha regla de exclusión -vid. por todas, STEDH, de Gran Sala, caso Gäfgen c. Alemania, de 10 de junio de 2010- y a su aplicación rigurosa y razonable. Lo que excluye " adoptar a cualquier precio todas las medidas concebibles para eliminar el acceso al proceso de un medio de prueba" -vid. opinión del Juez White en la Sentencia de la Corte Suprema Norteamericana, caso Patterson v. Nueva York, 432, US 197, (1977)-.

    En efecto, ni toda infracción en el mecanismo de obtención de una evidencia comporta lesión de derechos fundamentales. Ni, desde luego, cualquier infracción irradia sus efectos sobre todo el cuadro de prueba.

    Tiene razón el recurrente cuando afirma que la prueba de ADN ha de ser obtenida y aportada al proceso con todas las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Pero dicha afirmación de partida no disculpa de la necesidad de identificar, a la luz de las muy singulares circunstancias del caso, qué garantías o derechos se han lesionado y, en su caso, qué consecuencias pueden derivarse.

12. Y para ello, la primera cuestión nuclear que se suscita reside, precisamente, en distinguir el objeto de la intervención policial que se tacha de nula y el marco regulatorio de la misma. En efecto, frente a lo que se afirma en el recurso, la intervención policial no recayó sobre el propio recurrente y, en consecuencia, no se eludieron mediante mecanismos engañosos o subterfugios el cuadro de garantías establecidas tanto en la Ley procesal como en la L.O 10/2007 para la obtención, con valor indubitado, de material genético proveniente del cuerpo del sospechoso con la finalidad de extraer el ADN no codificante pero sí identificativo.

    La diferencia de objeto de análisis resulta esencial.

    La relevancia probatoria que puede otorgarse al ADN obtenido de una muestra indubitada proveniente del cuerpo de la persona sospechosa y, por otro, el nivel de fricción con el derecho a la intimidad corporal justifican que se establezcan rigurosas garantías. Y ello para asegurar, primero, en el caso de que aquella acceda voluntariamente a la extracción, que el consentimiento que se preste venga precedido de una suficiente información sobre las razones y las finalidades que se buscan, reforzada, además, con la presencia del letrado defensor -vid. D.A 3ª L.O 10/2007-. Y, en segundo lugar, para cuando la persona sospechosa no autorice la injerencia sobre su cuerpo, que solo la autoridad judicial pueda ordenar la obtención del material genético, mediante una resolución motivada en la que se identifiquen los fundamentos materiales que justifiquen la intervención y se modulen con detalle las condiciones en las que dicho material puede obtenerse. En particular, quién debe obtenerlo y qué grado de coerción y fuerza física puede utilizarse para ello -vid. artículo 363 LECrim-.

    En el caso, sin embargo, el acceso policial a un objeto poseído por el sospechoso, aunque sea con la finalidad de obtener material genético del que pudiera extraerse ADN, reduce de manera muy sensible los flancos de iusfundamentalidad que pueden verse afectados.

    No cabe duda de que, si se extrajera ADN del objeto y se cotejara con otras muestras dubitadas, el dato podría tener, atendidos otros elementos contextuales y relacionales, potencial identificativo, aun cuando este sea mucho más matizado pues la hoja de ruta empleada no asegura que corresponda de manera indubitada al sospechoso poseedor del referido objeto.

    Pero lo que tampoco ofrece muchas dudas es que el análisis de un objeto propiedad o poseído por el sospechoso con la finalidad de extraer material genético, justificado en buenas razones de necesidad para los fines de investigación de delitos graves, no compromete, obviamente, ni el derecho a la integridad física ni el derecho a la intimidad genética -que quedan absolutamente al margen del conflicto- ni, tampoco, el derecho a declarar contra uno mismo. Sobre el alcance de este derecho, y como nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la garantía de no autoincriminación no protege frente a las aportaciones autoinculpatorias "per se" sino contra la obtención de estas pruebas con métodos prohibidos, coercitivos o de presión. Es la existencia de compulsión o de métodos prohibidos lo que hace surgir la preocupación acerca de si la garantía de no autoincriminación ha sido convenientemente respetada. Por esta razón, los tribunales deben examinar, en primer término, la naturaleza y el grado de coerción usada para obtener la prueba -vid. SSTEDH, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, de 21 de diciembre de 2000; caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido, de 29 de junio de 2007; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016-. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha identificado diferentes tipos de situaciones en que cabe pensar que hay lesión del artículo 6 CEDH. Así, cuando quien es sospechoso es obligado a declarar bajo amenaza de sanciones o bien declara para evitarlas -vid. STEDH, caso Saunders c. Reino Unido, de 17 diciembre de 1996- o bien es sancionado por negarse a declarar -vid. SSTEDH, caso J.B. c. Suiza, de 3 de mayo de 2001 y caso Weh c. Austria, 8 de abril de 2004-.

