ATS, 11 de Octubre de 2023
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2023:14087A |
| Número de Recurso | 10764/2023 |
| Procedimiento | Recurso de casación penal |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 11/10/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10764/2023
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (SECCIÓN 2ª).
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/BMP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10764/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gómez, presidente
-
Andrés Martínez Arrieta
D.ª Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 11 de octubre de 2023.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 20 de julio de 2018 en los autos del Rollo de Sala 57/2010, procedente del Sumario 12/2009 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, que contiene el siguiente relato de hechos probados:
"Ha resultado probado y así se declara que el acusado Luis Pedro, nacido en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) el día NUM000 de 1983, hijo de Juan María y de Elisa, con pasaporte n° NUM001, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España, en las primeras horas de la madrugada del día 4 de octubre de 2009, tras haber estado previamente en el salón de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM002 de Madrid, tomando alguna copa con la persona encargada del alquiler de las habitaciones de esa vivienda, Alexis y su acompañante Gracia, se retiró a la habitación que tenía alquilada desde pocos días atrás, si bien más tarde y en torno a las 3 horas se dirigió al salón de la citada vivienda donde se encontraba durmiendo sola y vestida Gracia echándose el acusado encima de ella a la vez que comenzó a besarla y a desnudarla, momento en el que la mujer se despertó e intentó quitársele de encima sin conseguirlo pese a su resistencia dado que el acusado la sujetaba firmemente por el cuello hasta el punto de hacerla perder el conocimiento, logrando el acusado penetrar anal y vaginalmente a la mujer.
Como consecuencia de estos hechos Gracia presentó tres lesiones equimóticas en la región latero-cervical derecha e izquierda para cuya curación no precisó tratamiento médico, y una erosión en el margen del esfínter anal que tampoco requirió tratamiento médico; y también sufrió estrés postraumático asociado a estos hechos que precisó tratamiento psicosocial durante setenta días no impeditivos de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela un trastorno de ansiedad".
La parte dispositiva de la citada resolución contiene el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro, cuyos datos de filiación constan, como responsable en concepto de autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se prohíbe a Luis Pedro cualquier tipo de comunicación o el acercamiento a menos de quinientos metros de Gracia, durante un plazo de doce años. Se imponen al condenado el pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Gracia, en la cantidad de 15.400 euros, cantidad que devengará el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.
Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional y detención policial sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra".
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª) se dictó Auto de 11 de abril de 2023 en la Ejecutoria 32/2019 cuya parte dispositiva dispone:
"La Sala acuerda: Rechazar la revisión de la sentencia nº 600/2018 dictada el 20/07/2018 en sumario ordinario, rollo nº 57/2010 , interesada por la representación procesal de Luis Pedro, cuyas penas se mantienen".
Frente al referido auto, Luis Pedro, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:
- "Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por entenderse infringido precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, entendiéndose infringidos el articulo 2.2 del Código Penal, en relación al artículo 9.3 de la Constitución" (sic).
- "Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por entenderse infringido precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, entendiéndose infringidos por inaplicación del artículo 179 en su antigua redacción, y aplicación indebida del artículo 179 en su redacción dada por la LO 10 / 2022 de 6 de septiembre" (sic).
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta
ÚNICO.-
-
La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por entenderse infringido precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, entendiéndose infringidos el articulo 2.2 del Código Penal, en relación al artículo 9.3 de la Constitución" (sic).
El segundo motivo se formula por "infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de enjuiciamiento criminal, por entenderse infringido precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal, entendiéndose infringidos por inaplicación del artículo 179 en su antigua redacción, y aplicación indebida del artículo 179 en su redacción dada por la LO 10/2022 de 6 de septiembre" (sic).
El recurrente considera que deberían aplicarse las disposiciones de la LO 10/2022 por resultar más favorables.
Sostiene que la sentencia de la Audiencia Provincial le condenó como autor de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal y le impuso la pena de 9 años de prisión.
Alega que dicha resolución judicial estimó que debía imponerse la pena en el límite máximo de la mitad inferior.
