STS 305/2021, 9 de Abril de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Palma de Mallorca instruyó el procedimiento Abreviado núm. 2157/2016 por delitos contra la salud pública y delito de tenencia de precursores para el tráfico de droga contra D. Mario y otros, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, en la causa Rollo núm. 77/2018 dictó sentencia núm. 265/2019 en fecha 10 de julio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que, en Palma, los acusados Segismundo, (1) , Enma, Jose Ignacio, Jose Miguel, Jose Pablo y Mario, en unión de otras personas que permanecen requisitoriadas por la presente causa y a quienes no se ha podido recibir declaración en calidad de investigados, a saber, Luis Manuel y Luis Pedro, así como de Jose Ángel, a quien no se juzga en el presente procedimiento sino en las DP 1110/16 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta capital, en aplicación del principio non bis in ídem, realizaron los siguientes hechos:

Los acusados, con el papel que de cada uno se detallará, formaron parte de una banda estructurada dedicada al narcotráfico a gran escala, que introducía importantes cantidades de cocaína en la Isla de Mallorca. La agrupación, con pequeñas variantes lógicas por el transcurso del tiempo, tenía una gran estabilidad personal y logística, y actuó al menos desde la primavera de 2016 y hasta junio de 2017, en que fue desmantelada por una operación policial. Los miembros de la ilícita agrupación estaban asentados en la Península Ibérica y en la Isla de Mallorca. El procesado Jose Ignacio dirigía la estructura criminal asentada en la Península, en la zona de Castellón, y era el encargado de gestionar la adquisición de la sustancia estupefaciente con los proveedores así como de preparar los transportes de la sustancia estupefaciente a la Isla de Mallorca. A tal efecto, contaba con la colaboración de Luis Manuel, contra quien no se dirige el procedimiento al no haber sido hallado para recibírsele declaración y que permanece requisitoriado en la presente causa, quien en tanto titular de un negocio de alquiler de vehículos, era quien preparaba en sus instalaciones las "caletas" o huecos en los automóviles que iban a ser utilizados para transportar cocaína, consiguiendo realizar depósitos de almacenaje con gran profesionalidad que eran sumamente difíciles de descubrir . Por su parte, acusado Segismundo era la persona que se ocupaba de la distribución de la sustancia estupefaciente en la isla de Mallorca, generalmente a distribuidores a más pequeña escala, quien se ocupaba de la negociación de las entregas y de la gestión de los cobros y llevaba muestras de la sustancia a los interesados, así como quien proveía el almacenaje de la sustancia en sus locales en tanto se daba salida a la misma. El propio acusado Segismundo realizaba en ocasiones transporte de sustancia estupefaciente desde la Península a la Isla de Mallorca. En dicha actividad era auxiliado por la acusada Enma, quien realizaba labores meramente auxiliares, señaladamente viajes a la península acompañando a la persona que trasportaba sustancia estupefaciente, generalmente un varón, a fin de que fuese menos probable que las fuerzas policiales sospechasen del automóvil transportado al constatar que iba ocupado por una pareja, y que colaboraba en el almacenaje de la sustancia en Mallorca y permitía el uso de su nombre a fin de poner vehículos bajo su titularidad a fin de que resultaran menos sospechosos que a nombre de Segismundo (que como ya se ha dicho estaba condenado en firme por delito de tráfico de drogas). En dichos viajes transportando sustancia estupefaciente, la acusada Enma acompañó con carácter reiterado durante este periodo a Segismundo. Estos viajes transportando vehículos cargados con cocaína igualmente fueron realizados en varias ocasiones por un tercero, contra quien no se dirige el procedimiento al no haber sido hallado para recibírsele declaración y que permanece requisitoriado en la presente causa. En dichos transportes de sustancias estupefacientes colaboró igualmente otro individuo, hasta el momento de su detención el 30 de noviembre de 2016 cuando participó en el transporte de unos 3 kilogramos de cocaína, quien por ejemplo transportó los vehículos marca Renault modelo Megane con placa de matrícula ....-DNJ, de titularidad primero suya y luego de Enma el 17 de noviembre de 2016 entre Palma y Valencia en Ferry de la compañía Acciona-Transmediterránea. El vehículo marca Renault modelo Megane con placa de matrícula ....-DNJ fue también transportado el 17 de julio de 2016 entre Valencia y Palma por los acusados Segismundo y Enma. Del mismo modo, el vehículo Renault modelo Megane con matrícula ....-MFM fue trasladado entre Valencia y Palma por Segismundo y Enma por ejemplo el 21 de septiembre de 2016). Dichos traslados de sustancia estupefaciente camuflada en vehículos entre la Península y Mallorca se realizaban con periodicidad incluso superior a la mensual. En dicha actividad se integró finalmente, como transportista, el acusado Jose Miguel.

Los acusados Jose Pablo y Mario, en unión de Jose Ángel, a quien no se juzga en el presente procedimiento sino en las DP 1110/16 del Juzgado de Instrucción nº 5 de esta capital, recibían con carácter habitual parte de la sustancia estupefaciente (cocaína) introducida en la isla de Mallorca por Jose Ignacio, Segismundo y toda la banda dirigida por ellos, sustancia que a su vez almacenaban y mezclaban para rebajar su pureza con otras sustancias (cafeína, tetracaína, fenacetina y otras) que generalmente se encargaba de adquirir el acusado Mario, ya que Jose Ángel contaba con antecedentes penales y las indicadas sustancias están sujetas a registro de compraventa. Dichas sustancias estupefacientes los acusados Jose Pablo y Mario, junto con Jose Ángel, las adquirían con el fin de distribuir a terceros consumidores de las mismas. En efecto, el mismo día de la detención del acusado Segismundo en el Puerto de Palma transportando cocaína, fue detenido en las inmediaciones Jose Ángel, conduciendo un Fiat Bravo con matrícula ....-NLD que tenía caletas preparadas para el transporte de droga.

