STS 480/2023, 20 de Junio de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tui, instruyó sumario nº 1/2009 por delito de violación y otros contra Eulogio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, (rollo 6/2010), que, con fecha 14 de julio de 2011, dictó sentencia en la que se condenaba a Eulogio, como autor de un delito de agresión sexual, a la pena de ocho años de prisión, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de seis meses de prisión, por un delito de coacciones a la pena de diez meses de prisión, por un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de diez meses de prisión y por un delito de maltrato habitual a la pena de dos años de prisión.

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, que modifica el Título VIII, Libro II del Código penal, la representación procesal del condenado solicita a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Cuarta, la revisión de la pena, quien dicta auto de fecha 15 de diciembre de 2022, con el siguiente pronunciamiento:

"Se acuerda la revisión de la sentencia de fecha 14 de julio de 2011 dictada en el rollo de procedimiento ordinario 6/10 de este Tribunal, en el sentido de reducir la pena privativa de libertad de 8 años de prisión impuesta a Eulogio por el delito de agresión sexual a 7 años de prisión.

Notifíquese esta resolución a las partes y personalmente al penado.

Esta resolución no es firme y contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los 5 días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y ss. de la L.E.Cr."

Notificado el auto citado a las partes, se preparó recurso de casación contra el mismo por la representación de Eulogio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación Eulogio, formalizó el recurso, alegando el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:

"ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca el error por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código penal 8en cuanto a la fijación de las nuevas penas), puestos en relación con el artículo 66.6 del Código Penal, y en relación con la infracción de la doctrina sentada por esa Excma Sala relativa al principio de proporcionalidad en la aplicación y, en su caso, revisión de las penas impuestas, recogida entre otras en las sentencias de esa Excma Sala, 4489/2022, Sección 1, de fecha 30/11/2022 Nº de Recurso: 2811/2020 Nº de Resolución: 930/2022".

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por escrito de 28 de febrero de 2023 interesa la adhesión parcial al recurso interpuesto en el sentido siguiente: "interesamos su ESTIMACIÓN PARCIAL en el sentido de que, aplicando los art 178 y 179 CP conforme redacción dada por LO 10/2022, igualmente se aplique el art 190. 3º CP conforme redacción dada por LO 10/2022 y, en consecuencia proceda a imponer la pena de privación de la patria potestad por tiempo de 7 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 10 años".

La representación procesal de Eulogio formula impugnación a la adhesión parcial instada por el Ministerio Fiscal.

La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

De conformidad con el art. 197 de la LOPJ se convoca al Pleno Jurisdiccional de esta Sala para deliberación y fallo del presente recurso para los días 6 y 7 de junio de 2023.

En el Pleno celebrado por esta Sala los pasados días 6 y 7 de junio se llegó al acuerdo de que no era de aplicación la Disposición Transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, en lo que a la revisión de penas se refiere, para su adaptación a la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, en lo que pudiera resultar ésta más favorable.

El debate surgía a raíz de los distintos recursos planteados por el M.F., y es en las sentencias en que se da respuesta a ellos donde se trata con profundidad la cuestión, como, por ejemplo, en la STS 473/2023, de 15 de junio.

No siendo ésta una de ellas, nos limitamos a decir que el art. 2.2 CP no puede venir condicionado por las consecuencias perjudiciales que pudieran derivarse de una aplicación analógica de las disposiciones transitorias del CP, cuando el marco de aplicación para el que se concibieron entonces, además de estar agotado, no es coincidente con el actual, pues en aquel momento se trataba de regular el tránsito de un sistema punitivo a otro, como era la adaptación de condenas dictadas conforme al Código de 1973 al de 1995, y muestra de ello es la tabla comparativa entre penas que la disposición undécima establecía, mientras que ahora no nos encontramos con este problema.

En nuestro caso, se trata de un recurso de casación contra un auto de revisión, en que la Audiencia acuerda reducir una pena de prisión de ocho a siete años, que es recurrido por la representación del condenado, con la pretensión de que dicha pena se reduzca a 6 años, girando el discurso, básicamente, en torno a criterios de proporcionalidad.

En el caso se trata de la revisión de la pena impuesta en Sentencia de 14 de julio de 2011, en que se condenó al acusado, entre otros, como autor de un delito de agresión sexual, con acceso carnal, en su modalidad de violación de los arts. 178 y 179 CP, para el que se contemplaba una pena de 6 a 12 años de prisión, al que se le impuso la de 8 años, y que, mediante auto de 15 de diciembre de 2022, se procedió a la revisión de dicha pena al objeto de su adaptación a la LO 10/2022, reduciéndola de esos 8 a 7 años, cuando la defensa interesó que se redujera a 6.

