STS 438/2023, 8 de Junio de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Huercal-Overa incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 4/2005, por los delitos de agresión sexual, robo, allanamiento de morada y lesiones, contra Don Fernando y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Almería, cuya Sección Segunda, dictó, en el Rollo núm. 43/2005 sentencia el 23 de octubre de 2006, que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que en la tarde del día 6 de junio de 2006, Zaida, se encontraba sola en su domicilio, sito en el CAMINO000 NUM000 de la localidad DIRECCION000, limpiando una pared del dormitorio para lo cual se había desprendido de sus ropas quedándose en ropa interior.

Sobre las 17'30 horas, el procesado Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, portando en la mano un cuchillo, penetró de improviso en el interior de la vivienda a través de la puerta de la cocina, y dirigiéndose hacia donde se encontraba la mujer la abordó, la sujetó fuertemente con una mano mientras con la otra mantenía el cuchillo, con el que produjo varios cortes en las manos de Zaida en su intento de desprenderse del procesado. Una vez reducida la mujer, Fernando sacó de una mochila que llevaba varios trapos con los que la ató y, tumbándola en el suelo, con idea de satisfacer sus instintos libidinosos, la penetró vaginalmente hasta llegar a eyacular en su interior. Zaida atemorizada de todo lo ocurrido, ante el temor que le infundía el procesado, la presencia del cuchillo que aquel portaba y la situación de inmovilidad que sufría a consecuencia de las ataduras, permaneció inmóvil.

A continuación el procesado guiado por la idea de obtener un beneficio ilícito, obligó a la víctima a que le diese el dinero que tuviese, consiguiendo de esta forma llevarse 95 € que había en un cajón del dormitorio y en la cartera de Zaida.

A consecuencia de los cortes sufridos en las manos y demás actos de agresión, Zaida sufrió herida incisa en primer espacio interdigital de la mano izquierda que requirieron para su sanidad 8 puntos de sutura, otras heridas superficiales en ambas manos y diversas equimosis."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Fernando como autor de los delitos ya definidos de allanamiento de morada; de violación con uso de arma susceptible de causar la muerte o lesiones graves; de robo con intimidación y de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas; por el primer delito de allanamiento de morada la pena de UN año de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de violación la pena de TRECE años de prisión con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con intimidación la pena de TRES años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones la pena de UN año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de. las costas procesales con indemnización a la perjudicada Zaida de la suma de 7.000 €, más sus intereses legales al pago. Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Devuélvase la pieza de responsabilidad civil al Instructor a fin de que la termine con arreglo a derecho."

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha solicitado de oficio la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la revisión solicitada.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictó auto de fecha 2 de febrero de 2023 cuya parte dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Haber lugar la revisión de la condena impuesta por sentencia firme de 23 de Octubre de 2006 señalándose como pena la de 9 años y 8 meses de prisión"

Notificado el auto a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por el penado y el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal del recurrente y el Ministerio Fiscal basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. D. Fernando:

   Único.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación de los arts. 2.2, 179 y 180.1.6º del Código Penal.

2. El Ministerio Fiscal:

   Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 178.1 y 2, 179 y 180.1.6° del Código Penal ( y, en su caso, indebida inaplicación del 192.1 y 3 del Código Penal) al según la vigente redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, (disposición final cuarta ), y por indebida inaplicación de los arts. 178, 179 y 180.1. 5 del Código Penal según redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril, e infracción de los arts. 2.2 y 66.1.6 del Código Penal y Disposición Transitoria Quinta de la LO 10/1995 y art. 9.3 CE.

A los efectos del art. 882 LECrim se dan por instruidas las partes. El Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto por el penado, impugnándolos subsidiariamente. La representación procesal del recurrente interesó la inadmisión y desestimación del recurso formalizado por el Ministerio Público. Seguidamente, la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

De conformidad con el art. 197 LOPJ se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso los días 6 y 7 de junio de 2023, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la presidencia del primero de los indicados.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia núm. 256/2006, de 23 de octubre, por la que condenó a D. Fernando como autor responsable de un delito de violación con uso de arma susceptible de causar la muerte o lesiones previstas en los arts. 149 y 150 CP, delito previsto en los arts. 178, 179 y 180.1.5° CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

En la misma sentencia fue condenado por delito de allanamiento de morada a la pena de un año de prisión, y por un delito de robo con intimidación a la pena de tres años de prisión, en ambos casos, con las accesorias correspondientes.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 2 de febrero de 2023 acordando haber lugar a la revisión de la condena impuesta a D. Fernando por el delito de violación fijándose como nueva pena la de 9 años y 8 meses de prisión.

Contra esta última resolución recurren en casación el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Fernando.