En fecha de 2 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Mario (3), sito en la CALLE000 nº NUM000, de Palma, en cuyo curso de intervinieron:

a) 2 botes de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cafeína, con un peso de 1.990,03 gramos, que el acusado, de acuerdo con el acusado Jose Pablo y con Jose Ángel (contra quien no se sigue el presente procedimiento y que está investigado por estos hechos en las DP 1110/16 del Juzgado de Instrucción nº 5), tenía preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

b) 1 bote de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cafeína, con un peso de 918, 91 gramos, que el acusado, de acuerdo con el acusado Jose Pablo y con Jose Ángel (contra quien no se sigue el presente procedimiento y que está investigado por estos hechos en las DP 1110/16 del Juzgado de Instrucción nº 5), tenía preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

c) 1 bote de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser tetracaína, con un peso de 167,68 gramos, que el acusado, de acuerdo con el acusado Jose Pablo y con Jose Ángel (contra quien no se sigue el presente procedimiento y que está investigado por estos hechos en las DP 1110/16 del Juzgado de Instrucción nº 5), tenía preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

d) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser fenacetina, con un peso de 76,96 gramos, que el acusado, de acuerdo con el acusado Jose Pablo y con Jose Ángel (contra quien no se sigue el presente procedimiento y que está investigado por estos hechos en las DP 1110/16 del Juzgado Instrucción nº 5), tenía preparada para mezclar con cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

e) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cafeína, con un peso de 610,89 gramos, que el acusado, de acuerdo con el acusado Jose Pablo y con Jose Ángel (contra quien no se sigue el presente procedimiento y que está investigado por estos hechos en la DP 1110/16 del Juzgado de Instrucción nº 5), tenía preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

f) 3 botes de metal conteniendo un líquido transparente que, debidamente analizado, resultó ser éter etílico, de un peso total de 1.425,31 gramos, que el acusado, de acuerdo con el acusado Jose Pablo y con Jose Ángel (contra quien no se sigue el presente procedimiento y que está investigado por estos hechos en las DP 1110/16 del Juzgado de Instrucción nº 5), tenía preparado para su utilización en la preparación de la cocaína, con carácter previo a su venta a terceros.

g) Una picadora marca Kenwood, una balanza de precisión marca Tanita (ambas con restos de cocaína), una calculadora, una defensa eléctrica, y dos teléfonos móviles marcas Nokia y BlackBerry, todo ello utilizado por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad.

Las sustancias anteriormente descritas tenían un valor, al menos, de 821,92 euros.

Se intervinieron al acusado Mario 3.460 euros en efectivo, producto de la misma ilícita actividad.

En fecha de 30 de mayo de 2017, los acusados Segismundo y Enma embarcaron en Valencia en el Ferry de Balearia con destino al Puerto de Palma, llevando el vehículo marca Renault modelo Megane con placa de matrícula ....-NCS, que llevaba ocultos en el fondo lateral del maletero tres paquetes que contenían una sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, de un peso de 193,26 gramos y una pureza del 63, 8%, con un precio en el mercado ilícito de 16.673,09 euros, destinada por los acusados a su distribución a terceras personas en la Isla de Mallorca.

Tras su detención en el Puerto de Palma, el acusado Segismundo confesó a los agentes policiales su implicación en los hechos investigados, así como que un segundo cargamento de cocaína estaba alijado en la Península, con destino a Mallorca, bajo el control del acusado Jose Ignacio, a la espera de que el acusado Segismundo realizase una llamada perdida que confirmaría al acusado Jose Ignacio su llegada a Palma sin contratiempos. El acusado pidió a los funcionarios policiales realizar la indicada llamada con su teléfono móvil, lo que verifico él mismo en presencia de funcionarios policiales, sin que facilitase ni la matrícula del vehículo que contenía el cargamento ni su conductor, extremos que manifestó desconocer.

En efecto, el día 1 de junio de 2017, el acusado Jose Miguel, embarcó en Valencia en el Ferry de Acciona Transmediterránea con destino al Puerto de Palma, llevando, por orden del acusado Jose Ignacio, el vehículo marca Daewoo modelo Lanos con placa de matrícula Q-....-CM, que llevaba oculto en la puerta lateral del copiloto tres paquetes que contenían una sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, de un peso de 1.788,10 gramos y una pureza del 43,4%, con un precio en el mercado ilícito de 104.934,79 euros, destinada por los acusados a su entrega a los acusados Segismundo y Enma para su distribución a terceras personas en la Isla de Mallorca. Al acusado Jose Miguel se le intervinieron igualmente 265 euros procedentes de su ilícita actividad.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio utilizado por los acusados Segismundo y Enma, sito en la CARRETERA000 nº NUM001, de Llucmajor, en cuyo curso de intervinieron:

a) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco con un peso de 984,96 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

b) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco con un peso de 222,19 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

c) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada resultó ser una mezcla de cafeína, fenacetina y tetracaína con un peso de 987,27 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

d) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada resultó ser una mezcla de cafeína, fenacetina y tetracaína con un peso de 441, 06 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

e) Un revólver de ignorada propiedad.

f) 3 teléfonos móviles marcas Walder, Samsung y Huawei, tarjetas telefónicas y una balanza de precisión marca TANITA, efectos utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio utilizado por los acusados Segismundo y Enma, sito en la CALLE001 nº NUM002, de Palma, en cuyo curso de intervinieron documentación de viajes de los acusados a la Península realizados para la gestión de la adquisición de estupefacientes y varias hojas con anotaciones manuscritas utilizadas su ilícita actividad.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio utilizado por los acusados Segismundo y Enma, sito en la CALLE002 nº NUM003, en cuyo curso de intervinieron 236,61 euros procedentes de la ilícita actividad de los acusados.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Jose Pablo, sito en la CALLE003 nº NUM004, de Palma, cuyo curso de intervinieron:

a) 1 cajita de plástico que contenía trozos de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa, tipo resina de haschís, con un peso de 6,76 gramos y una pureza del 23,50%, con un precio en el mercado ilícito de 42,04 euros, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

b) 1 trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa, tipo resina de haschís, con un peso de 1,45 gramos y una pureza del 21,30%, con un precio en el mercado ilícito de 9,01 euros, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

c) 250 euros procedentes de la ilícita actividad del acusado.

En fecha de 15 de junio de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Jose Ignacio, sito en la CALLE004 nº NUM005, de Almazora (Castellón), en cuyo curso de intervinieron:

a) 1 bolsa que contenía sustancia pulvurenta del color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 142,22 gramos y una pureza del 26,0%, con un precio en el mercado ilícito de 5.081,15 euros, que el acusado, junto con los demás acusados que formaban parte de la agrupación, tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

b) 1 bolsa que contenía sustancia pulvurenta del color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 30,95 gramos y una pureza del 8.0%, con un precio en el mercado ilícito de 339,76 euros, que el acusado, junto con los demás acusados que formaban parte de la agrupación, tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

c) 1 bolsa que contenía sustancia pulvurenta del color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 2,81 gramos y una pureza del 25,0%, con un precio en el mercado ilícito de 93,31 euros, que el acusado, junto con los demás acusados que formaban parte de la agrupación, tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

d) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada resultó ser una mezcla de cafeína y tetracaína con un peso de 124,32 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

e) 175 euros procedentes de la ilícita actividad de los acusados.

f) Una báscula digital de bolsillo marca Sanda y copia de la documentación personal de la acusada Enma, utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad.

En fecha de 15 de junio de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Jose Ignacio, sito en la CALLE005 nº NUM006, de Castellón, en cuyo curso de intervino documentación de éste acusado y de la acusada Enma relativa al desarrollo de su ilícita actividad.

