STS 487/2023, 21 de Junio de 2023

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 1ª, con fecha 12-6-2014, dictó sentencia en el Rollo de Sala 102/2013, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, Procedimiento Sumario Ordinario 4/2013, cuyos hechos probados y parte dispositiva son los siguientes:

HECHOS PROBADOS

El acusado Ángel mayor de edad por nacido el NUM000/1982, sin antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el día 10 de junio de 2013, realizó los siguientes hechos:

A) Entre las 00:30 y las 8:00 horas del día 12 de mayo de 2013, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, trepó hasta el primer piso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 de Ibiza, propiedad de Magdalena, el cual se encuentra a unos 4,5 metros de altura, introduciéndose por la puerta corredera de la terraza, que se encontraba entreabierta y una vez en su interior, se apoderó de un ordenador portátil marca Apple, un teléfono móvil Apple Iphone 4S y un anillo de oro, no reclamando la propietaria por los efectos sustraídos.

B) Entre las 23:00 horas del día 14 y las 7:45 horas del día 15 de mayo de 2013, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, trepó unos tres metros hasta la terraza del primer piso de la vivienda sita en la CALLE001 NUM002, de Ibiza, propiedad de Penélope, introduciéndose por la ventana corredera de la terraza, que se encontraba entreabierta y una vez en su interior, se apoderó de un bolso que contenía diversa documentación personal, dos móviles y 70 euros, no reclamando la propietaria por los efectos sustraídos.

C) Sobre las 04:30 horas del día 23/05/2013, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el acusado, tras saltar una valla de unos dos metros y medio de altura que delimita la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM003 de Ibiza, propiedad de Eulalia y Fulgencio, accedió a ésta por una ventana corredera de la cocina que se encontraba entreabierta y una vez en su interior se apoderó de un reloj de mujer marca Rolex valorado en 2.940 euros, otro de caballero de la marca Tag valorado en 1.000 euros, dos reproductor de música modelo Apple IPOD valorados en 270 euros cada uno, una réplica del reloj Tag valorada en 90 euros, un dispositivo Apple TV valorado en 25 euros, un collar de oro valorado en 500 euros y un anillo de oro valorado en 1.000 euros. Los propietarios reclaman por los efectos sustraídos.

A continuación, el acusado, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, tras sorprender a Eulalia acostada en su cama, y aprovechando que se encontraba sola, saltó sobre ella, la agarró del cuello, le tapó la boca y tras amedrentarla diciéndola "si gritas o me causas cualquier problema te pegaré y si haces cualquier ruido desearás estar muerta", se bajó la cremallera del pantalón, sacó su pene y lo introdujo bruscamente en la vagina de Eulalia, no obstante la negativa de ésta, que intentaba zafarse en todo momento de él, procediendo el acusado a inmovilizarla, agarrándola de los hombros fuertemente contra la cama para impedir que se moviera, eyaculando en su interior.

Como consecuencia de la agresión sufrida Eulalia sufrió erosiones interlabiales y comisurales, erosión en cara interna 1/3 distal de muslo derecho, DIRECCION000, profilaxis de embarazo y ETS que requirieron para su sanidad tratamiento ginecológico (interrupción farmacológica de posible embarazo, analgésicos y antibióticos) y tratamiento psiquiátrico (ansiolíticos y psicoterapia), tardando en sanar 30 días impeditivos restándole como secuela DIRECCION000 valorado en tres puntos.

La perjudicada reclama por las lesiones sufridas.

FALLO

CONDENAMOS al acusado Ángel, en concepto de autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y en concepto de autor responsable de un delito de agresión sexual, la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Eulalia, su domicilio o lugar de trabajo y cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 100 metros por tiempo superior de diez años al de la pena de prisión que impuesta en sentencia y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por idéntico periodo y privación del derecho a acudir y residir en la isla de Ibiza por tiempo superior de diez años al de la pena de prisión impuesta en sentencia, así como al pago de las costas.

En el ámbito de la responsabilidad civil, se condena al acusado Ángel al pago de las sumas siguientes, más los intereses legales:

- a Eulalia y Fulgencio de 6.095 euros por los efectos sustraídos y no recuperados, y

- a Eulalia de 2.100 euros por las lesiones causadas, 2.700 euros por las secuelas y 10.000 euros por el daño moral.