Por otro lado, sostiene que la sentencia de la Audiencia Provincial descartó la aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 180 del Código Penal.
Partiendo de tales extremos, cuestiona el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial en el Auto que deniega la revisión de la pena por cuanto los hechos probados no permiten aplicar el subtipo agravado del artículo 180. 2º, 3º o 5º del Código Penal, tras la modificación efectuada por la LO 10/2022.
A su juicio, los hechos serían constitutivos de un delito de violación del artículo 179 del Código Penal castigado con la pena de prisión de 4 a 12 años. Sostiene que, si se mantiene el criterio expresado en la Sentencia de la Audiencia Provincial, debería rebajársele la pena a 8 años de prisión que es, precisamente, el límite de la mitad inferior de la horquilla punitiva.
-
Hemos manifestado en la STS (Pleno) 481/2023, de 20 de junio, que "en el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable [...] nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema".
Por otro lado, hemos manifestado en la STS (Pleno) 441/2023, de 8 de junio, que "la entrada en vigor de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado.
El derecho de retroactividad de las disposiciones penales más favorables alcanza en nuestro ordenamiento penal a las sentencias ya firmes siempre que no estén totalmente ejecutadas. A tenor de lo dispuesto en el artículo 2.2 CP "... tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario".
Precisamente, nos encontramos ahora ante el reto de efectuar la comparativa que nos permita determinar si la regulación contenida en la LO 10/2022, de 6 de septiembre, o, en su caso, la ulterior propiciada por la LO 3/2023, aplicadas sobre asuntos que ya han sido sentenciados, resultan más beneficiosas al recurrente, de manera que resulten retroactivamente aplicables.
Siendo fundamental el elemento de comparación, consistente en que, será el nuevo panorama normativo observado en su conjunto, huyendo de aplicaciones fraccionadas. Esta Sala ha consolidado un cuerpo interpretativo para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse confrontando en bloque ambos esquemas legales, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal"".
Finalmente, en la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, razonábamos que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta.
En dicha Sentencia, manteníamos que "la ponderación en concreto exige, a nuestro juicio, partiendo de los hechos y de sus circunstancias, ya enjuiciadas cuando nos movemos en el marco de una eventual revisión de condena, determinar cuál es la pena correspondiente a partir de cada una de las normas en concurso (temporal sucesivo), para venir en conocimiento de cuál resulta, en el caso, más favorable. Pero tal método no comporta, con carácter general, la procedencia de realizar una nueva evaluación, un "segundo enjuiciamiento" del hecho y sus circunstancias, sino que impone tomar éste y aquéllas, ya declaradas en firme, como referencia. Se trata de un juicio concreto, pero estrictamente normativo, que no permite remover, reconsiderar, volver a enjuiciar reevaluando, lo ya juzgado".
-
Antes de examinar la pretensión del recurrente, debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre los límites del incidente de revisión de sentencias firmes.
Hemos manifestado en la STS (Pleno) 473/2023, de 15 de junio, que "el incidente de revisión no es un nuevo juicio pleno. Su objeto es muy limitado: verificar si la reforma operada incide favorablemente en la subsunción jurídico-penal y/o penalidad. Esta idea arrastra consecuencias variadas e importantes: se rige por un criterio de competencia funcional (el órgano competente es el que dictó la sentencia, aunque como consecuencia de la revisión imponga una pena que exceda de su competencia objetiva) (i); carece de aptitud para corregir defectos que se detecten en la sentencia y no fueron objeto de impugnación (agravante o atenuante indebidamente omitidas, errores en la concreción penológica...) (ii); no está condicionado por el principio acusatorio (que ya fue respetado en el juicio inicial), aunque sí rige el principio de contradicción: ahora el Tribunal se limita a refrendar aquélla penalidad o a variarla en beneficio del reo (iii); y está condicionado por lo que se decidió en la sentencia firme cuyos pronunciamientos y argumentaciones habrán de ser respetados salvo que queden afectados por la constatación de que la nueva norma impondría, de enjuiciarse de nuevo los hechos, una solución jurídico penal menos gravosa para el condenado, en cuyo caso ha de acomodarse la sentencia anterior adaptándola, en esos exclusivos aspectos, a la nueva legislación, valorada globalmente y no de forma fraccionada o fragmentada (iv).