Además de los automóviles ya referenciados, el acusado Segismundo utilizaba para el desarrollo de su ilícita actividad el vehículo de su propiedad marca BMW con placa de matrícula ....-ZBD, sufragado con los fondos obtenidos de su ilícita actividad.

En la fecha de los hechos, los acusados Jose Ignacio, Segismundo y Jose Pablo eran consumidores de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína. El acusado Jose Miguel, una vez detenido portando la sustancia estupefaciente, reconoció su implicación a las autoridades y confirmo ante éstas los datos que ya constaban en la investigación respecto de otros implicados.

El acusado Segismundo ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 31 de mayo de 2017. La acusada Enma ha permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 31 de mayo de 2017 al día 2 de junio de 2017. El acusado Jose Ignacio ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 15 de junio de 2017. El acusado Jose Miguel ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 2 de junio de 2017. El acusado Jose Pablo ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 31 de mayo de 2017 al día 2 de junio de 2017. El acusado Mario ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 2 de mayo de 2017 al día 4 de mayo de 2017".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Segismundo a la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 127.500 euros como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

A la Acusada Enma, la pena de tres años de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 65.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad, como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

Procede imponer al acusado Jose Ignacio las penas de seis años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pósito durante el tiempo de la condena y multa de 27.500 euros, como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia.

Procede imponer al acusado Jose Miguel las penas de cinco años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de 105.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su tipo básico.

Procede imponer al acusado Jose Pablo las penas de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros, con responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de seis meses de privación de libertad, por el delito contra la salud pública y el de posesión de precursores.

Procede imponer al acusado Mario la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 1.500 euros interesada por el Ministerio Fiscal, con seis meses de privación de libertad en caso de impago, de acuerdo con lo previsto en el art. 53.2 del Código Penal, como autor de un delito de posesión de precursores.

Todo ello con imposición de costas procesales, comiso de sustancia estupefaciente aprehendida, de los precursores, del dinero en metálico intervenido, de los teléfonos móviles y efectos señalados en la conclusión primera, todos ellos utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad, así como de los vehículos: Renault Megane ....-DNJ y BMW ....-ZBD. Todo ello de conformidad con Io dispuesto en los artículos 127 y ss. Del Código Penal, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado Mario, y recuso supeditado de apelación por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 15/2020 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en fecha 29 de abril de 2020, en el Rollo de Apelación núm. 9/2020, cuyos Hechos Probados y Fallo son los siguientes:

-HECHOS PROBADOS-

"Se declara probado que, en Palma, los acusados Segismundo, Enma, Jose Ignacio, Jose Miguel, y Jose Pablo, realizaron los siguientes hechos:

Los acusados, con el papel que de cada uno se detallará, formaron parte de una banda estructurada dedicada al narcotráfico a gran escala, que introducía importantes cantidades de cocaína en la Isla de Mallorca. La agrupación, con pequeñas variantes lógicas por el transcurso del tiempo, tenía una gran estabilidad personal y logística, y actuó al menos desde la primavera de 2016 y hasta junio de 2017, en que fue desmantelada por una operación policial. Los miembros de la ilícita agrupación estaban asentados en la Península Ibérica y en la Isla de Mallorca. El procesado Jose Ignacio dirigía la estructura criminal asentada en la Península, en la zona de Castellón, y era el encargado de gestionar la adquisición de la sustancia estupefaciente con los proveedores así como de preparar los transportes de la sustancia estupefaciente a la Isla de Mallorca. Por su parte, el acusado Segismundo era la persona que se ocupaba de la distribución de la sustancia estupefaciente en la isla de Mallorca, generalmente a distribuidores a más pequeña escala, quien se ocupaba de la negociación de las entregas y de la gestión de los cobros y llevaba muestras de la sustancia a los interesados, así como quien proveía el almacenaje de la sustancia en sus locales en tanto se daba salida a la misma. El propio acusado Segismundo realizaba en ocasiones transporte de sustancia estupefaciente desde la Península a la Isla de Mallorca. En dicha actividad era auxiliado por la acusada Enma, quien realizaba labores meramente auxiliares, señaladamente viajes a la península acompañando a la persona que trasportaba sustancia estupefaciente, generalmente un varón, a fin de que fuese menos probable que las fuerzas policiales sospechasen del automóvil transportado al constatar que iba ocupado por una pareja, y que colaboraba en el almacenaje de la sustancia en Mallorca y permitía el uso de su nombre a fin de poner vehículos bajo su titularidad a fin de que resultaran menos sospechosos que a nombre de Segismundo (que como ya se ha dicho estaba condenado en firme por delito de tráfico de drogas), En dichos viajes transportando sustancia estupefaciente, la acusada Enma acompañó con carácter reiterado durante este periodo a Segismundo. El vehículo marca Renault modelo Megane con placa de matrícula ....-DNJ fue también transportado el 17 de julio de 2016 entre Valencia y Palma por los acusados Segismundo y Enma. Del mismo modo, el vehículo Renault modelo Megane con matrícula ....-MFM fue trasladado entre Valencia y Palma por Segismundo y Enma por ejemplo el 21 de septiembre de 2016). Dichos traslados de sustancia estupefaciente camuflada en vehículos entre la Península y Mallorca se realizaban con periodicidad incluso superior a la mensual.

En dicha actividad se integró finalmente, como transportista, el acusado Jose Miguel.

El acusado Jose Pablo recibía con carácter habitual parte de la sustancia estupefaciente (cocaína) introducida en la isla de Mallorca por Jose Ignacio, Segismundo y toda la banda dirigida por ellos, sustancia que a su vez almacenaba y mezclaba para rebajar su pureza con otras sustancias (cafeína, tetracaína, fenacetina y otras) que generalmente se encargaba de adquirir el acusado Mario. Dichas sustancias estupefacientes el acusado Jose Pablo las adquiría con el fin de distribuir a terceros consumidores de las mismas. En efecto, el mismo día de la detención del acusado Segismundo en el Puerto de Palma transportando cocaína, fue detenido en las inmediaciones Jose Ángel, conduciendo un Fiat Bravo con matrícula ....-NLD que tenía caletas preparadas para el transporte de droga.

El acusado Mario, guardaba en su domicilio de la CALLE000 nº NUM000, de Palma, a disposición de terceros y sabiendo que iban a ser usadas -de una u otra manera- para el tratamiento de cocaína, las sustancias que fueron halladas con ocasión del registro efectuado en dicho domicilio el día 2 de mayo de 2017 y son las siguientes:

a) 2 botes de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cafeína, con un peso de 1.990,03 gramos.

b) 1 bote de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cafeína, con un peso de 918,91 gramos.

c) 1 bote de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser tetracaína, con un peso de 167,68 gramos.

d) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser fenacetina, con un peso de 76,96 gramos.

e) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cafeína, con un peso de 610,89 gramos.

f) 3 botes de metal conteniendo un líquido transparente que, debidamente analizado, resultó ser éter etílico, de un peso total de 1.425,31 gramos.

g) Una picadora marca Kenwood, una balanza de precisión marca Tanita (ambas con restos de cocaína), una calculadora, una defensa eléctrica, y dos teléfonos móviles marcas Nokia y BlackBerry.