Se imponen al acusado las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de las Acusaciones Particulares personadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Esta Sentencia es definitiva y FIRME y no cabe recurso alguno contra la misma.

Por providencia de fecha 13-12-2022 y como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 10/2022 de 6-9, de garantía integral para la libertad sexual, se dio traslado a las partes para que alegasen sobre lo que a su derecho conviniera sobre la revisión de la pena impuesta.

El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido se opone a la revisión, dado que la pena de 6 años señalada en la sentencia resulta imponible con arreglo al nuevo texto, que sanciona los mismo hechos con pena de 4 a 12 años de prisión. Considera el Ministerio Público en base al Decreto dictado por la FGE el 21-11-2022 que han de aplicarse los criterios interpretativos contenidos en las propias normas transitorias del Código penal; que la retroactividad de la ley penal más favorable no se halla ínsita en el principio de legalidad penal, sino el de prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos; que la valoración de la pena más favorable ha de hacerse en su totalidad, sin que se vulnere en este supuesto el principio de proporcionalidad única excepción jurisprudencialmente admitida para proceder a la revisión, con cita de la STS 536716 de 17 de junio, por estimarla de aplicación al caso.

La acusación particular se opone a la revisión destacando que la pena se señaló de acuerdo con el pacto suscrito por todas las partes que no puede variarse ahora de forma sobrevenida.

La defensa del penado, señala que el nuevo texto legal es más favorable al partir de una pena mínima inferior; que su defendido fue condenado a la pena mínima legal de 6 años que ahora son 4 años de prisión. Solicita, en consecuencia, que se revise la pena imponiendo la mínima.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la Ejecutoria nº 87/2014, Rollo nº 102/2013, dictó auto de fecha 21 de diciembre de 2022, cuya parte dispositiva acordó:

HABER LUGAR A LA REVISION de la pena privativa de libertad impuesta al penado Ángel la presente causa en el sentido de que la pena de 6 años de prisión ha de revisarse e imponerse la de 4 años de prisión.

Una vez firme este auto procédase a nueva liquidación de condena y comuníquese al país de cumplimiento a fin de que tenga constancia de la nueva extensión de la pena.

Contra el presente auto cabe anunciar recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Notificado dicho auto a las partes, por la acusación particular de Eulalia se preparó recurso de casación, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal Supremo el correspondiente rollo, la acusación particular de Eulalia formalizó en tiempo y forma el recurso por un único motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por entender que no procedía la revisión acordada por la Audiencia Provincial porque la pena impuesta conforme a la legislación derogada resulta también imponible con la vigente, sin perjuicio que hayan sido modificados los límites mínimos de la pena establecida en el texto legal.

Con apoyo en doctrina jurisprudencial señala que no es posible una mecánica adaptación de las penas antes impuestas en proporción aritmética al nuevo marco punitivo y que solo cabría una nueva individualización de la pena cuando cualquier por cualquier razón los criterios sobre la imposición de esta resulten alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad, lo que no afecta el presente supuesto al haber sido impuesta la pena tras haber alcanzado una conformidad.

Por ello debe mantenerse la pena impuesta inicialmente de 6 años de prisión por el delito de agresión sexual, porque dicha pena, y en base a lo dispuesto en el Convenio de Estambul, y al tratarse de un delito de especial gravedad, cumpliría los criterios de efectividad, proporcionalidad y carácter disuasorio.

Conferido traslado para instrucción al resto de partes, el Ministerio Fiscal apoyó expresamente el motivo, por entender aplicables las Disposiciones Transitorias del CP 1995 e infracción del principio de proporcionalidad, por lo que no procedía revisarse la pena impuesta, y subsidiariamente, por inaplicación de lo dispuesto en el art. 192 CP, dada la exigencia de aplicar en su conjunto la LO 10/2022.

El condenado solicitó la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso, al ser el auto de la Audiencia ajustado a la legalidad.

Admitido el recurso, quedaron los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación los días 6 y 7 de junio de 2023, previa avocación para el Pleno de esta Sala ( art. 197 LOPJ).

El condenado en el presente procedimiento lo fue por la comisión -además de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada de carácter continuado, arts. 237, 238.1, 240 y 241.1 CP- de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los arts. 178 y 179 CP, en la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6-9, de garantía integral de la libertad sexual, a la pena de 6 años de prisión -la mínima imponible en el marco penológico de 6 a 12 años-.

