STS 437/2023, 8 de Junio de 2023

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Sueca incoó Procedimiento Sumario Ordinario con el núm. 1/2012, por un delito continuado de agresión sexual, un delito de prostitución de menores, un delito contra la intimidad y la integridad moral, un delito continuado de coacciones y una falta de lesiones, contra D. Domingo y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia cuya Sección Cuarta, dictó en el Rollo núm. 27/2012, sentencia el 6 de noviembre de 2012, que contiene los siguientes hechos probados:

"A principios de marzo de 2008, el procesado Domingo, ya circunstanciado y sin antecedentes penales, teniendo en aquella fecha 32 años, tomó contacto con Eugenio, nacido el NUM000 de 1992, por ello menor de edad y con una edad 15 años en esa fecha.

Eugenio procedía de una familia desestructurada y problemática, había abandonado el domicilio de sus padres en DIRECCION000 pocos meses antes, y su hermanastro no pudo hacerse cargo de él ya que, por esas fechas, tuvo que ingresar en un centro de desintoxicación. Vivía en la calle, no tenía ninguna formación educativa y tenía la capacidad intelectual al límite de la normalidad, DIRECCION001, circunstancias que hacían especialmente vulnerable y desamparado al menor.

El procesado, aprovechándose de dichas circunstancias, y para ejecutar los designios que se había trazado, le instó a quedarse a vivir con él en la vivienda alquilada de CALLE000 número NUM001 de DIRECCION002.

Desde el inicio, el acusado, comenzó a tocar todo el cuerpo del menor, con ánimo de menoscabar su indemnidad sexual, pese a que Eugenio le decía que no le gustaban los hombres y que no quería, así como obligaba al menor a efectuarle a él tocamientos y, en varias ocasiones, el procesado obligó al menor a hacerle felaciones, llegando a grabar algunas de ellas en su teléfono móvil.

En una ocasión, en mayo de 2008, esto es, 2 meses de empezar la convivencia, en el domicilio mencionado de DIRECCION002 el acusado penetró analmente a Eugenio, pese a que éste le manifestó expresamente su oposición, utilizando fuerza física para ello.

Durante el tiempo en el que Eugenio se encontraba en la mencionada vivienda de DIRECCION002, el acusado, le pegaba reiteradamente, con ánimo de menoscabar su integridad física y atemorizarle, llegando en una ocasión a colocarle un cuchillo ardiendo en el cuello, todo ello para atemorizarlo y tenerlo sometido, para lo cual el procesado retenía la documentación de Eugenio y, en ocasiones, le cerraba con llave en su habitación sin permitirle abandonar la casa, excepto cuando iba acompañado por él.

En esa línea de sometimiento, pocos meses después, cuando Eugenio tenía ya 16 años, fue presionado y atemorizado por el acusado para que se prostituyera, bajo la amenaza de matarle a él y a su familia.

Así, desde mediados de 2008 y durante 2009, obligó a Eugenio a tener relaciones sexuales con varones mayores de edad que él llevaba a la casa, a cambio de dinero, para así obtener un beneficio ilícito por medio de la explotación sexual del menor. El procesando cobraba a los "clientes" unos 60 euros por hora, no daba nada al menor y entendía que éste debía obedecerle a cambio de tenerlo alojado en su casa, teniendo lugar los encuentros sexuales en la vivienda mencionada de DIRECCION002, entre las 19:30 a 21:30h. Normalmente acudían siempre los mismos varones, 6 ó 7 hombres entre 40-60 años, los cuales recibían por parte del menor besos, masajes y felaciones, entre otras prácticas sexuales, bajo amenaza del acusado.

El procesado, asimismo, obligaba con gritos y mandatos imperativos a Eugenio a cocinar para él, a limpiar la casa y apenas le permitía salir de la habitación. En ocasiones, le golpeaba por no limpiar bien.

Eugenio intentó salir de esta situación, y se escapaba a casa de algún conocido o de su abuela, en DIRECCION002, pero, se encontraba desamparado familiarmente y sin hermanos cerca para ayudarle, por lo que no contaba nada de lo que le estaba ocurriendo, por vergüenza que sentía y al poco tiempo, procesado buscaba y encontraba al menor por la localidad, y, por si mismo o con la ayuda de otras personas, lo retenía nuevamente, diciéndole que si se escapaba, le mataría a él y a su familia.