    Si bien debe recordarse que la garantía de no autoincriminación no alcanza a proteger contra el uso en un procedimiento de naturaleza penal de cualquier material que, aun habiendo sido obtenido coactivamente del acusado o de quien pueda llegar a serlo, tenga una existencia independiente de su voluntad. Tales como documentos recabados en virtud de autorización judicial, muestras de aliento, sangre, orina y tejidos corporales destinados a pruebas de ADN -vid. los ya mencionados casos Saunders c. Reino Unido y O'Halloran y Francis c. Reino Unido-.

    En conclusión, los aspectos objetivos que según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hay que tener presentes al examinar la garantía de no autoincriminación son: primero, la naturaleza y el grado de coerción con que el poder público recaba la información del acusado o de quien puede llegar a serlo; segundo, el uso de esa información en un procedimiento de naturaleza penal y la eficacia incriminatoria que en él haya tenido; y, tercero, si el material incriminatorio tiene existencia independiente de la voluntad de quien se recaba -vid. STS 246/2021, de 17 de marzo-.

    Lo que coliga con lo ya apuntado anteriormente de que no pueden equipararse a estos efectos el cuerpo de la persona investigada y los objetos con los que esta pudo haber entrado en contacto.

    Las condiciones de procedencia del análisis de objetos que han estado en contacto con la persona sobre la que concurren serios indicios de participación criminal en graves delitos se aproximan, sustancialmente, a las que deben concurrir para el análisis de las llamadas muestras abandonadas por el sospechoso.

    Condiciones que fueron abordadas y delimitadas por la STC 199/2013, destacándose, entre otras, la de la no intervención judicial con carácter necesario -precisamente, por la baja tasa de fricción con los derechos fundamentales que puedan verse afectados, muy en particular con el derecho a la intimidad- y el título habilitante para la recogida del que dispone la policía de conformidad a lo previsto en los artículos 11 L.O 1/86 y 282 LECrim.

13. Sentada la sustancial diferencia entre las condiciones que deben cumplirse para la obtención de muestras biológicas del cuerpo del investigado de las que deben darse para el análisis de objetos con los que este haya podido tener contacto, la segunda cuestión que suscita el caso obliga a plantearse si el modo en el que la Policía obtuvo la escopeta de balines de la que era propietario el recurrente y sobre la que se practicó la diligencia de análisis comprometió de manera irreductible la validez de la diligencia investigativa.

14. La cuestión presenta perfiles complejos. No parece discutible que, en el caso, los agentes utilizaron un ardid. Pese a contar con suficientes datos precursores de la presunta responsabilidad criminal del hoy recurrente en los hechos objeto de investigación, como se decanta con toda claridad del atestado obrante a los folios 452 y siguientes de las actuaciones previas, decidieron, antes de activar la fórmula de la D.A 3ª L.O 10/2007, obtener un objeto en contacto con el sospechoso -el hoy recurrente- con la finalidad de analizarlo y obtener material genético del que extraer ADN que pudiera cotejarse con el dubitado extraído a su vez del material genético hallado en el lugar donde se produjo la violación de la Sra. Otilia. Y para ello hicieron creer al sospechoso que debía hacer entrega de la escopeta de balines para un trámite relacionado con la intervención de armas.

    El supuesto obliga a plantearse si las exigencias del proceso debido en la obtención de fuentes de prueba impiden o prohíben el uso de todo ardid o estratagema a los agentes policiales, a salvo los expresamente precisados en la norma -vid. en este sentido, la regulación del agente infiltrado contenida en el artículo 282 bis LECrim-.

    La apuesta de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parece clara. Como se precisa en el último párrafo del artículo 297 LECrim, " los funcionarios de Policía Judicial están obligado a observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen y se abstendrán, bajo su responsabilidad de usar medios de averiguación que la ley no autorice".

    De entrada, por tanto, parece que la norma no contempla el uso de mecanismos engañosos, argucias o "atajos" que no aparezcan previstos en la norma para el desarrollo de la actividad investigadora.

    Ahora bien, la regla del artículo 297 in fine LECrim debe ponerse en relación con la finalidad que la justifica, lo que permite, a su vez, graduarla y determinar en términos de proporcionalidad y racionalidad las consecuencias que pueden derivarse de su infracción.

    La prohibición de ardides debe servir a la decidida protección de la integridad del proceso -vid. STC 97/2019-. Su finalidad es la de neutralizar riesgos de que los agentes estatales eludan las garantías iusfundamentales que limitan su actuación y protegen a los ciudadanos, en especial a aquellos contra los que se dirige el proceso penal, frente a la arbitrariedad del poder público -vid. STS 98/2013, de 13 de mayo; 507/2020, de 14 de octubre sobre el uso de ardides policiales para la obtención de declaraciones autoincriminatorias-.