Referida conducta, tras la modificación de la LO 10/2022, sigue regulada en los arts. 178 y 179, pero con una penalidad entre 4 y 12 años de prisión.

El auto de la Audiencia, hoy recurrido, tras razonar en el primero de los razonamientos jurídicos la no aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del CP de 1995, justifica la revisión de la pena en el segundo de dichos razonamientos, señalando que: "En la sentencia dictada se impuso la pena mínima legal, cierto que por mor del pacto de conformidad, pero la entrada en vigor de la ley, que señala un mínimo legal inferior es un hecho nuevo que no pudo tenerse en cuenta en aquel momento, por lo que aplicando los mismos criterios (conformidad con la mínima legal) procede ahora imponer la pena de 4 años de prisión, por considerarse más favorable."

Siendo así, la primera cuestión a resolver es la aplicabilidad o no de las Disposiciones Transitorias del Código Penal de 1995. En concreto la D.T. 5ª que establece: "Dichos Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código. Se exceptúa el supuesto en que este Código contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso deberá revisarse la sentencia."

Esta cuestión ha sido resuelta en el Pleno de esta Sala celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023 en el siguiente sentido:

"2.- A nuestro juicio, las disposiciones que condujeron el tránsito de la normativa pre-vigente al Código Penal aprobado en el año 1995, disciplinando los casos, modos y formas en que la regulación de este último podría considerarse o no favorable con relación a los sucesos acaecidos con anterioridad, hubieran sido éstos enjuiciados o no, no resultan aplicables aquí.

3. - Resultan prescindibles ahora, a nuestro parecer, consideraciones vinculadas a la raíz constitucional del principio determinante del efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo, expresamente proclamado, no siempre con idéntico anclaje normativo, por el máximo intérprete de nuestras garantías constitucionales. Como lo es también invocar la referencia que a dicho principio se realiza en diversos textos internacionales que vinculan a España ( artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea; o artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). No será preciso aquí profundizar en estas referencias normativas, ni en la concreta valoración de las mismas que han venido realizando tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, porque, naturalmente, se trata de consideraciones, bien conocidas, y plenamente asumidas, por el Ministerio Público, único recurrente aquí.

4. - Sí importa considerar que los particulares efectos de dicho principio otorgan al legislador un cierto, aunque no ilimitado, margen de regulación. El eventual alcance de ese principio general y compartido de retroactividad de las normas sancionadoras favorables es hasta un cierto punto graduable. El legislador puede conferirle una extensión absoluta, sin matización alguna; o limitarlo con técnicas diversas. Así, por ejemplo, quedan fuera de su perímetro, en principio y como regla general, las denominadas "leyes temporales". Lo deja expresado de este modo y de manera inequívoca el último inciso del artículo 2.2 del Código Penal cuando señala: "los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario". Esta peculiaridad normativa se entiende con facilidad si se repara en que, en tales casos, --leyes temporales--, el legislador no materializa un cambio de valoración en el reproche de determinadas conductas con vocación de permanencia, sino que, en atención a particulares circunstancias fácticas suficientemente justificadas y durante un período concreto, juzga preciso atemperar o agravar (incluso suprimir) la penalidad de determinados comportamientos durante el paréntesis temporal de su vigencia. No es el caso, por descontado, de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.

   Retomando el discurso, el legislador goza de cierta libertad y autonomía para modular el principio de retroactividad de la ley penal posterior favorable. Así lo ha hecho nuestro legislador con ocasión de varias reformas penales, estableciendo disposiciones transitorias que prevalecían, por su carácter especial, frente a la dicción del art. 2.2 del Código Penal. La legitimidad convencional de ese tipo de limitaciones está reconocida por la jurisprudencia supranacional (significadamente por el T.E.D.H.)., naturalmente para aquellos supuestos en que las mismas aparecen contempladas en la ley nacional.