Al no haber sido así, plantea el presente recurso de casación, desde esos criterios de proporcionalidad, manteniendo que, si la pena a revisar fue impuesta en una determinada extensión dentro de un determinado marco penológico, mediante un sistema de cálculo aritmético se debería recalcular la pena y fijar la nueva pena en términos de proporcionalidad, estableciendo una rebaja equivalente a la que se siguió cuando se dictó sentencia, pero dentro de ese nuevo arco penológico.

El planteamiento no se comparte, pues, a efectos de comparación, y dejando al margen aquellos casos en que se trate de pena mínima, ha de hacerse en atención a lo que demande cada uno en concreto, y en el que nos ocupa no consideramos que proceda más reducción de la pena privativa de libertad que la que se reconoció en el auto recurrido.

Sin entrar en otro tipo de consideraciones, y con la vista puesta en los hechos que declara probados la sentencia cuya revisión se examina, no podemos ignorar que la víctima era esposa del condenado, con quien convivía, de manera que, si estamos hablando de un delito de agresión sexual con acceso carnal, de conformidad con la LO 10/2022 los hechos serían subsumibles en el art. 178 y 179, en el que, además, habría que apreciar la circunstancia específica del art. 180.1.4ª, esto es, ser la víctima esposa, subtipo agravado para el que se contemplaba una pena de 7 a 15 años de prisión, de manera que, al haber sido reducida a 7 años en el auto recurrido, por debajo de ese mínimo no lo permite la adaptación de los hechos a la referida LO 10/222.

A partir de aquí, es innecesario entrar el debate en torno a los criterios de proporcionalidad que plantea el recurrente, porque, si se trata de aplicar dicha ley, deberá serlo en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa. Así lo ha dicho el Tribunal Constitucional (Sentencia131/1986 de 29 de octubre) y lo viene reiterando este Tribunal, del que tomamos nuestra Sentencia 285/2023, de 21 de abril de 2023: "Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

Hay que tener en cuenta, además, que nos encontramos ante un motivo de casación por error iuris, del art. 849.1º LECrim., lo que implica que el juicio de subsunción ha de realizarse a partir de un escrupuloso respeto a los hechos que se han declarado como probados, para, sobre ellos, determinar la ley penal que les sea de aplicación, y sucede que, en el caso, esos hechos probados no permiten ignorar la condición de esposa del condenado, de manera que, si lo que se pretende es la aplicación de la LO 10/2022, porque se considera más favorable, no cabe prescindir de lo que de ella no convenga.

Procede, pues, la desestimación del recurso.

Con ocasión del traslado del recurso al M.F., éste mostró su adhesión parcial al mismo, si bien en sentido inverso al planteado por la defensa del condenado, a los efectos de que, en aplicación del art. 190.3º CP conforme a la redacción de la LO 10/2022 se "proceda a imponer la pena de privación de la patria potestad por tiempo de 7 años, e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 10 años".

1. En la respuesta que da la defensa a esta adhesión, se queja de la escasa atención que dedica el M.F. a su recurso y le reprocha que considere que la pena revisada no es arbitraria, cuando, en su opinión, sí lo es. En el fundamento anterior ya hemos expuesto las razones por las que no lo considera tampoco este Tribunal, sin necesidad de acudir, en este concreto caso, a esos criterios de proporcionalidad que se alegan por la defensa.

2. En un segundo bloque, esgrime que no puede sostenerse en sede casacional, por vía de adhesión parcial, el incremento de una condena en su momento impuesta, que pone en relación con la inviabilidad de aplicación retroactiva de una norma menos favorable al reo, y pretenderse en sede de revisión de condena establecer una mayor penalidad o penalidad adicional al condenado.

   Alegación con la que no estamos de acuerdo, pues, como decíamos en fundamento precedente, si estamos hablando de aplicar retroactivamente una ley favorable, ha de serlo de manera completa, lo que trae como consecuencia, que, si la pena principal que se rebaja lleva aparejada una pena accesoria, ésta no pude ser ignorada, pues, habiéndonos decantado por la revisión, es obligado aplicar la norma en su integridad. No se trata, pues, de que, si estimamos la adhesión del M.F., habría un incremento a la pena ni una aplicación retroactiva de una norma menos favorable, sino de que, si se ha de añadir la pena accesoria que interesada, es porque es producto de los efectos de la revisión de una pena, incluidas sus consecuencias accesorias.

