STS 719/2023, 28 de Septiembre de 2023
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2023:4001 |
| Número de Recurso | 10257/2023 |
| Procedimiento | Recurso de casación penal |
| Número de Resolución | 719/2023 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 719/2023
Fecha de sentencia: 28/09/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10257/2023 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 27/09/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Asturias
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10257/2023 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 719/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 28 de septiembre de 2023.
Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 10257/2023 interpuesto por el condenado D. Anselmo , representado por la procuradora Dª María de la Paloma Martín Martín, bajo la dirección letrada de Dª María Ángeles Samaniego Montero; contra el Auto de fecha 10 de febrero de 2023 dictado por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el Rollo de apelación número 4/2023, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo el día 2 de diciembre de 2022 en la Ejecutoria penal número 29/22 que declaró no haber lugar a revisar la condena impuesta a D. Anselmo por la entrada en vigor de la LO 10/22, en la sentencia número 233/22 de dicha Audiencia Provincial de Oviedo, dictada el 15 de julio de 2022 en el rollo número 76/20, que le condenó como autor de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años. Interviniendo el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida la acusación particular D. Aurelio y Dª Pura, representados por el procurador D. Vicente Buj Ampudia, bajo la dirección letrada de D. Eduardo Rodríguez Barrios.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el núm. 337/2020, por un delito de abuso sexual contra D. Anselmo y una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, Rollo núm. 76/2020 que con fecha 15 de julio de 2022 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: "Sobre las 12.30 horas del día 8 de agosto de 2020, el acusado Anselmo, mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000, de DIRECCION000, recibiendo la visita de su sobrina Pura quien acudió, en compañía de sus tres hijos menores de edad a comer, tal y como habían quedado previamente.
Tras comer juntos, el menor Darío, de 8 años de edad, hijo de su sobrina Pura, se dirigió a la habitación del procesado y de Yolanda, mujer con la que aquel convivía, tras pedirle permiso, para ver unos videos en el móvil; seguidamente, el procesado entró en la habitación en la que estaba Darío tumbado en la cama y se colocó junto a él; empezando a tocarle en la zona de la barriga y al darse éste la vuelta porque le molestaba, el procesado le metió el dedo en el ano; inmediatamente después, al darse la vuelta de nuevo el menor, el procesado le bajó los pantalones y procedió a meter el pene del menor en su boca.
Como consecuencia de estos hechos, Darío sufre estrés post-traumático (tales como llanto, ansiedad, miedo a estar solo, muestras de retraimiento, apatía, arrebatos de rabia, rechazo al contacto físico con progenitor y comportamientos que evitan la interacción con varones)." (sic)
La Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda dictó sentencia nº 233/2022 con el tenor literal siguiente: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de:
-DIEZ AÑOS y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena;
-Prohibición durante ONCE AÑOS y un dia de aproximarse al menor Darío a una distancia inferior de 500 metros, lo que le impide acercarse al mismo a cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, a su centro de estudios lugar de práctica de actividades extraescolares y a cualquier otro que sea frecuentado por él; también procede imponerle durante dicho periodo la prohibición de mantener comunicación con el menor por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual;
-Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores durante QUINCE AÑOS y un día.
Igualmente se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante DIEZ AÑOS, medida que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, y con el contenido que se ha de determinar conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del C.Penal, en relación con el artículo 106.1º, e y f del C.Penal.
El acusado vendrá obligado al pago de las costas del presente juicio, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil indemnizará a los legales representantes del menor Darío en la suma de 20.000 euros, con aplicación de lo previsto en el art. 576 de la LEC.
Abónese al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad, sufrido por esta causa y el tiempo de duración de la medida de alejamiento, cuyas medidas se mantienen, dejándose sin efecto la medida de alejamiento respecto de los menores Agustina e Angelica.
Obsérvese en la publicación de la presente lo dispuesto en el Art. 906 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos." (sic)
Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha solicitado de oficio la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, oponiéndose el Ministerio Fiscal y la acusación particular a la revisión solicitada.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó auto de fecha 2 de diciembre de 2022 cuya parte dispositiva es la siguiente: "No haber lugar a la revisión de la Sentencia dictada en la causa de que dimana la presente Ejecutoria 29/2022 en relación al penado Anselmo, la que por ello se mantiene en sus mismos términos.