   Corresponde ahora reparar en la nuestra. El artículo 2.2 del Código Penal resulta particularmente respetuoso con el principio de retroactividad de las disposiciones penales favorables. De forma indisimulada late en su decisión la idea de que, considerada la procedencia de reducir (por supuesto, también de suprimir) el reproche penal que merecen determinadas conductas, mantener el anterior respecto de supuestos cometidos al amparo de la vigencia de la norma previa (con imposición de sanciones o de sanciones más graves), incluso aun cuando estuvieran ya juzgados y se hallara el condenado cumpliendo condena, no resultaría compatible con el principio de necesidad de las penas ni con la exigencia de proporcionalidad de éstas, y vendría a constituir, en definitiva, una suerte de instrumentalización del ya condenado, sobre la base de valoraciones abandonadas por la comunidad (expresadas en la nueva ley), exigiendo, tercamente y con desconocida finalidad, con relación a dichos condenados el cumplimiento de una pena, --o de una magnitud de pena--, que ya se considera innecesaria; instrumentalización incompatible con la dignidad de la persona que constituye el fundamento de nuestro orden político y de la paz social ( artículo 10.1 de la Constitución española). La nueva ley proclama que el anterior castigo no se considera ya necesario, o que lo es en menor medida, mas se mantiene el cumplimiento de la sanción firmemente impuesta sin beneficio alguno para la comunidad y con un propósito que, en esas circunstancias, resulta difícil identificar.

   En efecto, el artículo 2 del Código Penal, después de dejar sentado que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración (principio de legalidad, que conlleva la radical prohibición de la aplicación retroactiva de normas desfavorables), establece también, en su número 2, que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena". No es el máximo grado de retroactividad posible, --hipotéticamente ésta podría extenderse también a la existencia de penas ya cumplidas, lo que no siempre sería una cuestión meramente simbólica, o a penados que no estuvieren, por cualquier razón, cumpliendo condena--, pero sí es alto.

5. - Queda en manos del legislador en cada reforma penal dejar operar al régimen previsto, "por defecto", en el art. 2.2 CP; o establecer normas específicas que podrían bien extender la eficacia retroactiva más allá de lo que se deriva del art. 2.2 CP; bien restringirla. Nunca podrá llegar, eso sí, al punto de impedir que a los hechos anteriores pendientes de enjuiciamiento se les aplique la nueva legislación más beneficiosa (a salvo el caso de las leyes temporales).

6. - A nuestro parecer, eso hizo el legislador mediante las disposiciones transitorias que acompañaban al Código Penal de 1995 y que disciplinaban el tránsito de uno a otro ordenamiento punitivo. Se sustituía un texto legal por otro de nueva planta, edificado muchas veces sobre instituciones diferentes y manejando piezas muy distintas (la más llamativa, aunque no la única, la supresión de la redención de penas por el trabajo con el consiguiente ajuste entre el valor "nominal" y el efectivo de la pena de prisión). Eso explica, en buena medida, la introducción de las disposiciones transitorias 2ª y 5ª del Código Penal de 1995. Se trata de leyes temporales en su sentido más estricto: venían a regular el tránsito de uno a otro Código y, por tanto, estaban llamadas a decaer, a quedar privadas de eficacia, en cuanto se culminase esa labor de revisión. Su ámbito de aplicación se ciñe, en consecuencia, a la adaptación de condenas dictadas conforme al Código TR de 1973 al Código de 1995. Incluso de su dicción literal se deriva esa característica. Reza la Disposición Transitoria Primera: "Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas".

   No están, desde luego, formalmente derogadas esas disposiciones. No era preciso como resulta de su naturaleza de normas temporales: la situación que disciplinaban ya es pasado y su eficacia normativa quedó agotada. No existía, además, en ellas una cláusula como la que acompañaba a las disposiciones transitorias del Código Civil, permitiendo su uso como reglas orientativas e inspiradoras.

   Lo anterior no impide, sin embargo, que puedan ser aplicadas algunas de aquellas, no ya, en un sentido técnico, con carácter supletorio, sino integrador, --analógico, si así prefiere decirse--, en extremos, necesitados de regulación, pero huérfanos de previsiones específicas. Un ejemplo claro de ello resultaría lo relativo a temas propiamente procesales: si una reforma penal carece de normas transitorias, como la producida por la L.O. 10/2022, podemos tomar como referencia la disposición transitoria de 1995 referente a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley están pendientes de recurso, para establecer un modo de actuación y atenerse a lo que prevé (nuevo traslado a recurrente y recurridos para adaptación del recurso) en lugar de diferir la cuestión al órgano de instancia para que revise la pena, una vez resuelto el recurso limitándose el órgano ad quem a revisar la corrección de la condena conforme a la legislación anterior. Es lo que ha hecho esta Sala de casación con motivo de la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, acudiendo a los criterios contenidas en aquella disposición transitoria, que rebosa razonabilidad, criterios que sirven para colmar la laguna advertida.