Las sustancias anteriormente descritas tenían un valor, al menos, de 821,92 euros. Se intervinieron al acusado Mario 3.460 euros en efectivo, producto de la misma ilícita actividad.

En fecha de 30 de mayo de 2017, los acusados Segismundo y Enma embarcaron en Valencia en el Ferry de Balearia con destino al Puerto de Palma, llevando el vehículo marca Renault modelo Megane con placa de matrícula ....-NCS, que llevaba ocultos en el fondo lateral del maletero tres paquetes que contenían una sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, de un peso de 193,26 gramos y una pureza del 63,8%, con un precio en el mercado ilícito de 16.673,09 euros, destinada por los acusados a su distribución a terceras personas en la Isla de Mallorca.

Tras su detención en el Puerto de Palma, el acusado Segismundo confesó a los agentes policiales su implicación en los hechos investigados, así como que un segundo cargamento de cocaína estaba alijado en la Península, con destino a Mallorca, bajo el control del acusado Jose Ignacio, a la espera de que el acusado Segismundo realizase una llamada perdida que confirmaría al acusado Jose Ignacio su llegada a Palma sin contratiempos. El acusado pidió a los funcionarios policiales realizar la indicada llamada con su teléfono móvil, lo que verifico él mismo en presencia de funcionarios policiales, sin que facilitase ni la matrícula del vehículo que contenía el cargamento ni su conductor, extremos que manifestó desconocer.

En efecto, el día 1 de junio de 2017, el acusado Jose Miguel, embarcó en Valencia en el Ferry de Acciona Transmediterránea con destino al Puerto de Palma, llevando, por orden del acusado Jose Ignacio, el vehículo marca Daewoo modelo Lanos con placa de matrícula Q-....-CM, que llevaba oculto en la puerta lateral del copiloto tres paquetes que contenían una sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, de un peso de 1.788,10 gramos y una pureza del 43,4%, con un precio en el mercado ilícito de 104.934,79 euros, destinada por los acusados a su entrega a los acusados Segismundo y Enma para su distribución a terceras personas en la Isla de Mallorca. Al acusado Jose Miguel se le intervinieron igualmente 265 euros procedentes de su ilícita actividad.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio utilizado por los acusados Segismundo y Enma, sito en la CARRETERA000 nº NUM001, de Llucmajor, en cuyo curso de intervinieron:

a) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco con un peso de 984,96 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

b) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco con un peso de 222,19 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

c) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada resultó ser una mezcla de cafeína, fenacetina y tetracaína con un peso de 987,27 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

d) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada resultó ser una mezcla de cafeína, fenacetina y tetracaína con un peso de 441,06 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

e) Un revólver de ignorada propiedad.

f) 3 teléfonos móviles marcas Walder, Samsung y Huawei, tarjetas telefónicas y una balanza de precisión marca TANITA, efectos utilizados por los acusados para el desarrollo de si ilícita actividad.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio utilizado por los acusados Segismundo y Enma, sito en la CALLE001 NUM002, de Palma, en cuyo curso de intervinieron documentación de viajes de los acusados a la Península realizados para la gestión de la adquisición de estupefacientes y varias hojas con anotaciones manuscritas utilizadas en su ilícita actividad.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio utilizado por los acusados Segismundo y Enma, sito en la CALLE002 nº NUM003, de Palma, en cuyo curso de intervinieron 236,61 euros procedentes de la ilícita actividad de los acusados.

En fecha de 31 de mayo de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Jose Pablo, sito en la CALLE003 nº NUM004, de Palma, en cuyo curso de intervinieron:

a) 1 cajita de plástico que contenía trozos de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa, tipo resina de haschís, con un peso de 6,76 gramos y una pureza del 23,50%, con un precio en el mercado ilícito de 42,04 euros, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

b) 1 trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa, tipo resina de haschís, con un peso de 1,45 gramos y una pureza del 21 ,30%, con un precio en el mercado ilícito de 9,01 euros, que el acusado tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

c) 250 euros procedentes de la ilícita actividad del acusado.

En fecha de 15 de junio de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Jose Ignacio, sito en la CALLE004 nº NUM005, de Almazora (Castellón), en cuyo curso de intervinieron:

a) 1 bolsa que contenía sustancia pulvurenta del color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 142,22 gramos y una pureza del 26,0%, con un precio en el mercado ilícito de 5.081,15 euros, que el acusado, junto con los demás acusados que formaban parte de la agrupación, tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

b) 1 bolsa que contenía sustancia pulvurenta del color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 30,95 gramos y una pureza del 8,0%, con un precio en el mercado ilícito de 339,76 euros, que el acusado, junto con los demás acusados que formaban parte de la agrupación, tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

c) 1 bolsa que contenía sustancia pulvurenta del color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 2,81 gramos y una pureza del 25,0%, con un precio en el mercado ilícito de 93,31 euros, que el acusado, junto con los demás acusados que formaban parte de la agrupación, tenía preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

d) 1 bolsa de plástico conteniendo sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada resultó ser una mezcla de cafeína y tetracaína con un peso de 124,32 gramos, que los acusados tenían preparada para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza, con carácter previo a su venta a terceros.

e) 175 euros procedentes de la ilícita actividad de los acusados.

f) Una báscula digital de bolsillo marca Sanda y copia de la documentación personal de la acusada Enma, utilizados por los acusados para el desarrollo de su ilícita actividad.

En fecha de 15 de junio de 2017 se practicó diligencia de entrada y registro judicialmente acordada en el domicilio del acusado Jose Ignacio, sito en la CALLE005 nº NUM006, de Castellón, en cuyo curso de intervino documentación de éste acusado y de la acusada Enma relativa al desarrollo de su ilícita actividad.

Además de los automóviles ya referenciados, el acusado Segismundo utilizaba para el desarrollo de su ilícita actividad el vehículo de su propiedad marca BMW con placa de matrícula ....-ZBD, sufragado con los fondos obtenidos de su ilícita actividad.

En la fecha de los hechos, los acusados Jose Ignacio, Segismundo y Jose Pablo eran consumidores de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína.

El acusado Jose Miguel, una vez detenido portando la sustancia estupefaciente, reconoció su implicación a las autoridades y confirmo ante éstas los datos que ya constaban en la investigación respecto de otros implicados.

El acusado Segismundo ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 31 de mayo de 2017.

La acusada Enma ha permanecido privada de libertad a resultas de la presente causa desde el día 31 de mayo de 2017 al día 2 de junio de 2017.

El acusado Jose Ignacio ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 15 de junio de 2017.

El acusado Jose Miguel ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 2 de junio de 2017.