Firme esta resolución remítase testimonio de la misma al Centro Penitenciario donde el mismo se encuentra cumpliendo condena para constancia en su expediente.
Así, por este auto, frente al que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el plazo de diez días, lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados que lo dictaron de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia doy fe." (sic)
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado D. Anselmo, dictándose auto por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 10 de febrero de 2023 cuya parte dispositiva es la siguiente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Telenti Álvarez, en nombre y representación de Don Anselmo, contra el auto de 2 de diciembre de 2022 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que se confirma íntegramente.
Notifíquese el presente auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo cabe recurso de casación que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así por esta nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos." (sic)
Notificado el auto de fecha 10 de febrero de 2023 a las partes, se preparó recurso de casación contra el mismo por la representación de D. Anselmo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Por medio de escrito que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal el día 13 de abril de 2023 la representación del condenado D. Anselmo interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguiente motivo:
Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 26 de abril de 2023, y la representación de la acusación particular por escrito de fecha 4 de mayo de 2023, interesaron la desestimación del motivo, y por ende, la inadmisión del recurso, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Por providencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 2023 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo el día 27 de septiembre de 2023.
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- La sentencia núm. 233/2022, 15 de julio, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, condenó al acusado Anselmo como autor de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 183.1, 3, y 183.4 d) del CP y le impuso las siguientes penas: a) 10 años y 1 día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) prohibición durante 11 años y 1 día de aproximarse al menor Darío a una distancia inferior de 500 metros, lo que le impide acercarse al mismo a cualquier lugar donde se encuentre, así como a su domicilio, a su centro de estudios lugar de práctica de actividades extraescolares y a cualquier otro que sea frecuentado por él; también procede imponerle durante dicho periodo la prohibición de mantener comunicación con el menor por cualquier medio informático, telemático, escrito, verbal o visual; c) inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores durante 15 años y 1 día; d) libertad vigilada durante 10 años, medida que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, y con el contenido que se ha de determinar conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del CP, en relación con el artículo 106.1º.e y f del CP.
A raíz de la entrada en vigor de la LO 10/2022, 6 de septiembre, la Audiencia Provincial rechazó la petición del condenado de que le fueran rebajada las penas impuestas, al entender que así resultaba obligado a la vista del nuevo tratamiento jurídico de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. En el auto de 2 de diciembre de 2022, dictado en el marco de la ejecutoria núm. 29/2022, la Audiencia consideró, oído el Ministerio Fiscal, improcedente la rebaja reivindicada.
Esa resolución fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia, que mediante el auto de fecha 10 de febrero de 2023, rechazó la impugnación e hizo suyo el criterio del órgano de instancia.
-
- Se formaliza ahora recurso de casación. Se hace valer un único motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim.
La defensa considera infringidos el art. 181.3 y 4 del CP. A su juicio, el nuevo marco punitivo vendría definido por una horquilla situada entre 6 y 12 años de prisión que en su mitad superior, por la concurrencia del abuso de superioridad, nos situaría en un arco de entre 9 a 12 años de prisión. Al haber sido castigado conforme a la legislación derogada a una pena de 10 años y 1 día de prisión, debería rebajársele la pena a ese mínimo de la mitad superior, situado ahora en 9 años.
Añade el recurrente a su argumentario que el abuso de superioridad al que alude la resolución recurrida y que justificaría la imposición de la pena en su mitad superior, no fue apreciado en la sentencia de instancia en el momento de la individualización de la pena: "... es cierto que en el Fundamento de primero alude al abuso de superioridad; no obstante en el fundamento de derecho tercero que individualiza la pena, no hace referencia alguna a tal circunstancia limitándose a decir: "así pues conforme a lo dispuesto en el art. 66 nº 1 y 4 respectivamente vista la gravedad de los hechos enjuiciados y las forma en la que estos se produjeron y la obligación de imponer la pena en su mitad superior conforme al nº 4 del art. 183 de código penal estimamos procedente imponer al acusado las siguientes penas...".
El recurso es inviable.