    De tal modo, para identificar en qué medida es admisible el uso de ardides policiales en la obtención de fuentes de prueba debe determinarse el coste constitucional que de ello se deriva.

    Este es, precisamente, el modelo de análisis que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando se ha enfrentado a distintas demandas por violación de las garantías de los artículos 6 y 8 del Convenio de 1950 por la utilización por parte de los agentes encargados de la investigación de subterfugios.

    Por ejemplo, en la STEDH, caso Allan c. Reino Unido, de 5 de noviembre de 2002, se declaró vulnerado el derecho a no declarar contra uno mismo en cuanto la persona detenida después de negarse a declarar una vez informado de su derecho, fue ingresado en una celda junto a otra persona que se hizo pasar también como detenido, obteniendo, en este contexto engañoso, informaciones autoincriminatorias provenientes del sospechoso. En la STEDH, caso Perry c. Reino Unido, de 17 de julio de 2003, el Tribunal declaró vulnerado el derecho a la vida privada del artículo 8 CEDH y los derechos de defensa vinculados a dicha injerencia, porque el demandante, que fue citado en la Comisaría para someterse a una rueda de reconocimiento a la que se negó participar, fue grabado sin su autorización en una sala donde se le dijo que esperara. Con las imágenes obtenidas se produjo un documento gráfico que se mostró, con fines de reconocimiento, a las víctimas de un robo del que se sospechaba había participado. Por contra, en las SSTEDH, caso Bykov c. Rusia, de 10 de marzo de 2009 y caso Heglas c. Republica Checa, de 1 de marzo de 2007, en las que se analizan la utilización de subterfugios policiales consistentes en la colocación de aparatos de escucha en personas que mantuvieron encuentros con los sospechosos, se descartan vulneraciones de garantías protegidas por el artículo 6 CEDH porque la estratagema empleada no determinó el contenido de lo manifestado.

    Sobre el grado de incompatibilidad del ardid policial con los principios del proceso justo merece destacarse la referencia que hace el juez Cabral en el voto particular concordante a la sentencia Bykov antes mencionada de la doctrina de la Corte Suprema de Canadá sobre la necesidad de graduar el nivel de incompatibilidad constitucional de los distintos ardides o subterfugios que pueden utilizarse por los agentes encargados de la investigación en la obtención de fuentes de prueba. Para la Corte canadiense debe distinguirse entre " trucos sucios" -"dirty tricks"- que la comunidad considera escandalosos y las meras " artimañas" -"ruses"-, concluyendo que " lo que debe reprimirse enérgicamente es la conducta [de las autoridades] que escandaliza a la comunidad. Que un agente de policía se haga pasar por un capellán del centro de detención y escuche la confesión de un sospechoso es una conducta que escandaliza a la comunidad; también lo es hacerse pasar por el abogado de oficio para obtener de ese modo declaraciones incriminatorias de sospechosos o acusados; inyectar Pentotal a un sospechoso diabético fingiendo que es su inyección diaria de insulina y utilizar su declaración como prueba también escandalizaría a la comunidad; pero, en términos generales, hacerse pasar por un drogadicto empedernido para desarticular una red de narcotráfico no escandalizaría a la comunidad" (Juez Lamer, voto particular, en R. v. Rothman, [1981] 1 SCR 640; aprobado por la mayoría del Tribunal Supremo en R. v. Collins, [1987] 1 SCR 265, § 52, y R. v. Oickle, [2000] 2 SCR 3, § 66).

15. En el supuesto analizado, la artimaña empleada por los agentes policiales -obtener la entrega de la escopeta bajo una falsa obligación de hacerlo- si bien no puede calificarse de ajustada al canon de diligencia del artículo 297 LECrim, no comportó, sin embargo, costes constitucionales mínimamente significativos. En todo caso, insuficientes para irradiar efecto de nulidad sobre las otras fuentes de prueba ordenadas por la jueza de instrucción.

    Insistimos. Cuando lo que se recoge para la obtención de material biológico son restos abandonados u objetos que hayan tenido contacto con el sospechoso, el uso de subterfugios, aunque pueda ser considerado una irregularidad, no compromete los derechos a la libertad personal, a la intimidad y a la no autoincriminación pues no se requiere ninguna intervención manipulativa sobre el individuo ni se despliega ninguna coerción. Lo que excluye la aplicación de la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ -como ejemplos podemos encontrar el ofrecimiento al sospechoso de un vaso para que beba del que se toman, posteriormente, muestras biológicas; permitirle que fume durante un interrogatorio y recoger, después, del cenicero los restos del cigarrillo [supuesto analizado en la sentencia de la Corte de Casación italiana, Sezione I, de 20 de noviembre de 2013, nº 48.907, en la que se concluye que las garantías del artículo 224.bis CPP italiano para la obtención de muestras biológicas solo deben activarse cuando no exista consentimiento de la persona, no cuando la muestra biológica ya haya sido obtenida de otra forma, respetando las garantías sobre su procedencia y sin necesidad de intervención coercitiva alguna sobre la persona]. Y ello sin perjuicio de que la evidencia así obtenida se aporte al proceso con pleno respeto a los derechos de defensa y, claro está, del valor probatorio que pueda otorgarse a los resultados analíticos que arroje dicha diligencia a luz de las concretas condiciones en que se practicó.