7. - Ahora bien, en materia penal, sustantiva, esa aplicación mediante la herramienta exegética de la analogía (no es propiamente supletoriedad: contamos con una regulación expresa - art. 2.2- que regula taxativamente la mayoría de las cuestiones sustantivas: en lo regulado ha de estarse a ella), solo está consentida ( art. 4.1 CP) cuando se realizara in bonam partem, además de en lo puramente procesal. No cabe la analogía in malam partem. No es posible rescatar una norma perjudicial prevista para unos casos específicos, temporalmente acotados, rehabilitarla, y aplicarla a supuestos diversos.

   Seguramente por ser muy consciente de ello, la documentada Circular 1/2023 de la Fiscalía General del Estado, que hemos examinado y analizado detenidamente y que constituye un valioso elemento para el estudio de esta temática, renuncia a ese tipo de argumentación.

   Construye esa Circular su razonamiento desde otra palanca teórica: las disposiciones transitorias reflejarían lo que debe entenderse como interpretación auténtica del art.2.2 CP. Por tanto, no es que sean aplicables por analogía. Es que el art. 2.2 CP, rectamente entendido, habría de llevar a las reglas que se extraen de ese coyuntural derecho transitorio. Después volveremos sobre ello. Ahora cumple abrir otro paréntesis para examinar el régimen transitorio de otras reformas del Código Penal.

8. - El Código Penal de 1995 ha experimentado numerosas reformas. Demasiadas seguramente para lo que, según su exposición de motivos, ha de considerarse como una Constitución en negativo. La mayoría de esas reformas ha prescindido de consignar disposiciones transitorias específicas: había de estarse, sin más, a lo previsto en el art. 2.2 CP. Otras -en general aquéllas que representaban una modificación de numerosos preceptos sin limitarse a aspectos específicos y concretos- han incluido un régimen transitorio que, en lo sustancial, venía a reproducir el del originario Código Penal. Las reformas de 2003, 2010 y 2015 son las más significativas. Pero no todas las reformas penales han previsto un régimen transitorio similar. La mayoría no lo ha hecho. Basta citar, por referirnos a algunas que no son estrictamente puntuales, las Leyes Orgánicas 11/1999, de 30 de abril y 7/2012, de 27 de diciembre. En cualquier caso, la reiteración de una norma temporal en sucesivas reformas no acaba por otorgarle vigencia indefinida. Esto parece obvio. No podemos hablar de una ultraactividad normativa, alcanzada a través de la mera repetición legislativa. Por otro lado, si dichas reformas legales, cuando lo consideraron preciso, reprodujeron el contenido de las transitorias incluidas en la ley que promulgaba el Código Penal de 1995, forzosamente ha de ser porque, en caso contrario, se comprendía que no serían aplicables.

   Es verdad que algunas aisladas sentencias de esta Sala, que el Fiscal se ha preocupado diligentemente de identificar, parecen dar por aplicables esas normas transitorias a modificaciones que no las incorporaban. Pero al analizarlas se descubre enseguida que no era el argumento determinante de la solución. Era tan solo una razón colateral, a mayor abundamiento y en algún caso un obiter dicta, no acompañado de una reflexión detenida que se revelaba como innecesaria.

9. - Recapitulando: la limitación razonable de los efectos derivados del artículo 2.2 del Código Penal en materia de retroactividad de disposiciones penales favorables es posible. Pero que sea una opción viable para el legislador no significa, naturalmente, que haya de sobrentenderse como adoptada por todos los legisladores penales pasados y futuros, que solo podrían apartarse de ella mediante una disposición expresa que dijese lo contrario o mediante la modificación del art. 2.2 CP, proclamando que las sentencias firmes solo quedan afectadas cuando con arreglo a la nueva ley la pena sea imponible (aunque la pena impuesta fuese el mínimo de la anterior horquilla y ahora suponga el máximo del nuevo marco penal). De hecho, en algunas de esas reformas sin disposiciones transitorias se ha procedido a algunas revisiones (aunque la tendencia más bien punitivista instalada en nuestros días provoca que haya muchas más reformas desfavorables que beneficiosas, no faltan algunas que han comportado ciertas reducciones penológicas: v.gr. reforma en 2012 de delitos tributarios) ignorando, en coherencia con lo hasta aquí dicho, el criterio de la disposición transitoria ahora invocada por el Fiscal.