El acusado Jose Pablo ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 31 de mayo de 2017 al día 2 de junio de 2017.

El acusado Mario ha permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 2 de mayo de 2017 al día 4 de mayo de 2017".

-FALLO-

" 1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Esperanza Nadal Salom, en nombre y representación de Mario, con asistencia letrada de D. Gaspar Oliver Servera, contra la sentencia nº 265/2019 dictada el día 10 de julio de 2019 y recaída en el rollo no 77/2018 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Baleares.

2. - Revocar en parte la mencionada sentencia apelada, en el sentido de imponer a dicho recurrente las penas de tres años de prisión y 1.000 euros de multa con 6 meses de arresto personal sustitutorio para el caso de impago.

3. - Mantener las penas accesorias impuestas al recurrente, así como los demás pronunciamientos recurridos de la sentencia apelada, permaneciendo inalterables los restantes.

4. - Declarar la inadmisibilidad del recurso de apelación supeditado formulado por el Ministerio Fiscal.

5. - Y declarar de oficio las costas procesales de esta segunda instancia."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal del condenado, D. Mario y por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Mario

Motivo Primero.- 1 . - Por violación notoria de preceptos constitucionales.

a/.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal, por estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, dada la inadecuada (por inexistente) motivación de la atribución a mi representado del conocimiento de que las sustancias intervenidas iban a ser utilizadas para el cultivo, fabricación o producción de sustancias psicotrópicas o estupefacientes. Falta de valoración de la prueba de descargo.

b/.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, en relación a la condena por un delito del art. 371 del Código Penal por tenencia de precursores. Falta de valoración de la prueba de descargo.

c/.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley De Enjuiciamiento Criminal, por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española en relación a la condena en relación a la condena por el art 371.1 del código penal. Tenencia de precursores.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley: al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 371.1º del Código Penal.

Recurso del Ministerio Fiscal

Motivo Único.- Al amparo del art 852 de la LECrim por vulneración del art. 24 CE, tutela judicial efectiva.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Mario presentó escrito de impugnación al recurso del Ministerio Fiscal; el Ministerio Fiscal interesó en su escrito de fecha 16 de noviembre de 2020 la desestimación del recurso de condenado; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de abril de 2021.

Como resulta de los antecedentes de hecho:

i) La Audiencia Provincial de Mallorca dictó sentencia el 10 de julio de 2019, donde condenaba entre otros acusados a Mario, en su caso, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia en su poder de precursores del tráfico de drogas del art. 371 CP.

ii) Dicho acusado ( Mario), interpuso recurso de apelación, donde formulaba dos motivos, error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 371.

iii) El Ministerio Fiscal que había acusado a Mario como autor de un delito contra la salud pública en relación a sustancias que causan grave daño a la salud en concurso de normas con un delito de tenencia de precursores para el tráfico de drogas, si bien no interpuso inicialmente recurso de apelación, al serle dado traslado del escrito de formalización del recurso de apelación formulado por la representación procesal de Mario, formuló recurso adhesivo donde interesaba la condena de este acusado por delito contra la salud pública del art. 368 en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, por el que había sido absuelto por la Audiencia Provincial.

iv) La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, al resolver el recurso de apelación, en sentencia de 29 de abril de 2020: a) estimó parcialmente el recurso del acusado Mario, rebajando la pena impuesta por el delito de tráfico de precursores y b) declaró la inadmisibilidad del recurso de apelación supeditado formulado por el Ministerio Fiscal.

v) Contra dicha sentencia recurre en casación por una parte la representación de Mario por infracción de principios constitucionales e indebida aplicación del art. 371.1 CP; y por otra el Ministerio Fiscal, por vulneración del derecho a una tutela judicial efectiva, consecuencia de no habérsele admitido su recurso adhesivo de apelación.

El Ministerio Fiscal, cuyo recurso contemplamos en primer lugar por razones sistemáticas, impugna la argumentación del Tribunal Superior que basó la inadmisibilidad de su recurso adhesivo en que la jurisprudencia de esta Sala Segunda reduce los supuestos de admisión, bien a que el nuevo objeto de apelación favorezca al acusado, bien a que se formule por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente principal (caso este también denominado "adhesión preventiva").

En definitiva, en seguimiento del criterio manifestado en la Circular FGE 1/2018, afirma la existencia de la posibilidad en nuestra legislación procesal penal, de la adhesión al recurso de apelación principal, interpuesta en el marco del procedimiento abreviado, en sentido contrario al del recurrente principal. En concreto, que una parte acusadora puede aprovechar el trámite de traslado de recurso de la parte acusada y condenada en la primera instancia para oponerse a su recurso y solicitar una condena mayor, la apreciación de un delito que fue objeto de absolución, o la apreciación de una circunstancia agravante no tenida en cuenta por el Tribunal a quo, impugnando la absolución producida por uno de los delitos que se le atribuyeron en conclusiones definitivas o la no estimación de una circunstancia agravante oportunamente deducida en dicho trámite procesal.

Y recuerda que frente a la posición más tradicional, tras la reforma operada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, la redacción del art. 790.1 LECrim no prohíbe en modo alguno la pretensión adhesiva convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal; sino permite ir más lejos de la impugnación inicial; y así lo admiten, señala, la sentencia de esta Sala núm. 179/2016, de 3 de marzo (con diversa cita de jurisprudencia constitucional que concluye su compatibilidad constitucional si se ha posibilitado el debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva) y las SSTSJ de Castilla-León de 11 de febrero de 2020; de Aragón de 17 de septiembre de 2019; así como sin entrar en el análisis de su procedencia, pero admitiendo su trámite las SSTJ de Galicia de 20 de septiembre de 2019 y de Madrid de 16 de julio de 2019.

Ciertamente la cuestión no ha sido pacífica, como se indica en la invocada sentencia de esta Sala, núm. 179/2016, de 3 de marzo, no sin precisar su evolución y sesgo actual:

Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim ). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -"adhesión"- utilizado.

Ya la STS 577/2005, de 4 de mayo, subsiguiente al Pleno de 27 de abril, señalaba:

Ocurre aquí y esta es la raíz del problema que el término "adhesión" utilizado por el legislador no es adecuado, sino equivoco, como ha puesto de manifiesto la doctrina. Adhesión viene de adherir que significa "estar unido, pegar una cosa a otra". Esta es la razón por la cual en las recientes modificaciones procesales ya no se utiliza este término (adhesión), art. 846 bis b , 846 bis d , y 846 bis e), introducidos por LO 8/95 de 16.11 reguladores del Tribunal del Jurado que hablen de "recurso supeditado de apelación" y también la nueva LEC aprobada por Ley 1/2000 de 7.1, en su art. 461.1 que dice "impugnación de la resolución apelada en lo que resulte favorable".