El Ministerio Fiscal formula su recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 178.1 y 2, 179 y 180.1.6° (y, en su caso, indebida inaplicación del 192.1 y 3 CP) CP, según la vigente redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, (Disposición Final Cuarta ), y por indebida inaplicación de los arts. 178, 179 y 180.1.5º CP según redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril, e infracción de los arts. 2.2 y 66.1.6 CP y disposición transitoria quinta de la LO 10/1995 y art. 9.3 CE.

Critica que la resolución recurrida no haga ninguna referencia al derecho transitorio ni resuelva nada en relación con las penas accesorias que, conforme a la nueva ley, se tienen que imponer con carácter imperativo y que no existían o tenían carácter facultativo en la anterior legislación. Denuncia también la omisión padecida sobre la preceptiva imposición de la medida de libertad vigilada y sobre la gravedad de los hechos concretos alegada por el Ministerio Fiscal, que permitiría el mantenimiento de la pena impuesta, pena que en todo caso y no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, también se habría podido imponer bajo la redacción vigente, en tanto que el art. 66.1.6° CP permite recorrer la pena en toda su extensión.

Los razonamientos que expone a lo largo de su recurso se concretan en los siguientes:

1. - La aplicabilidad de las disposiciones transitorias del Código Penal (desde la Ley Orgánica 10/1995 hasta la actualidad).

   Se refiere concretamente a la disposición transitoria quinta incluida en la Ley Orgánica 10/1995, reproducida en idénticos términos en las reformas posteriores operadas por las leyes orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015, que expresamente establecía que los "jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia".

   Cita en apoyo de su pretensión las sentencias de esta Sala núm. 556/2022, de 8 de junio y 993/2022, de 22 de diciembre, que a su vez se remite a la sentencia núm. 967/2022, de 15 de diciembre.

   Con base en ello estima que cuando, como sucede en el presente caso, se está ejecutando una pena impuesta en sentencia firme y dicha pena es imponible, no existe posibilidad legal de revisión, por más que el arbitrio judicial permita una pena inferior, siendo única excepción -que aquí tampoco concurre- los supuestos en los que la nueva ley añade a la pena privativa de libertad, una pena alternativa de diferente naturaleza antes no contemplada.

   Considera que, aun cuando la LO 10/2022 no haya incluido disposición transitoria alguna, ello no implica que las existentes no sean aplicables a la ley que nos ocupa, como a cualquier otra ley de reforma del Código Penal.

   Por ello entiende que, si el arco punitivo actual se desenvuelve entre los 7 y los 15 años de prisión, la pena impuesta en sentencia firme, 13 años de prisión, resulta imponible conforme a la regla 6ª del art. 66.1 del Código Penal.

2. - Infracción del principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

   Con cita de la sentencia de esta Sala núm. 346/2016 y de la sentencia núm. 266/2013, de 19 de marzo, a la que aquella se remite, señala que sería posible llevar a cabo una nueva individualización de una pena imponible si se está comprometiendo el principio de proporcionalidad. Excepcionalmente cabrá la revisión de la pena pese a tratarse de una pena imponible, pero solo en los casos en los que exista una palmaria discordancia entre la duración de la pena impuesta y el nuevo marco penológico establecido por el legislador para el tipo penal de referencia. Por ello sostiene que el criterio determinante de la revisión en los términos antes expuestos consistiría en apreciar que la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad).

   En base a todo ello, estima el Ministerio Fiscal que, en nuestro caso, pese a la considerable rebaja del límite inferior de la pena, (hemos pasado de un arco de 12 a 15 años de prisión, a otro de 7 a 15 años), no se ha producido una reducción significativa del marco de la pena señalada al delito, que haga inaceptable la exacerbación del castigo de la norma anterior en comparación con la nueva sanción que el legislador considera apropiada para el delito cometido.

   Por el contrario, entiende que no se desprende del preámbulo y del articulado de la LO 10/2022 se haya perseguido disminuir el castigo para las citadas conductas. Lo que sucede, continúa razonando, es que, desaparecen dos figuras clásicamente diferenciadas, abuso y agresión sexual, para englobarse todos los ataques en una sola, la agresión sexual, pero ello no significa que merezca igual reproche todo atentado contra la libertad sexual, independientemente de que concurra, o no, el elemento de violencia o intimidación, cuya ausencia, hasta ahora conducía a castigar por delito de abuso sexual, no agresión sexual.

   Finalmente, atendiendo al relato de hechos probados, considera que no nos encontramos ante uno de los supuestos menos graves del tipo que nos ocupa, ni por las circunstancias del procesado, ni por el hecho mismo.

   Tampoco considera que la pena impuesta al acusado, 13 años de prisión, sea desproporcionada dentro del nuevo arco punitivo (7 a 15 años) ni que suponga una inaceptable exacerbación del castigo en comparación con la nueva redacción de los preceptos aplicados.