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- En resoluciones bien recientes de esta Sala, fruto de la deliberación del Pleno, se han proclamado distintos criterios llamados a inspirar el desenlace a las peticiones formalizadas por aquellos condenados que aspiran a una rebaja no concedida en la instancia o a los recursos promovidos por el Ministerio Fiscal cuando considera que la revisión de la pena impuesta y su consiguiente degradación no es una exigencia de la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre (cfr. entre otras, las SSTS 529/2023, 29 junio; 438/2023, 8 de junio; 501/2023, 23 de junio; 473/2023, 15 de junio y 487/2023, 21 de junio. 523/2023, 29 de junio; 389/2023, 24 de mayo; 84/2023, 9 de febrero; 480/2023, 20 de junio; 437/2023, 8 de junio; 433/2023, 7 de junio).
3.1.- En el presente caso, no es correcto afirmar que la sentencia de instancia no apreció la prevalencia de una situación de superioridad a la hora de justificar la imposición de la pena en su mitad superior.
En efecto, los hechos declarados probados fueron calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de edad, con penetración y abuso de superioridad, tipificado en los arts. 183.1, 3, y 183.4 d). Conforme al régimen jurídico previgente, la pena a imponer, en ausencia de violencia e intimidación se situaba en la mitad superior de la pena de 8 a 12 años, esto es, de 10 a 12 años de prisión. Se trataba, insistimos, de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con penetración, que obligaba a la imposición de la pena en su mitad superior por la concurrencia del tipo agravado previsto en la letra d) del art. 183.4 del CP.
La reforma operada por la LO 10/2022, 6 de septiembre, ofrece una tipicidad alternativa para la subsunción de esos hechos. Se trataría, como apunta el Fiscal en su dictamen, de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 181.1, 2 y 3 del CP.
El art. 181 del CP, en su apartado 1º, dispone que: " el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de dos a seis años. (...)
En su apartado 2º añade que " si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades de agresión sexual descritas en el artículo 178, se impondrá una pena de prisión de cinco a diez años.
Y en el apartado 3, precepto clave para la subsunción de los hechos declarados probados, se establece que "cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de seis a doce años de prisión en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de diez a quince años en los casos del apartado 2".
Pues bien, el marco penal de referencia, frente a lo que legítimamente sostiene la defensa, no es el de 6 a 12 años de prisión -reservado para los casos de abusos sexuales a menor de edad con penetración-, sino el de 10 a 15 años -previsto para las modalidades de agresión sexual a que se refiere el apartado 2 del mismo art. 181.3 del CP. Y el alcance de esas modalidades sólo puede obtenerse a partir de la descripción que ofrece el art. 178 del CP, apartado 2º, según el cual: "a los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad".
Por consiguiente, es en el segundo inciso final del art. 181.3 del CP donde ha de situarse el proceso de individualización de la pena. La lectura del hecho probado de la sentencia por la que Anselmo fue condenado y, sobre todo, del FJ 1º despejan cualquier duda acerca de la aplicación del abuso de superioridad como elemento típico definitorio del alcance de los hechos: "los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en los arts. 183.1, 3, y 183.4 d) del C.Penal". Por si fuera poco, en el FJ 2º se argumenta en los siguientes términos: "... ninguna duda ofrece en el presente caso al tratarse de penetración anal e introducción del pene del menor en la boca del acusado, sin el consentimiento de la víctima, menor que contaba con tan solo ocho años de edad en la fecha de los hechos, prevaliéndose de su situación de superioridad". Y en el FJ 3º se reitera la misma idea: "... vista la gravedad de los hechos enjuiciados y la forma en que estos se produjeron, y la obligación de imponer la pena en la mitad superior conforme al nº 4 del art. 183 del C.Penal".
Por tanto, la pena mínima que podría imponerse con arreglo a la nueva redacción de los arts. 181.1.2 y 3, en relación con el art. 178.2 del CP, sería coincidente con la ya impuesta de 10 años y 1 día de prisión.
Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim).
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- La desestimación del recurso, conlleva la condena en costas, conforme a lo establecido en el art. 901 de la LECrim.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de D. Anselmo , contra el auto de 10 de febrero de 2023, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en grado de apelación y en el marco de la ejecutoria núm. 29/2022.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura D. Javier Hernández García