Y aún cuando el último párrafo del art. 861 LECrim, persiste en la inclusión verbal de adherirse, sin norma complementaria que posibilite una interpretación sistemática (la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan), salvo la indirecta derivada de las sucesivas modificaciones del recurso de apelación, son ya varias las resoluciones de esta Sala Segunda que resultan favorables a la admisión de un recurso adhesivo de signo contrario, autónomo respecto del principal, aunque siempre supeditado, como la 517/2016 de 14 de junio, 841/2016 de 8 de octubre, 509/2018 de 26 de octubre ó 137/2020 de 8 de mayo. También la 842/2016 de 7 de noviembre que muestra las dificultades que presenta esta modalidad adhesiva, admite la tramitación de la formulada, al tiempo que entiende las interpretaciones restrictivas (cfr. SSTS 383/2000, 10 de marzo; 1023/1999, 23 de junio; 1548/2010, 10 de julio y 383/2002, 6 de marzo), "de sabor histórico".

Aunque advierte la STS 179/2016:

No es pacífica la aceptación de toda esa variada tipología de recursos adhesivos en casación. Cuando la adhesión opera en contra del reo y puede empeorar su situación algunos mantienen reticencias o escrúpulos especialmente si es el recurrente principal. Se arguye que de admitir recursos de casación completamente desvinculados del recurso principal, y que podrían haber sido interpuestos dentro del plazo legal, se desnaturalizaría la esencia del recurso de casación. El recurso supeditado sólo se debiera admitir en casación, según estas posturas, cuando la adhesión sea una consecuencia necesaria del recurso inicial, es decir, cuando lo que se pretende es que el TS pueda disponer, en caso de estimar procedente la estimación del primer recurso, de la posibilidad de tomar en consideración pretensiones distintas del recurrente adherido que no fueron estimadas en la instancia.

Esta Sala admite ya abiertamente un recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente.

En la jurisprudencia, sin embargo, no está totalmente perfilada la doctrina respecto de otras modalidades.

En definitiva, por lo que respecta a la casación, la adhesión al recurso principal interpuesta en sentido contrario al del recurrente principal, es considerada con cautela, pero cuando se suscita, no se declara inadmisible.

De ello se hace eco el propio Tribunal Constitucional; y así, la sentencia 16/2011, de 28 de febrero, FJ 5:

(...) tenía también a su disposición la posibilidad de adherirse al recurso de casación presentado por la parte acusadora para, de ese modo, poner de manifiesto ante el Tribunal Supremo los defectos en la concreción de los hechos probados en la resolución del órgano a quo que, a juicio del demandante, han dado lugar a la condena. Tampoco respecto de esta última opción establece la Ley óbice alguno, pues el art. 861 LECrim , en su último inciso, faculta a la parte que no haya preparado el recurso a adherirse al formulado por la otra "alegando los motivos que le convengan". Además, y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones (citando las SSTS núm. 577/2005, de 4 de mayo , o 147/2009, de 26 de febrero), merece destacarse que el Tribunal Supremo ha dado un importante giro a su tradicional y restrictiva comprensión de la casación adhesiva, acogiendo, desde el acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 -tres años antes a que se dictara la Sentencia del Tribunal Supremo recurrida, por tanto-, una interpretación extensiva sobre el alcance aplicativo de la misma, con la que se admite la interposición de un nuevo recurso de casación adhesivo aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente, pero sin quedar constreñido a los motivos de casación formulados por la otra parte.

En autos, sin embargo, no se trata de la adhesión al recurso de casación, sino al de apelación; donde además de la regulación referida al ámbito del jurado [ arts 846 bis a) a d), donde se contempla "formular apelación en el trámite de impugnación", sin acudir al término 'adhesión'], la reforma de la Ley 13/2009 respecto del procedimiento por delitos enjuiciados en primera instancia por el Juzgado de lo Penal (o Central) y con carácter universal tanto para el procedimiento abreviado como para el procedimiento ordinario, tras la reforma de la Ley 41/2015, se prevé expresamente para el recurso supeditado de apelación, que también denominada adhesión, la posibilidad de alegar los motivos que al derecho de la parte convengan.

Donde por razón de la naturaleza de este recurso ordinario, desaparecen prácticamente las razones y restricciones que se predicaban con ocasión de la casación. Pues de manera expresa se rompe la intangibilidad de la llamada cosa juzgada parcial, en cuya virtud todo lo que no se hubiese recurrido en el tiempo ordinario para formalizar la apelación, ya no podría ser recurrido por haberse aquietado las partes no recurrentes con el contenido de la resolución; al tiempo que normativamente se desdice la existencia de extemporaneidad alguna para formular pretensiones que le convinieren al que formula apelación en el trámite de alegaciones. Como hemos adelantado el actual art. 790.1 LECrim establece:

La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6 .

Por su parte el art. 846 ter LECrim establece la aplicación de la anterior normativa para los recursos de apelación contra las sentencias (y los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre) dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias, a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia del territorio al que pertenezca la Audiencia o ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente.

Por ello, la referida 179/2016, expresaba:

La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a "la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo".

La pretensión adhesiva puede ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado.

En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor.

Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso (pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecurso el formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo )

En todo caso es imprescindible salvar el principio de contradicción.

No cabe hablar por tanto de momento preclusivo, cuando la norma habilita a las demás partes, sin distingo entre acusadoras y acusadas, para que durante el plazo común de diez días que siguen al traslado del escrito de formalización del recurso de apelación inicial, ejerciten pretensiones, no meramente coadyuven, y ello, alegando los motivos que a su derecho convengan, sin restricción alguna; de donde no resulta viable poder inferir que se restringe a aquellos supuestos que favorezcan al acusado o que meramente tuvieren finalidad preventiva.

El derecho de defensa se conforma con el respeto de las normas y garantías procesales siempre que éstas, a su vez, respondan a la finalidad de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción ( STC 160/2009 de 29 de junio).

Así, por su parte, el Tribunal Constitucional, nada objeta a que en el recurso de apelación exista la posibilidad de un recurso adhesivo con pretensiones autónomas, siempre que se haya existido posibilidad de debate contradictorio, tal como recoge el actual art. 790.1 in fine; y así la STC 43/2007, de 26 de febrero:

Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 2 ; 46/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3, por todas). En el contexto de tal doctrina, este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo, FJ 4 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3).