16. En todo caso, y como anticipábamos, en plena coincidencia con lo sostenido por el Tribunal Superior, descartamos toda conexión tanto causal como jurídica entre la diligencia policial de recogida y análisis de la escopeta propiedad del recurrente y la posterior diligencia judicialmente ordenada de obtención de muestras biológicas del cuerpo del sospechoso.

    Y no solo porque el propio recurrente consintió dicha obtención, previa y precisa información de los hechos inculpatorios y los derechos que le asistían en presencia de su abogado -sin que se identifique en el recurso el más mínimo déficit de información que pudiera relacionarse con el secreto sumarial que se afirma, erróneamente, vigente. En efecto, cuando se dispuso por la jueza de instrucción la toma de muestras biológicas, consentida por el recurrente, el 9 de noviembre de 2017, el secreto de actuaciones había sido alzado por auto de 7 de noviembre de 2017-. Si no, sobre todo, porque la diligencia judicial ordenada se presentaba absolutamente idónea, necesaria y proporcional a los fines investigadores, contando la jueza de instrucción con una incontestable base indiciaria que permitía formular un pronóstico prevalente de participación criminal del recurrente en los hechos presuntos, objeto del proceso.

    Base indiciaria que, como bien sostienen el Fiscal y la acusación particular en sus respectivas impugnaciones, se conformaba por datos obtenidos de las distintas diligencias de investigación realizadas, totalmente independientes a la diligencia policial de ocupación de la escopeta y análisis del material genético hallado en la misma.

    De un modo ejemplar, la jueza de instrucción precisa con detalle en el auto de 7 de noviembre de 2017 -folios 909 y ss- los fundamentos indiciarios de las injerencias ordenadas, destacando cómo, a consecuencia de las investigaciones previas, y, muy en particular, las relacionadas con la toma de muestras biológicas del Sr. Bartolomé y los análisis del ADN resultantes, cotejados con el hallado en los distintos vestigios recogidos en el lugar del crimen, el círculo de sospechosos -por las características del haplotipo del cromosoma identificado- se fue estrechando a aquellos que tuvieran con aquel relación ascendente por vía paterna. En concreto, su propio padre, Sr. Bienvenido, un primo, Sr. Camilo, y su tío, el hoy recurrente, Sr. Jesús María.

    A partir de ahí, las investigaciones descartaron que el ADN del Sr. Bienvenido correspondiera al dubitado hallado en las prendas y en las sábanas de la cama donde se produjo la agresión sexual a la Sra. Otilia, así como la presencia del Sr. Camilo en Galicia a la fecha de los hechos, al encontrarse embarcado en aguas de Namibia, lo que reducía el pronóstico de participación al hoy recurrente. Quien, además, reunía características físicas -altura, color de pelo y complexión- compatibles con las descritas por las víctimas, residía en las proximidades de los distintos domicilios, había mantenido vínculos personales y laborales con todas ellas y sus horarios laborales eran compatibles con las circunstancias espaciotemporales en las que se produjeron los hechos.

    Son estos indicios, y no otros, sobre los que se fundaron las decisiones injerentes. Tanto la entrada y registro en el domicilio del recurrente practicada el 7 de noviembre de 2017, como la toma de muestras bilógicas de su cuerpo para la extracción de ADN ordenada por auto de 9 de noviembre de 2017.

    La jueza de instrucción realizó, a partir de datos sumariales obtenidos con pleno respeto a las garantías constitucionales, el juicio de ponderación sobre la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la diligencia pericial de toma de muestras del cuerpo del sospechoso, arrojando resultados de procedencia incontestables.

    Debiéndose recordar que a diferencia de lo que acontece con pruebas irrepetibles, como las intervenciones telefónicas, la existencia de un previo análisis irregularmente realizado no impide disponer de nuevas muestras biológicas y ordenar, como acontece en el caso que nos ocupa, que se practique una nueva pericia con autorización judicial -vid. STC 199/2013-.

MOTIVO (PRIMERO EN EL ORDEN PROPUESTO POR LA PARTE) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: LESIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

17. El motivo combate la base fáctica de la condena. El recurrente cuestiona que la conclusión de participación criminal a la que llegó el tribunal de instancia y validó el de apelación, goce de la conclusividad necesaria para destruir la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo se cuestiona el valor probatorio de cada uno de los datos indiciarios que conforman la cadena inferencial.

    Considera que el hallazgo en su domicilio de prendas oscuras, meses después de producido el hecho, y cuerdas de uso común y fabricación en serie no permite inferir que unas y otras fueran utilizadas en la agresión de la que fue víctima la Sra. Otilia.