   Subsidiariamente estima que la pena de prisión a imponer nunca debería ser inferior a 11 años, dada la objetiva gravedad del hecho.

   Por último, solicita que, en el caso de que finalmente se considerara procedente la aplicación de las normas contenidas en el vigente Código, se mantenga la pena de prisión de 13 años en atención a la gravedad objetiva de los hechos.

3. - Aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, con inaplicación de lo dispuesto en el art. 192 del Código Penal conforme a la redacción dada por la citada ley.

   Expone el Ministerio Fiscal que la Audiencia de Almería se ha limitado a rebajar la pena de prisión sin aplicar la nueva redacción de modo completo y que exigiría la imposición de las penas previstas en el art. 192.3 CP, penas accesorias que al tiempo de dictar sentencia no tenían carácter imperativo pero ahora sí. En apoyo de tal afirmación cita la sentencia de esta Sala núm. 930/2022.

   Por ello, conforme a lo preceptuado en el art. 192.3 CP, interesa que se imponga la pena de inhabilitación especial, superior en 10 años a la privativa de libertad finalmente impuesta.

   Igualmente, dado que no estaba prevista la libertad vigilada al tiempo de los hechos puesto que fue introducida en la reforma de 2010, siendo una medida de imposición obligatoria, interesa que se imponga con una duración de 8 años (delito grave), ejecutándose, tal como dispone el art. 192.1 CP, con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La representación procesal de D. Fernando formula también su recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 2.2, 179 y 180.1.6ª CP.

Estima que dado que la sentencia le impuso una pena que es un año superior a la mínima aplicable entonces (13 sobre 12 años), conforme a la nueva legislación, se deberá seguir este criterio y, concluir en que la nueva pena a imponer estará en 8 años (sobre 7) que es la mínima actual.

Indica que la sentencia condenatoria no justifica la imposición de la pena en dicha extensión de 13 años, más allá de menciones genéricas, que son descripciones del tipo penal aplicado. Entiende por ello que, para la Sala, los actos del condenado merecen el reproche de concretarse en una pena un año por encima del mínimo, pues no hay razonamiento más concreto que pudiera inferir una extensión más elevada.

Considera asimismo que se ha infringido la doctrina jurisprudencial en la decisión revisora. Expone que la Audiencia ha fundamentado la decisión final de reducción de la pena impuesta emitiendo un juicio de proporcionalidad en atención a la gravedad de la culpabilidad y ponderando las circunstancias que permiten detectar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos, como son la pena impuesta, la personalidad del acusado y la gravedad de los hechos. Ello, a su juicio, contraría la doctrina jurisprudencial que no permite valorar de nuevo los hechos y circunstancias que dan origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar.

Igualmente discrepa del razonamiento empleado por la Audiencia para adoptar la decisión revisoría final y la pena determinada atendiendo a razonamientos que no contempló la sentencia revisada.

Por último, reproduce determinadas sentencias dictadas por esta Sala en materia de revisión (SSTS núm. 346/23, de 7 de febrero; 987/22, de 21 de diciembre; y 967/22, de 15 de diciembre).

Concluye estimando que la penalidad en la que ha quedado el tipo de la violación con la nueva legislación faculta la imposición de una nueva pena en este caso de ocho años de prisión, ya que la nueva legislación no distingue supuestos agravados en la horquilla de 7 a 15 años de pena, con lo que, inicialmente, cualquier acto de violación puede ser castigado dentro de este margen. Añade que no existe referencia alguna en la sentencia de condena que justifique la extensión de la pena impuesta, más allá de ser la pena un año superior a la mínima aplicable entonces.

Coincidiendo en esencia los motivos de los dos recursos, sobre los que las partes muestran criterios enfrentados, procederemos a ofrecer repuesta conjunta a las cuestiones que a través de ellos han sido planteadas.

La primera cuestión se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta , reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

La segunda cuestión suscitada por las partes está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiera dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética, como pretende la representación procesal de D. Fernando. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo.

Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en los fundamentos anteriores procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre los arts. 178, 179 y 180.1.5º CP, según redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con uso de arma estaban sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 12 a 15 años.

Conforme a la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos se integraban en los 178.1 y 2, 179 y 180.1.6° CP y eran sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años.

Es evidente que la LO 10/2022, de 6 de septiembre era más beneficiosa para el condenado, al ser el límite máximo de la pena igual al de la norma anterior, y ser el mínimo notablemente inferior al previsto por la LO 11/1999.