Ello confirma además, por vía indirecta, dada la reiterada defensa de la jurisprudencia constitucional de la prohibición de la reforma peyorativa y la consiguiente extensión del art. 902 LECrim al recurso de apelación ( SSTC 84/1985, de 8 de julio; 115/1986, de 6 de octubre; 186/1987, de 23 de noviembre; 242/1988, de 19 de diciembre; 56/1999, de 12 de abril; 126/2010, de 29 de noviembre; 223/2015, de 2 de noviembre) que el riesgo tradicionalmente esgrimido de afectación a la reformatio in peius, como consecuencia de la admisión de la adhesión autónoma en su contenido, es inexistente; como señala la doctrina y la propia circular FGE 1/2018, la prohibición de la reformatio in peius permanece vigente aun cuando las demás partes también recurran la resolución en el plazo inicial como recurrentes principales. La vulneración del principio se produce cuando la situación del recurrente se agrava como consecuencia de su propio recurso, del que él mismo plantea, y no a consecuencia del recurso de otra de las partes recurrentes, sin que a ello afecte que esos recursos sean principales o adhesivos; es cierto que consecuencia de la adhesión, puede derivarse un perjuicio al recurrente inicial aumentando su gravamen; pero de igual forma que la estimación del recurso del recurrente inicial cuando sea parte acusadora, puede aumentar el gravamen del acusado, en este caso, apelado inicial.

Normativamente, pero también con relevancia constitucional, lo que se tutela a través de la prohibición de la reforma peyorativa, es la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio, si no media recurso de parte contraria ( SSTC 84/1985 , de 8 de julio; 153/1990 , de 15 de octubre ó 249/2005, de 10 de octubre). La STC 223/2015, de 2 de noviembre, compila así su doctrina (subrayado añadido para mostrar su evidente influencia en la actual redacción del art. 790 LECrim):

En otras palabras, "lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una Sentencia penal no impugnada de contrario" ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 5 ; 17/2000, de 31 de enero, FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre , FJ 5).

En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero, FJ 4 ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 , y 70/1999, de 26 de abril , FJ 5), "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes" ( SSTC 214/2000, de 16 de octubre, FJ 3 ; 28/2003, de 10 de febrero, FJ 3 ; y 249/2005, de 15 de noviembre, FJ 5 , y 126/2010 , FJ 3).

Desde una perspectiva doctrinal se defiende que la finalidad de la adhesión al recurso, es equilibrar las expectativas de la parte inicialmente recurrida ante la enervación de los efectos de la cosa juzgada formal que se produce por la interposición del recurso inicial por otra de las partes, la inicialmente recurrente. Como consecuencia del instituto de la adhesión, quien toma la decisión de recurrir inicialmente, amparado por la prohibición de la reforma peyorativa en su contra, privando a la sentencia de primera instancia de los efectos de la cosa juzgada formal, debe asumir el riesgo de que una posible adhesión pueda agravar su situación, no como consecuencia de una reforma peyorativa derivada de su propio recurso, sino como consecuencia de la estimación del recurso adhesivo; y el recurrente adhesivo, por su parte, pretende con su recurso privar a la sentencia de primera instancia del efecto favorable que la cosa juzgada formal produce para el recurrente inicial, la falta de recurso por la otra parte.

Favorece tal concepción, el hecho de que en la actual regulación de la apelación penal, las posibilidades peyorativas para el acusado restan grandemente limitadas, como consecuencia de que la sentencia de apelación en ningún caso podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. De modo que, cuando el apelante inicial o principal es el acusado, los motivos de impugnación para la acusación, devienen limitados.

Lógicamente, el recurrente adhesivo, cuando se trate de parte acusadora, resulta limitado por el principio acusatorio, constreñido por su posición en la instancia, sin que pueda mantener a través de este recurso, pretensiones suscitadas por otra parte acusadora, como si de conclusiones definitivas fungibles se tratase: la elasticidad que la jurisprudencia de esta Sala ha concedido al recurso adhesivo se resiente de forma irreparable cuando quien hace valer esa impugnación se aparta de la calificación jurídica que defendió en la instancia y pretende resucitar otras calificaciones alternativas formuladas por distintas partes y que han sido rechazadas por el Tribunal de instancia ( STS 842/2016, de 7 de noviembre). Como igualmente existirá vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, no sólo cuando la agravación de la situación del interesado sea consecuencia del propio recurso, sino también, como efecto reflejo, cuando no pueda afirmarse que deriva del recurso de la acusación ( STC 249/2005, de 10 de octubre).

Mientras que el acusado condenado, aunque no recurra, como consecuencia del art. 903 LECrim viene a ser considerado una especie de recurrente adhesivo tácito por los mismos motivos que el principal, siempre y cuando, la nueva sentencia le fuere favorable y se encuentren en la misma situación que el recurrente de modo que le sean aplicables los motivos alegados; norma, que pacíficamente se entiende también aplicable al recurso de apelación (vid. SSTSJ Cataluña 49/2018, de 8 de junio; Castilla y León 8/2015, de 5 de noviembre; Andalucía 22/2010, de 23 de diciembre; SSAP Madrid Sección Sexta 331/2010, de 17 de septiembre; Pontevedra Sección Segunda 97/2010, de 16 de julio; Valencia Sección Segunda 21/2020, de 2 de marzo; o Santa Cruz de Tenerife Sección Quinta 223/2019, de 5 de junio, entre un largo etcétera).

Además, el recurrente inicial, mantiene otra prerrogativa, la posibilidad de recobrar el pronunciamiento de instancia, revivir los efectos de cosa juzgada formal de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que su recurso enervó; pues basta con la renuncia al recurso, para que se siga el archivo del recurso adhesivo junto con el principal: en todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo, dice la norma; de modo que el desistimiento del recurrente inicial, impide la decisión sobre el recurso adhesivo.

En definitiva, el ordenamiento actual ningún impedimento contiene a la adhesión autónoma en el recurso de apelación penal, siempre con carácter supeditado al recurso inicial o principal, e impone el traslado de la misma para que exista una efectiva posibilidad de contradicción; sin que desde una perspectiva constitucional, tal recurso contradiga derecho alguno del acusado, aún cuando resulte ser el apelante inicial.

Sucede por tanto, que a través de las referidas reformas legislativas, el recurso adhesivo ha retomado para la apelación, el sentido que el comentarista por antonomasia del primer texto de nuestra Ley de Enjuiciamiento de 1881, le otorgaba a la institución de la adhesión en el recurso de casación al glosar el último párrafo del art. 861 LECrim: La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan; a la vez, que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en paulatino camino de vuelta, también ha asumido, si bien más por vía de evitación de rechazo, que por su admisión expresa; así rezaba ese comentario (negritas añadidas):

Dispónese además en el párrafo citado, que los que no hubieren preparado el recurso pueden adherirse a él, y aun cuando ésto más que a la preparación del recurso se refiere a lo relativo a su interposición, toda vez que la adhesión constituye un nuevo recurso que ha de sustanciarse y decidirse juntamente con el preparado por el recurrente, la ley ha considerado necesario reconocer y declarar antes de entrar en ese período el derecho a la adhesión por parte de los no reclamantes, sin duda alguna porque dicha adhesión puede tener lugar desde el momento del emplazamiento y antes, de la interposición del recurso.