    Por lo que se refiere al dato relativo a que no trabajó la madrugada en la que se produjo la agresión, si bien se ajusta a la realidad, del mismo no puede deducirse que esa noche se desplazara al domicilio de la Sra. Otilia. Su esposa manifestó en el plenario que esa noche el recurrente durmió con ella en la misma cama. Lo que convierte en altamente improbable que pudiera levantarse sin que la misma se apercibiera.

    En cuanto a los datos de geolocalización del terminal telefónico, la sentencia no toma en cuenta que la tarjeta SIM se activó con posterioridad a los hechos por lo que no puede considerarse acreditado que fuera el titular de dicho terminal en la fecha de comisión. En todo caso, la propia información pericial identificó cómo las señales radioeléctricas que emiten las terminales pueden ser captadas por repetidores diferentes y a distancias significativas entre ellos en breves lapsos del tiempo. Constan, además, distintas geolocalizaciones durante la madrugada entre poblaciones próximas, como Marín y Bueu, lo que explica que puedan activarse indistintamente repetidores de ambas poblaciones. Por tanto, no puede afirmarse con rigor que estuviera en las inmediaciones del domicilio de la Sra. Otilia la madrugada del cuatro de marzo de 2017.

    Respecto a los datos derivados de las pruebas de ADN practicadas, el recurrente reprocha que se descarte en términos apodícticos la posibilidad de que la identificación de su perfil de ADN en las muestras obtenidas en los objetos hallados en el domicilio de la Sra. Otilia pudiera explicarse por la también acreditada previa presencia del recurrente en dicho domicilio. El ADN se extrajo de células salivales o epiteliales lo que resulta compatible con que su origen provenga de cuando realizó las obras de reparación en la vivienda. En concreto, por haberse secado el sudor con trapos o toallas que quedaron en el domicilio. O, incluso, que fuera el hermano del recurrente, con quien discutió violentamente días antes, quien transfiriera su ADN a los objetos de los que se extrajo el material genético. El paso del tiempo por sí mismo no hace desaparecer ni degrada el ADN. No hay razón para excluir una razonable posibilidad de transferencia secundaria.

    Por otro lado, no cabe descartar que el ADN hallado correspondiera al hermano del recurrente, Bienvenido, pues solo se descartó comparándolo con un perfil identificado en 2010 cuando protocolariamente el número de alelos exigidos en esa fecha para establecer la correspondencia identificativa era mucho menor que el que se exige en la actualidad.

    Tampoco comparte la conclusión pericial de que, en el caso, la mezcla de perfiles no dificultó la identificación. A menos cantidad de ADN, se afirma, más posibilidades de error.

    Por último, añade que pese a imputársele otras dos agresiones sexuales que respondían al mismo "modus operandi" no se han obtenido suficientes evidencias de participación. Como tampoco ha quedado acreditado que sufra algún tipo de trastorno mental, lo que contradice la convicción de los investigadores sobre el perfil psicológico del agresor.

18. El motivo nos impone, en atención al alcance pretendido, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas hasta la consistencia de los razonamientos probatorios empleados por el tribunal de apelación.

    Si bien, debemos precisar que esta función de control y de verificación no podemos abordarla como órgano de segunda instancia. En el caso, el derecho al recurso plenamente devolutivo se ha sustanciado mediante la interposición de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia. Siendo la sentencia dictada en este grado contra la que se plantea el recurso de casación. Lo que comporta que los motivos de disidencia -como principio general y, sobre todo, en relación con las cuestiones más íntimamente vinculadas a la valoración probatoria- no pueden limitarse a la simple reiteración del contenido de la impugnación desarrollada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la primera instancia - vid. por todas, STS 682/2020, de 11 de diciembre-.

    De tal modo, cuando se invoca lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, el espacio del control casacional se reconfigura. Este debe contraerse al examen de la racionalidad de la decisión a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Siendo este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

    La casación actúa, por tanto, como una tercera instancia limitada de revisión que, si bien no ha de descuidar la protección del núcleo esencial de la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, no puede hacerlo subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior - vid STC 184/2013-.

    El control casacional en esta instancia es, por ello, más "normativo" que conformador del hecho. Nos corresponde controlar que tanto los procesos de validación de los medios de prueba como de valoración de los resultados informativos que arrojan se ajustan, por un lado, a reglas de producción y metodológicas y, por otro, a reglas epistémicas basadas en la racionalidad. No somos los llamados, sin embargo, a decantar las informaciones probatorias y valorarlas al margen de los procesos y estándares valorativos empleados por los tribunales de primera y segunda instancia.

19. Y lo cierto es que tanto por la cantidad y calidad de la información probatoria producida como por los estándares de valoración empleados tanto por el tribunal de instancia como el de apelación, la conclusión fáctica sobre la que se soporta la declaración de condena presenta una particular solidez.