Nos encontramos con la descripción de una conducta que coincide en todos sus elementos con la misma conducta sancionada antes, aunque con una pena inferior (en este caso por rebajar el suelo). No existe circunstancia alguna nueva que valorar. El acceso carnal con violencia y uso de armas era castigado con pena de prisión de 12 a 15 años. Y ahora la extensión de la pena de prisión oscila entre los 7 a 15 años. De nada prescinde el legislador de 2022: todo lo que contemplaba el anterior 180.1.6º está en el 180.1.5º. Por ello procede bajar la pena reinidividualizando con racionalidad pero siguiendo la mens legis: esos mismos hechos ahora permiten un suelo mucho más bajo. Así pues, es correcto lo que ha hecho la Audiencia Provincial, aunque la argumentación ofrecida para ello, como ahora veremos, sea mínima.

Conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, la pena puede ser recorrida en toda su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena de prisión impuesta a D. Fernando lo ha sido en extensión de 13 años, y por tanto en su mitad inferior.

La mitad inferior de la pena prevista en la LO 10/2022, de 6 de septiembre está comprendida entre los 7 y los 11 años.

El órgano de revisión ha considerado adecuado revisar a la baja la pena impuesta por el delito de agresión sexual, limitándose a razonar que "debe procederse a la revisión de condena pues la extensión de la pena seria más beneficiosa en el código actual, en consonancia con los criterios adoptados en Acuerdo de Plenillo de las Secciones Penales de la Audiencia de fecha 25/1/23 y ,en aplicación de proporcionalidad referida correspondería pena de 9 años y 8 meses de prisión, nos encontraríamos en una fracción de 2/3 de la pena actual a imponer".

El Tribunal de enjuiciamiento, en la determinación de la pena, valoró que "que el procesado no tiene antecedentes penales, y es mayor de edad, que el hecho cometido es gravísimo pues además de invadir la intimidad de una persona, penetrando contra su voluntad en su domicilio cuando aquella se encuentra sola, la obligan con un arma a entregarles lo que de valor tuvieran y tras atarla y hacerla caer al suelo, la agrede sexualmente hasta eyacular en el interior de su vagina".

No cabe duda de que el hecho es gravísimo, pero las circunstancias valoradas por el Tribunal se referían a la determinación, no solo de la pena impuesta por el delito de agresión sexual, sino también por los delitos de allanamiento de morada, robo y lesiones.

Algunas de tales circunstancias además han supuesto la condena del acusado por otros delitos. La invasión de la intimidad de la víctima, entrando en su domicilio sin su consentimiento, ha merecido su condena por delito de allanamiento de morada; la intimidación ejercida sobre ella obligándole a la entrega de lo que tuviera de valor ha determinado su condena por delito de robo con intimidación; y las lesiones ocasionadas la condena por delito de lesiones. No se puede corregir ahora para llevar como agravante (morada) lo que se calificó como delito autónomo (lo que beneficia) o para entender que es concurso medial o ideal las lesiones.

Las demás circunstancias valoradas se reducen a que el procesado no tenía antecedentes penales, era mayor de edad, y ató a su víctima, haciéndola caer al suelo para perpetrar la agresión sexual.

El tribunal del enjuiciamiento decidió imponer una pena dentro de la mitad inferior, en su tramo medio. Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados.

En consecuencia la nueva pena de prisión, en extensión de 9 años y 8 meses, fijada por el Tribunal de instancia, es adecuada a las circunstancias concurrentes, y conforme con el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador.

Ello no obstante, la necesidad de aplicar la LO 10/2022 en su conjunto y no por partes, determina la aplicación de lo dispuesto en el art. 192.1 y 3 CP conforme a la redacción dada por la citada ley.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Fernando y la estimación parcial del recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

La desestimación del recurso formulado por D. Fernando, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso. Igualmente procede declarar de oficio de las costas ocasionadas por el recurso formulado por el Ministerio Fiscal. Todo ello conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fernando contra el Auto de fecha 2 de febrero de 2023, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería.

2) Estimar en parte el recurso formulado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de fecha 2 de febrero de 2023, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería.

3) Imponer al recurrente D. Fernando el pago de las costas de su recurso.

4) Declarar de oficio las costas ocasionadas por el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.

5) Comunicar esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10213/2023

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Julián Sánchez Melgar

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Antonio del Moral García

4. Andrés Palomo Del Arco

   D.ª Ana María Ferrer García

4. Pablo Llarena Conde

4. Vicente Magro Servet

   D.ª Susana Polo García

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Leopoldo Puente Segura

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 8 de junio de 2023.

   Esta Sala ha visto la causa con origen en las diligencias de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 4/2005, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Huércal-Overa, seguida por el delito de violación con uso de armas y otros delitos contra el hoy recurrente en casación D. Fernando, mayor de edad, hijo de Jose Pedro y Julia, nacido en Omereque (Bolivia) el día NUM001 de 1976, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictó sentencia condenatoria 23 de octubre de 2006, cuya pena impuesta al penado se revisó por Auto de fecha 2 de febrero de 2023, en la Ejecutoria núm. 40/2007, que ha sido casado y anulado parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.