Por virtud de ella el adherido se convierte en recurrente, pero no es necesario que el recurso del adherido se funde en los mismos motivos y tenga la misma finalidad que el que hubiere de interponer el que preparó el recurso contra la resolución reclamada, como pudiera suponerse en vista de la significación literal de la palabra adhesión , sino que puede perseguirse en ellos fines distintos y hasta opuestos. De aquí que el concepto jurídico de la adhesión se determine única y exclusivamente por sus efectos, o sea por razón de su unión y dependencia con el recurso principal que le da origen, toda vez que a él ha de unirse y sustanciarse conjuntamente con el mismo, dependiendo su subsistencia y virtualidad de las del recurso indicado, puesto que el desistimiento de éste implica la anulación del adherido.

Por consecuencia de la adhesión surge, pues, un nuevo recurso con vida propia, pero no independiente del que ha de interponerse por la reclamación del que hubiere preparado el recurso, y por razón de su dependencia de éste no se exige para la formalización del que constituye el escrito de adhesión la necesidad de la constitución de nuevo depósito, si bien ha de deducirse el escrito en que se formule dicha adhesión en la misma forma y en los demás requisitos exigidos para la interposición del mencionado recurso.

Ciertamente a continuación, exigía como consecuencia de la subordinación de la adhesión, que tuviera relación directa con el recurso principal y que siendo el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras quienes recurrían inicialmente, no podía adherirse el procesado al que no afectase el recurso tenido por preparado, ni podían otros coacusados adherirse al recurso preparado por otro procesado.

Ahora bien, al margen de su eventual operatividad en el recurso de casación, esa relación directa debe ser matizada y corregida, respecto al recurso de apelación, primeramente porque el artículo 790.1, in fine, señala sin restricción que "las demás partes podrán impugnar la adhesión"; y en segundo lugar, como consecuencia de la exigencia de doble instancia a favor del condenado, prevista en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el art. 2 del Protocolo núm. 7 CEDH; la admisión de la adhesión por parte del acusado, debe ser favorecida conforme la aplicación del principio pro actione consecuencia de la exigencia constitucional de una doble instancia a favor del condenado.

Así, entre otras varias (por ejemplo, SSTC 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 5, o 124/2019, de 28 de octubre, FJ 3), en su sentencia 4/2021, de 25 de enero, reitera dos ideas esenciales en relación con el derecho a la doble instancia penal revisora de una declaración de culpabilidad:

a) Este derecho, aunque no esté expresamente recogido en el art. 24.2 CE, es una de las garantías del proceso penal, que también está reconocido tanto en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos de 1966 ("Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley") como en el art. 2.1 del protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales ("[t]oda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley").

b) Este derecho, en tanto que garantía constitucionalizada, tiene en el ámbito sancionador y respecto de sentencias condenatorias un diferente alcance que el derecho al recurso en otros órdenes jurisdiccionales no sancionatorios, siendo más cercano al derecho de acceso a la jurisdicción en la medida en que incluye también la utilización del principio pro actione. De ese modo, también en este ámbito quedan constitucionalmente proscritas aquellas decisiones judiciales impeditivas de una efectiva revisión de una declaración de culpabilidad que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que se intentan preservar y los intereses que se sacrifican o que supongan interpretaciones o aplicaciones de las reglas disciplinadoras de los requisitos y formas de las secuencias procesales en sentidos que, aunque puedan aparecer acomodados al tenor literal del texto en que se encierra la norma, son contrarios al espíritu y a la finalidad de esta.

En concreto afirma que se quebranta tal derecho al doble grado, cuando se inadmite el recurso adhesivo preventivo respecto de un acusado absuelto, pues carecía de legitimación inicial para recurrir la sentencia por el hecho de haber sido absuelto ( STC 158/2006, de 22 de mayo); pero no respecto al condenado en por un delito y absuelto por otro que, habiendo tenido la posibilidad legal de recurrir el fallo condenatorio, y no lo hizo en su momento y con ocasión del recurso de la acusación contra el fallo absolutorio formula adhesión instando por su parte la absolución por el delito en que resultó condenado, al deberse también, la carencia del doble grado, a una actuación negligente o torcida del propio perjudicado ( STC 43/2007, de 26 de febrero). Sin embargo, tras la reforma operada por la Ley 13/2009, con la previsión expresa de facultar la adhesión a la apelación en el trámite de alegaciones, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan, no es dable entender negligencia alguna esperar al trámite de alegaciones al recurso inicial, sino mero uso de la facultad que el ordenamiento le brinda.

No obstante, subsiste lógicamente la necesidad de supeditación interrelacionada, al menos subjetivamente, para las partes acusadoras, en cuanto que respecto de los acusados que no recurrieron, no es dable pretensión adhesiva alguna, la sentencia hubo de ser considerada firme ( STS de 3 de junio de 1885); congruente, con el descrito fundamento de la adhesión; sólo respecto del acusado que enervó de los efectos de la cosa juzgada formal que se produce por la interposición de su recurso inicial, deviene posible por parte de las acusaciones, aprovechar tal enervación.

Sin perjuicio, claro está, de los efectos del art. 903, que en definitiva integra una consideración legal de recurrente adhesivo tácito a los acusados que no recurrieron, en lo que la sentencia les resultare favorable.

En definitiva, consecuencia de la inadmisibilidad (en realidad desestimación por entender que incurre en causa de inadmisión) de la pretensión formulada por el Ministerio Fiscal al adherirse al recurso de apelación inicial tempestivamente, formulando dos motivos autónomos en el plazo otorgado al efecto, sobre el que ha mediado efectiva posibilidad de contradicción y de hecho obra escrito de impugnación por parte de la representación del acusado; es la falta de respuesta, cuando ordenamiento posibilitaba tal recurso adhesivo, autónomo en su contenido y supeditado al mantenimiento de la apelación inicial, lo que determina un quebranto de la tutela judicial del Ministerio Fiscal.

Tanto más, cuando en autos, nos encontramos en un supuesto, que no encuentra demasiadas dificultades en integrar la denominada adhesión preventiva, que pacíficamente es admitida, por cuanto ante el recurso inicial de apelación del condenado que insta la absolución por la tenencia de precursores del art. 371 CP, el Ministerio Fiscal en su adhesión, lo que indica, es que esos hechos, los que han conllevado la condena del art. 371 y por los que se insta la absolución, integran también un delito del art. 368, por el que igualmente había formulado acusación.

Ello determina vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Fiscal, por cuanto las razones de su inadmisibilidad, no atienden al contenido normativo que lo posibilitan (vid. STC 201/2012, de 12 de noviembre, FJ 3, ó STC 132/2011, de 18 de julio, FJ 3), que determina la consecuente nulidad de la resolución recurrida y su necesaria devolución al tribunal de apelación, para que dicte una nueva resolución, donde resuelva con admisión no sólo de la apelación inicial sino también de la adhesiva; lo que determina a su vez, la improcedencia de entrar a analizar el recuso interpuesto por el acusado.