    Como es bien sabido, en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los tribunales, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena que destruya la presunción de inocencia constitucionalmente garantizada, debe ser el resultado de la aplicación de reglas valorativas basadas en la racionalidad social, exteriorizables y justificadas.

    Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales-. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

    Por otro lado, cabe también recordar que la calidad de la prueba indirecta y, en general, de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos.

    Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. El valor de la prueba, tanto la de naturaleza directa como indiciaria, no se mide por una simple suma de datos fácticos sino por la lógica interacción entre ellos que es lo que permite decantar una inferencia, un hecho-consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis alternativas de producción en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

    El indicio en sí mismo considerado, y esto es lo que les caracteriza ontológicamente frente a otras informaciones probatorias provenientes de medios de prueba directos, carece de univocidad. Cada indicio incorpora un inevitable grado de mayor o menor ambigüedad. Por ello, la conclusividad de la inferencia a partir de hechos indiciarios se alcanza no por una simple suma de resultados sino mediante una operación más compleja. El valor que se atribuya a un indicio se acumula reforzando la propia cadena. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. La suma interaccionada de los datos probatorios indiciarios, su ajuste recíproco, es lo que reduce o incluso elimina la inicial ambigüedad de partida -vid. STS 589/2021, de 2 de julio-.

    De ahí que la utilización de un método deconstructivo de análisis pueda arrojar, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba -vid. STC 126/2011; STS 733/2021, de 14 de octubre-. El abordaje crítico de cada uno de los indicios aisladamente considerado puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos los indicios, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

20. El caso que nos ocupa es un buen ejemplo de lo anterior. Frente al preciso y completo discurso cognitivo-racional que justifica la declaración de hechos probados, basado en información proveniente de un cuadro probatorio cualitativamente rico, nutrido de informaciones testificales y periciales todas ellas valoradas tanto por el tribunal de instancia como por el de apelación, el recurrente se limita a criticarlo mediante la introducción de una hipótesis alternativa de no participación criminal que se sostiene sobre una deconstrucción de los datos probatorios. Se elude el análisis del cuadro de prueba y, en esa medida, la crítica conjunta de sus resultados. Lo que resta consistencia revocatoria al motivo.

21. El tribunal de instancia, como validó la sentencia apelada, justifica cognitivamente, utilizando máximas de experiencia comunes y razonables, la inferencia de participación del recurrente. Para ello identifica, primero, las bases probatorias de las se extraen cada uno de los hechos-indiciarios. Y, segundo, traza los diferentes puentes inferenciales entre los diferentes indicios que conforman el cuadro de prueba lo que permite decantar un resultado inferencial incontestable.

    El tribunal parte de cuatro hechos indiciarios, acreditados por prueba directa: primero, el perfil genético que arroja el ADN obtenido del cuerpo del recurrente coincide con el hallado en el lugar donde se produjo la agresión, concretamente en la sábana bajera donde se encontraba la víctima y en una tela bordada; segundo, la geolocalización del terminal del recurrente le sitúa en las horas en las que se produjo la agresión en las inmediaciones del domicilio de la víctima; tercero, la noche en que se produjo la agresión el recurrente no trabajaba sin que los datos de prueba producidos permitan concluir que se encontraba, al tiempo en que se produjeron los hechos, en otro lugar; cuarto, se hallaron en el domicilio del recurrente prendas de ropa de color oscuro como las utilizadas por el agresor y algún trozo de cuerda que pudiera ser similar a la cuerda empleada para amordazar y sujetar a la Sra. Otilia durante la brutal agresión de la que fue víctima. Concluyendo, a partir de su lógica concomitancia, como la hipótesis más altamente probable, que el hoy recurrente fue el autor de la agresión.

22. Pero, además de identificar el juicio de conexión entre los hechos indiciarios y el hecho indiciado, se analizan las objeciones defensivas, descartando que puedan debilitar el grado de conclusividad alcanzado. Al hilo de ello, debe insistirse en que la prueba de ADN tiene evidentes limitaciones cognitivas. Permite relacionar en términos de cuasi certeza que un perfil genético corresponde a una persona determinada, pero por sí no puede aportar ninguna información sobre cómo y cuándo se dejó ese rastro en un determinado lugar u objeto. Estas informaciones probatorias decisivas para asentar el juicio de participación criminal deben venir a través de otras pruebas o indicios serios, precisos y concordantes. La prueba de ADN por sí carece de idoneidad para demostrar la culpabilidad de la persona acusada.

    Tampoco cabe cuestionar que entre el dato científico y la verdad que se construye en el proceso hay en ocasiones un largo trecho. Que para que aquel pueda operar como dato de prueba debe ser objeto de verificación y validación a la luz de las máximas de experiencia técnico-científica con respeto, además, a las exigencias del método contradictorio de producción de la prueba en juicio. Un dato científico no verificado porque carece de las necesarias características de precisión y seriedad metodológica en su elaboración no puede alcanzar, en el contexto del juicio, ni siquiera el valor de un indicio.