   Así, a nuestro parecer, el art. 2.2 del Código Penal no necesita complemento alguno. Contiene una regulación bien explícita. No se advierte ninguna clase de laguna que exija acudir a una norma supletoria o a una interpretación pretendidamente analógica, menos todavía, cuando ésta pudiera resultar perjudicial para el reo.

   No existió, en consecuencia, falta de aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del texto penal vigente a la fecha de cometerse los hechos que aquí resultaron enjuiciados, como eventual consecuencia de la, también pretendidamente indebida, falta de aplicación de las Disposiciones Transitorias contenidas en el Código Penal de 1995."

En segundo lugar, sostienen las acusaciones que la revisión efectuada en este caso concreto no es respetuosa con los criterios jurisprudenciales que han de operar en la labor de revisión.

Así, la sentencia de instancia ante el marco penológico que establecía el art. 179 aplicado (6 a 12 años de prisión) impuso la pena mínima de 6 años, que era la solicitada en conclusiones definitivas por las acusaciones, penalidad mínima de obligada imposición en virtud del principio acusatorio.

Entiende el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo que en numerosas sentencias de esa Sala se indica que el criterio determinante de la revisión consiste en valorar si la pena que en su día se impuso puede considerarse hoy pena oportuna (en el sentido de imponible conforme a un juicio actualizado de proporcionalidad).

Así, dada la rebaja del límite inferior de la pena producida por la reforma legal (se ha pasado de un arco de 6 a 12 años de prisión a otro de 4 a 12 años), cabría plantarse si como sucede en alguno de los precedentes citados en la STS 346/2016, nos encontramos ante "una reducción tan significativa del marco de la pena señalada al delito, que la extensión fijada en su día se manifestaba como una inaceptable exacerbación del castigo en contraste con la punición que -desde la entrada en vigor de la nueva norma- el legislador consideraba como apropiada para esa naturaleza de delitos".

Y considera que la respuesta debía ser negativa, pues ante la objetiva gravedad del hecho, una pena de 6 años de prisión no se muestra como una pena desproporcionada, ni supone una exacerbación del castigo en comparación con la nueva redacción de los preceptos aplicables.

Atendiendo al supuesto concreto, se dice por el Ministerio Fiscal, debe entenderse que la pena era y es proporcionada y no podemos olvidar que debe huirse de adaptación mecánica de las penas que solo acudan a una proporción meramente aritmética.

3.1.- Pretensión inaceptable.

Las SSTS 1774/2000, de 17-11 y 778/2006, de 12-7, resumen la doctrina de esta Sala en relación a la conformidad: la referida conformidad para que surta efectos, ha de ser necesariamente "absoluta", es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; "personalísima", es decir, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; "voluntaria", esto es, consciente y libre; "formal" pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; "vinculante", tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada e incluso para los tribunales, salvo en los casos antes expresados; y finalmente "de doble garantía", pues se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del acusado o acusados -en la hipótesis contemplada en el art. 655- o confesión del acusado o acusados y aceptación tanto de la pena como de la responsabilidad civil, más la consecutiva manifestación del defensor o defensores de no considerarse necesaria la continuación del juicio - art. 688 y ss. LECrim-.

En lo que atañe a su naturaleza jurídica, es cuestión más controvertida, encontrando ciertos sectores doctrinales semejanza entre esta figura y el "allanamiento" propio del proceso civil, aunque sea preciso reconocer que en éste rige el principio dispositivo, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad. Otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado, sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que sí pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad. Finalmente se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir, una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y público, y de modo acelerado, consecuente de la pena solicitada -no superior a 6 años- por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos.