   Por lo demás, si lo que cuestiona la defensa es que la adhesión del M.F. no ha seguido su misma línea, abundando o en apoyo del recurso principal, sino que ha se planteado en sentido inverso, cobrando independencia del principal, ello no es objetable, según jurisprudencia asentada de esta Sala, que, en relación a la adhesión al recurso de casación principal, recogiendo doctrina de la STC 16/2011, de 28 de febrero, en STS 305/2021, de 9 de abril, decíamos:

   "Tampoco respecto de esta última opción establece la Ley óbice alguno, pues el art. 861 LECrim , en su último inciso, faculta a la parte que no haya preparado el recurso a adherirse al formulado por la otra "alegando los motivos que le convengan". Además, y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones (citando las SSTS núm. 577/2005, de 4 de mayo , o 147/2009, de 26 de febrero), merece destacarse que el Tribunal Supremo ha dado un importante giro a su tradicional y restrictiva comprensión de la casación adhesiva, acogiendo, desde el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 -tres años antes a que se dictara la Sentencia del Tribunal Supremo recurrida, por tanto-, una interpretación extensiva sobre el alcance aplicativo de la misma, con la que se admite la interposición de un nuevo recurso de casación adhesivo aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente, pero sin quedar constreñido a los motivos de casación formulados por la otra parte".

3. En último lugar, se opone la defensa a la imposición de la pena accesoria solicitada por el M.F, alegando que, para aplicarla, es necesario que la víctima del delito sea menor de edad o menor de dieciséis años, lo que no se cumple en el caso, que la víctima era la esposa y mayor de edad.

   Establece el art. 192: "3. La autoridad judicial impondrá a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años. A las personas responsables del resto de delitos del presente Título se les podrá imponer razonadamente, además de las penas señaladas para tales delitos, la pena de privación de la patria potestad o la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por el tiempo de seis meses a seis años, así como la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, retribuido o no, por el tiempo de seis meses a seis años".

   En el caso, la condena es por un delito de agresión sexual del Capítulo I del Título VIII, pero la víctima no es menor de edad, por lo que la imposición de las penas accesorias de dicho apartado, inciso 1, no son de carácter imperativo, siendo de carácter facultativo las del inciso 2, entre las cuales se encuentra la privación de la patria potestad, que, aunque solicitada por el M.F., no da razones para ello, y no las encuentra este tribunal, pues no nos consta que el condenado tenga hijos bajo su patria potestad, ante lo cual no impondremos esta pena.

   En el pf. II de ese mismo apdo. 3. añade el art. 192: "Asimismo, la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el presente Título, sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, y entre dos y veinte años si fuera menos grave. En ambos casos se atenderá proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada".

   A diferencia del anterior, las penas que indica sí son de imposición imperativa, para cualquiera de los delitos del Título VIII (delitos contra la libertad sexual), por lo que la de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de 10 años que solicita el M.F. ha de ser incluida, por considerar razonable esta extensión, vista la duración en que queda fijada la pena de prisión, y ello como consecuencia de los efectos propios de la presente revisión, de ahí que la Audiencia en el auto de revisión debiera haber impuesto también esta pena accesoria por ser imperativo.

La desestimación del recurso formulado por la representación procesal de Eulogio, lleva aparejado que sea condenado al pago de las costas ocasionadas con motivo del mismo.

En cuanto a las habidas con ocasión del recurso formulado por el M.F. procede declararlas de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación de Eulogio contra el auto dictado con fecha 15 de diciembre de 2022, en ejecutoria 22/2012, por la Sección n. 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con imposición al recurrente de las costas habidas con ocasión de su recurso.

HABER LUGAR al recurso de casación formulado por el M.F. contra el referido auto, que se casa y anula, para, en cuya parte dispositiva, fijarla en los términos que se dirá en la siguiente sentencia, y declarando de oficio las costas correspondientes a este recurso.

Comuníquese esta sentencia al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10066/2023 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 20 de junio de 2023.

Esta Sala ha visto el recurso de casación 10066/2023, interpuesto por Eulogio, al que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, contra el auto dictado con fecha 15 de diciembre de 2022, por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, auto que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.