    La ausencia de otros datos de prueba que expliquen o contextualicen el hallazgo del ADN abre la puerta a la duda razonable. La ausencia de verificación o la identificación de errores metodológicos en la práctica de análisis o en la toma de las muestras puede conducir a la inutilizabilidad del dato científico.

23. Pero, en el caso, no se identifica ni uno ni otro de los riesgos apuntados. Como bien se precisa en la sentencia recurrida, a instancia de la defensa se propuso y se practicó una suerte de pericia sobre la pericia cuyo objeto era, precisamente, el análisis de las objeciones de utilizabilidad de las conclusiones alcanzadas por los peritos que extrajeron el ADN de las muestras biológicas obtenidas y cotejaron los distintos perfiles con el resultado identificativo que se hizo constar.

    El informe elaborado por las profesoras Leocadia y Mateo, del Instituto de Ciencias forenses "Luis Concheiro", integrado en el Departamento de Medicina Legal de la Universidad de Santiago, en el que se ratificaron en el plenario, fue contundente al descartar: primero, irregularidades metodológicas en la elaboración del informe por parte de los peritos de la Guardia Civil; segundo, insuficiencia de material genético para la extracción de perfiles; tercero, dificultades significativas para separar perfiles de las muestras analizadas con material genético mezclado; cuarto, errores de correspondencia identificativa entre las muestras indubitadas utilizadas.

    Y también se presenta contundente al concluir que el ADN masculino extraído de las muestras obtenidas de la sabana bajera y de la tela con bordado halladas en el domicilio de la víctima solo es compatible con el extraído de las muestras indubitadas provenientes del hoy recurrente.

    Información probatoria que permite excluir todo margen racional de duda sobre la correspondencia de perfiles.

24. Pero la prueba de la participación criminal no se basa solo, ni mucho menos, en dicha correspondencia ni, desde luego, en un voluntarista descarte de riesgos de transferencia.

    Es obvio que la presencia de ADN en un material genético obtenido de un determinado objeto o cuerpo puede explicarse por transferencia. Insistimos. La prueba de ADN no nos dice cómo y cuándo se dejó ese halo genético.

    Pero, en el caso, el tribunal contó con diversos datos de prueba que reducen de manera muy significativa riesgos de transferencia involuntaria.

    Los datos son los siguientes: primero, el recurrente estuvo trabajando en la casa de la Sra. Otilia, al menos, cuatro años antes, cuando, además, esta no residía allí, lo que hace muy poco probable que aun habiéndose secado el sudor con toallas o trapos estos permanecieran sin lavar durante un periodo tan prolongado de tiempo; segundo, la sábana bajera en la que se halló el material genético del que se extrajo el perfil de ADN que, una vez cotejado, resultó corresponder al hoy recurrente estaba colocada en la cama donde se produjo la violación; tercero, como precisaron las peritos forenses, se obtuvo abundante material genético tanto de la sábana como de la tela con bordado. Y dicha abundancia resulta poco compatible con transferencias secundarias; cuarto, como indicó la Sra. Otilia en su declaración plenaria, la sábana bajera era nueva, traída de Alemania, siendo utilizada por primera vez, precisamente, la noche en que se produjo la agresión. Lo que hace todavía más difícil que pudiera haber entrado en contacto con trapos o toallas utilizadas por el recurrente al menos cuatro años antes; quinto, no se ha practicado prueba alguna de que el hermano del hoy recurrente, como se afirma en el motivo, estuviera en la casa de la Sra. Otilia días antes. Lo que convierte en totalmente implausible que pudiera transferir material biológico del hoy recurrente.

    Con ese conjunto de datos de prueba la hipótesis defensiva de la transferencia secundaria involuntaria de material genético se convierte en escasamente probable.

25. Pero a tales datos de prueba hemos de sumar, también, los otros relativos a: primero, la geolocalización del teléfono móvil del que era titular el recurrente -dato este que se decanta de las informaciones suministradas por las operadoras- en las inmediaciones del domicilio de la víctima a la hora en la que se produjo la agresión -lo que, por otro lado, no es incompatible con que la señal radioeléctrica se captara en otros momentos, incluso sucesivos, en repetidores ubicados en otras localidades-; segundo, el hallazgo en su domicilio de cuerdas de características similares a las empleadas para atar a la Sra. Otilia; tercero, la compatibilidad de las circunstancias espaciotemporales de producción con su horario laboral -sin que el impreciso y dubitativo testimonio de la esposa del recurrente, tal como justifica el tribunal de instancia, neutralizara dicho dato-.

26. Es cierto, como se afirma en el recurso, que ninguno de estos datos individualmente considerados podría fundar su condena, que todos incorporan una cierta y variable tasa de ambigüedad.