En lo que respecta a los "efectos", basta con recordar que en estos casos hay "vinculatio poenae", insistiéndose en que las Audiencias no pueden imponer pena más grave que la mutuamente aceptada, aunque sí absolver o imponer pena inferior a la convenida. Dicho de otra manera, la sentencia de conformidad debe ser coincidente con lo pactado sin ningún agravamiento, sin embargo, no existe límite para que el Tribunal pueda imponer una penalidad inferior a la pactada. En definitiva, los límites a la conformidad operan siempre a favor del reo. Hay una prohibición de sobrepasar el acuerdo, pero no la hay para rebajarlo ( STS 938/2008, de 3-12).

- En cuanto a la impugnabilidad de estas resoluciones por vía casacional, esta Sala ha declarado que las sentencias dictadas de conformidad, en términos generales, están excluidas del recurso de casación. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear para su revisión por el Tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que fundamentan este criterio se concretan:

1. el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente y con el asesoramiento jurídico necesario.

2. el principio de seguridad jurídica.

3. las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévola, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

   Ahora bien, la regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia:

1. que se hayan respetado los requisitos formales y materiales legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad.

2. que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes.

   Así, por ejemplo, en relación con la primera condición, resulta admisible un recurso frente a una sentencia de conformidad, cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley (pena superior a 6 años de prisión), cuando la calificación jurídica no sea la correcta, siempre que la modificación en casación beneficie al reo, cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo, la inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad.

   En cuanto a la segunda condición antes indicada, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes, bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta, no obstante debe recordarse ( STS 395/2000, de 6-3) que el Tribunal sentenciador no pierde las facultades de individualización de la pena, teniendo como límite el no poder imponer pena más grave que la pedida y conformada. También es posible recurrir cuando hayan existido errores, pues la conformidad no alcanza a los posibles errores en la determinación exacta de las cuantías realizada por el Tribunal de instancia, en la sentencia, procediendo su revisión en la vía casacional.

   3.2.- Partiendo de esta doctrina sobre la naturaleza, requisitos y vinculación de la conformidad, el motivo no debe ser estimado.

   En el auto de revisión no se identifican razones de exacerbación de la pena más allá del mínimo legalmente previsto en la reforma LO 10/2022. En efecto, la sentencia de instancia impuso la pena de 6 años interesada por conformidad entre todas las partes -que era el mínimo imponible en la anterior regulación: para el caso de que el acusado admitiera los hechos- no olvidemos que las peticiones iniciales de las acusaciones eran 7 años (Ministerio Fiscal) y 13 años (acusación particular al estimar concurrente el tipo agravado del art. 180.1.3), como así sucedió dado que la sentencia de instancia razonó que los delitos fueron expresamente reconocidos y admitidos por el acusado, mostrando su conformidad con la acusación contra él formulada y expresamente en el acto del juicio reconoció la autoría de los hechos contenidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, manifestando haber sido autor de los anteriores delitos reseñados. Dicho reconocimiento de los delitos imputados, que motivó una modificación favorable al reo en los escritos de acusación, se consideró prueba racional y suficiente, sin necesidad de practicar otras pruebas, para fundar el presente pronunciamiento condenatorio.

   El auto de 21-12-2022 que acordó la revisión, razonó que en la sentencia dictada se impuso la pena mínima legal, cierto que por mor del pacto de conformidad, "pero la entrada en vigor de la ley que señala un mínimo legal inferior es un hecho nuevo que no pudo tenerse en cuenta en aquel momento, por lo que aplicando los mismos criterios (conformidad con la mínima legal) procede ahora imponer la pena de 4 años de prisión, por considerarse más favorable."

   3.3.- Siendo así, no se aprecian circunstancias especiales que avalen un apartamiento del criterio general adoptado en el Pleno de esta Sala de los días 6 y 7 de junio, en el sentido que la imposición de la pena en el grado mínimo con arreglo a la anterior regulación, con o sin motivación adicional, conlleva la revisión de la pena y la imposición de la pena en el mínimo a la ley actual más favorable (vid. STS 985/2022, de 21-12, en un caso de conformidad).

   Criterio que debe aplicarse a los condenados en sentencia de conformidad, al carecer de justificación un trato diferente a estos a los que la imposición de la pena en el mínimo legal viene motivada por su reconocimiento de los hechos y aceptación de la pena, respecto de otros condenados a igual pena, tras la celebración de un juicio en el que, por ejemplo, no admitieron los hechos o su autoría.