No cabe, así pues, aprovechar el incidente de revisión para rectificar o modificar puntos que, habiendo sido ya decididos, son ajenos a la reforma legislativa".
Las alegaciones no pueden admitirse.
a.- El recurrente fue condenado por un delito de violación del artículo 179 del Código Penal, en la redacción dada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que preveía la imposición de una pena de prisión de 6 a 12 años.
La Audiencia Provincial denegó la revisión de la pena al considerar que los hechos probados, tras la modificación efectuada por la LO 10/2022, serían constitutivos del "tipo hiperagravado previsto en el artículo 180.1, 2ª, 3ª o 5ª CP" (sic).
La resolución consideró que dicho precepto establecía una horquilla punitiva entre los 7 y los 15 años de prisión.
En consecuencia, la Audiencia Provincial argumentó que, si se trasladan los razonamientos efectuados en la Sentencia que individualizó la pena en el máximo de la mitad inferior, podía concluirse que las disposiciones de la LO 10/2022 no resultaban más favorables porque, en tal caso, la pena mínima sería de 11 años de prisión y, además, debería aplicarse la pena de inhabilitación especial prevista en el artículo 192.3 del Código Penal.
b.- Con arreglo a la LO 10/2022 -actualmente, "ley intermedia" tras la aprobación de la LO 4/2023, de 27 de abril-, las conductas descritas en el factum tendrían encaje legal en un delito de violación del artículo 179 del Código Penal relación con el artículo 178.2 del Código Penal.
Por otro lado, entendemos que no concurre el subtipo agravado del artículo 180 del Código Penal por cuanto, en el relato fáctico, no se describe ninguna de las circunstancias que permiten la apreciación de las agravantes previstas en el número 2º (violencia de extrema gravedad), número 3º (especial vulnerabilidad de la víctima) o 5º (prevalimiento).
El Ministerio Fiscal pretende la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.2º del Código Penal. Sostiene que la acción descrita en el factum -presionar fuertemente el cuello- constituye una modalidad de violencia de extrema gravedad porque es apta para producir una grave lesión a la víctima que, incluso, podría provocar su fallecimiento por asfixia.
No compartimos dicho planteamiento. En efecto, ni el relato histórico ni las consideraciones efectuadas por la Audiencia Provincial reflejan la utilización de una "violencia de extrema gravedad" más allá de la necesaria para cometer el hecho por el que ha sido condenado ( STS 444/2023, de 14 de junio)
La horquilla punitiva, por tanto, se sitúa entre los 4 y los 12 años de prisión.
La Audiencia Provincial justificó la imposición de la pena en el límite máximo de la mitad inferior (9 años) "dado que los hechos delictivos se materializaron mediante penetración anal y vaginal, iniciándose la secuencia de hechos cuando la víctima se encontraba dormida y se culminaron una vez que ésta perdió el conocimiento".
En consecuencia, no procede la revisión de la condena porque la pena impuesta por la Audiencia Provincial (9 años de prisión) se encuentra plenamente justificada a la vista no solo de las circunstancias concurrentes, sino de la motivación expuesta por la sentencia de instancia. Resulta, asimismo, proporcional dada la gravedad de los hechos que se describen en el relato histórico.
No asiste, por tanto, la razón al recurrente pues, como hemos expresado en la STS (Pleno) 438/2023, de 8 de junio, "la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente".
Y, en relación con esta cuestión, debemos recordar, como expresa la STS (Pleno) 523/2023, de 29 de junio, que, incluso cuando el recurso de casación se interpone contra una sentencia y no frente a un auto que se limita a acordar la revisión de la misma, "la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria".
En esta misma línea, hemos manifestado que "desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica esta motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación".
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