    Pero, como también apuntábamos, todos ellos concatenados se refuerzan y, con ello, refuerzan decisivamente la hipótesis acusatoria pues todos convergen unívocamente en que el recurrente estuvo la noche del cuatro de marzo de 2017 en la casa de la Sra. Otilia y, como consecuencia inferencial también unívoca, que fue la persona que la agredió sexualmente, de manera particularmente degradante, causándole múltiples lesiones.

27. El muy cualificado nivel de conclusividad alcanzado sitúa a la hipótesis defensiva en un grado de mera posibilidad fenomenológica irrelevante.

    Debiéndose recordar que no cualquier duda formulada debilita el alto grado de conclusividad exigible para que la inferencia alcanzada pueda destruir la presunción de inocencia. La duda que la neutraliza es la razonable: esto es, la duda justificada razonablemente y no arbitraria.

    La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 799/2022, de 5 de octubre-. Y, en el caso, reiteramos, ese nivel de neutralización de la hipótesis defensiva se da con absoluta claridad.

    No hay lesión del derecho a la presunción de inocencia.

MOTIVO (TERCERO EN EL ORDEN PROPUESTO) AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 8. 3º CP

28. Para el recurrente las lesiones que se describen en los hechos que se declaran probados deben considerarse absorbidas por el delito de agresión sexual, en aplicación del artículo 8.3 CP. Las lesiones físicas producidas son consustanciales al propio acometimiento físico necesario para el acceso sexual y en cuanto a los trastornos psíquicos que se precisan estos también deben considerarse ínsitos a la propia acción, en los términos del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de este Tribunal de 10 de octubre de 2003.

29. El motivo no puede prosperar. En puridad, concurre causa de inadmisión que en este estadio procedimental del recurso se convierte en causa de desestimación.

    En efecto, el motivo se ha formulado " per saltum" ante esta instancia casacional, lo que impide entrar a conocerlo. Como afirmamos en la STS (Pleno) 345/2020, de 25 de junio, " surge (...) al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso. Cuando coexisten dos escalones impugnativos - normalmente, apelación y casación-, al segundo solo podrán acceder, salvo excepciones relacionadas con el orden público procesal o gravámenes derivados de la propia sentencia de apelación, las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal regla constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia. De tal modo, a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa. El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia. Pero no, insistimos, sobre todos, sino solo sobre aquellos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre estos puede pronunciarse el tribunal ad quem".

30. El gravamen normativo que ahora se denuncia no fue objeto del recurso plenamente devolutivo ante el Tribunal Superior de Justicia, sin que concurra circunstancia alguna que lo hubiera impedido. Y, desde luego, no puede aceptarse que este quede hibernado hasta que la parte decida activarlo, introduciéndolo como objeto del recurso de casación.

    Los gravámenes generados por la sentencia de instancia deben intentar repararse mediante el primero de los recursos devolutivos que lo permita. De no hacerse así, cabe presumir razonablemente que la parte ha renunciado a hacerlo valer. La casación no puede convertirse, por razones de oportunidad pretensional de la parte, en segunda instancia sin riego de desnaturalizar intensamente la función y la finalidad que cumple en el sistema de recursos.

    INCIDENTE SOBRE EL ALCANCE DE LA LEY ORGÁNICA 10/2022 , DE GARANTÍA INTEGRAL DE LA LIBERTAD SEXUAL SOBRE EL JUICIO DE PUNIBILIDAD

31. En los términos ordenados por diligencia de 30 de noviembre de 2022, se concedió a las partes un trámite común de alegaciones para que manifestaran si la L.O 10/22 pudiera proyectarse sobre el juicio de punibilidad, en el caso de que se rechazaran los motivos en los que se fundaba el recurso. Y al hilo de las alegaciones vertidas debe descartarse toda proyección reductora.

32. Cabe precisar, al respecto, que no estamos ante un proceso de revisión de pena sino de valoración transitoria de la individualización de las impuestas en la instancia. Y, en efecto, como bien sostiene el Ministerio Fiscal, aunque el límite mínimo del marco abstracto de pena previsto en la nueva ley pueda considerarse más beneficioso que el previsto en la ley penal aplicada, la pena puntual fijada se ajusta a los intensos marcadores de desvalor tanto de acción como de resultado que, junto a dos circunstancias agravantes, concurren por lo que la pena impuesta, en la mitad superior y próxima al límite máximo, es también procedente a la luz de la nueva regulación.

    CLÁUSULA DE COSTAS

33. De conformidad a lo previsto en el artículo 901 LECrim, procede la condena del recurrente al pago de las costas de este recurso.

    CLÁUSULA DE NOTIFICACIÓN

34. Tal como dispone el artículo 109 LECrim y artículo 4 de la Directiva 2012/29 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, la presente sentencia deberá ponerse en conocimiento personal de la Sra. Otilia.