Distinta suerte ha de tener la última pretensión del Ministerio Fiscal al apoyar el motivo. En relación subsidiaria con sus pretensiones anteriores, argumenta, con toda razón, que, si finalmente se estimara la procedencia de la revisión de la sentencia firme y, en consecuencia, resultaran de aplicación las normas contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, dicha regulación debería resultar aplicada en su totalidad y no de forma selectiva o fragmentaria. La comparación entre las normas cuya vigencia se sucede en el tiempo, con carácter general, debe ser realizada de forma completa.

4.1.- En efecto, tal como hemos resuelto en el Pleno 6-7 junio de 2023, así es, al menos, con toda evidencia, por lo que respecta a los extremos relativos a las consecuencias jurídicas que se incorporan en cada una de las normas que se suceden temporalmente, consecuencias asociadas a la comisión de las conductas delictivas que tratan de subsumirse en uno u otro marco normativo. Imposible sería conocer con precisión cuál pueda resultarla norma más favorable si, para dicha labor de selección, solo se tuviera en cuenta una parte de la nueva penalidad.

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre determina, en el nuevo artículo 192.3 que la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por esa razón, la Audiencia Provincial en el auto que acordó revisar la sentencia firme, auto recurrido aquí, además de rectificar la extensión de las penas privativas de libertad impuestas en aquélla, debió también imponer esta pena accesoria, habida cuenta del carácter preceptivo de la misma para supuestos como el presente ("impondrá", establece taxativamente el precepto penal referido).

Naturalmente, nada hay en ello que pudiera vulnerar el principio acusatorio. Desde luego, la acusación se formuló de acuerdo con la legislación vigente al tiempo de producirse los hechos (que no contemplaba dicha sanción accesoria). Sin embargo, promovida, --por definición en eventual beneficio del condenado--, la posible revisión de la condena como consecuencia de la entrada en vigor de un nuevo texto legal más favorable, dicha calificación solo podrá alcanzarse a partir de las consecuencias jurídicas que la nueva norma anuda a la conducta ya enjuiciada, tomando aquella en su totalidad. Cuando la naturaleza de las penas, como en este caso, no resultara, total o parcialmente, idéntica (añadiéndose, como aquí, una pena privativa de derechos a la privativa de libertad), es el conjunto de dicha sanción el que deberá ser ponderado, la norma completa, para determinar cuál dentro de las concurrentes merece calificarse como más favorable, siempre naturalmente con audiencia del reo, en particular cuando pudieran existir dudas a ese respecto. La norma más favorable ha de resultar de la comparación completa de las concurrentes, aplicando en su totalidad la que resulte más beneficiosa, sin que pueda crearse una tercera norma, artificial e inexistente, formada con la aplicación parcial de los aspectos más favorables de una y otra.

Del mismo modo, es claro que no se vulnerarían las exigencias derivadas del principio acusatorio cuando, por hipótesis, la nueva ley sustituyese una pena privativa de libertad por otra de diferente naturaleza (por hipótesis, privativa de derechos o de carácter pecuniario), por la que, evidentemente y por no existir entonces no se formuló acusación.

Así lo hemos señalado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 324/2023, de 10 de mayo, 285/2023, de 21 de abril; o 235/2023, de 30 de marzo. Puede leerse, por ejemplo, en la segunda de ellas: «[L]a entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II del Código Penal, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resulta más beneficiosa al condenado pues, de ser así, habrá de serle retroactivamente aplicable por indicación del artículo 2.2 del Código Penal. Y la Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad"».

Estimado parcialmente el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en el presente recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eulalia (acusación particular), apoyado por el Ministerio Fiscal, contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2022, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la Ejecutoria nº 87/2014, Rollo nº 102/2013, que se casa y anula parcialmente.

2. ) Se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez, presidente Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet Susana Polo García

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10019/2023 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Julián Sánchez Melgar

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Antonio del Moral García

4. Andrés Palomo Del Arco

   D.ª Ana María Ferrer García

4. Pablo Llarena Conde

4. Vicente Magro Servet

   D.ª Susana Polo García

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Leopoldo Puente Segura

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 21 de junio de 2023.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley, número 10019/2023, interpuesto por la representación procesal de Eulalia (acusación particular), apoyado por el Ministerio Fiscal, contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2022, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la Ejecutoria nº 87/2014, Rollo nº 102/2013, sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.