En 2009, el acusado se trasladó a otra vivienda de alquiler, en CALLE001, NUM002, de DIRECCION003, y se llevó al menor con él, manteniendo la situación de sometimiento mencionada.

Para ampliar su lucrativo negocio ilícito a costa del menor, el acusado publicó anuncios en internet, en las web; mundoanuncia.es y campusanuncios, uno con la inscripción: "joven se ofrece, Juan Pablo, canario, 18 años", su teléfono móvil nº de Vodafone y la dirección, " DIRECCION003", y otro, con la inscripción; " Juan Pablo, español, NUM003, DIRECCION003, chico aniñado y jovencito dispuesto a satisfacer todas tus fantasías, ven y conócelo, servicio 24h, atiendo en mi apartamento privado".

De este modo, alrededor de 20 adultos durante 2009 y 2010, contactaron con dicho teléfono móvil del acusado, concertaron hora para el servicio, y acudieron al domicilio mencionado teniendo relaciones sexuales (besos, masajes y felaciones) con el menor, conocido como " Juan Pablo" en las webs por los clientes.

Al mismo tiempo, el acusado continuaba con sus acciones agresivas hacia el menor, y en una ocasión, el acusado agredió sexualmente a Eugenio al que seguía teniéndole como su criado personal, y le golpeaba, bien con la mano, bien con un palo, cuando le placía y no le agradaba el comportamiento del menor.

En abril de 2010; el acusado se trasladó a otra vivienda de alquiler, un chalet de la URBANIZACION000, en CAMINO000, NUM004, cerca de DIRECCION004 y se llevó al menor con él, manteniendo la situación de sometimiento mencionada y le obligó en una ocasión, en el mes de mayo de 2010 a tener relaciones sexuales, esto es, tocamientos lascivos, con un varón, a cambio de dinero.

Durante la estancia en el chalet dicho continuó la' situación de opresión de Eugenio, el cual no salía de la vivienda en todo el día, permanecía encerrado en la cocina, fue golpeado en varias ocasiones por el acusado, dejándole marcas en la espalda, y era obligado a cocinar, sin que se le permitiera comer normalmente como el resto, llegando, en julio de 2010, a golpear brutalmente en la cara a Eugenio a presencia de otras personas que también convivían en el chalet, mientras decía, mostrando así su, actitud de dominación: "yo hago lo que quiero con él, que es mi' pareja", gritando a .los presentes para que no se metieran en el asunto.

Poco después, tras curarse las heridas producidas, amparado finalmente por una familia que se había alojado temporalmente en el chalet, y tras soportar más de 2 años de continúas agresiones y abusos por parte del acusado, Eugenio, decidió contar a la familia todos sus padecimientos.

Poco después, la familia mencionada dejó la casa, en compañía de Eugenio, y marcharon, juntos a DIRECCION004, con intención de coger el tren y llegar hasta DIRECCION002. Encontrándose en la estación, apareció el acusado en compañía de varios familiares, atemorizó a los presentes y, pese a la negativa de Eugenio de regresar con él al chalet, se lo llevaron con ellos, tal y como había sucedido en otras varias ocasiones durante los 2 años anteriores.

El 19 de julio de 2010, varios miembros de la familia mencionada denunciaron los hechos en las dependencias de la Guardia Civil de DIRECCION005, desapareciendo el procesado del chalet hasta que el día 24 de julio de 2010 fue localizado y detenido por la Guardia Civil.

Entre sus pertenencias se le incautó su teléfono móvil n° NUM003, de Vodafone. En el teléfono mencionado, el acusado poseía 2 fotos de Eugenio, en las que aparecía maquillado, y con pendientes, y una tercera foto en la que Eugenio aparecía realizando una felación a un varón. Las fotos fueron sacadas por el acusado en fecha 31 de Agosto de 2009.

Asimismo, había un vídeo grabado el 12 de Agosto de 2008 en el que aparecía Eugenio trabajando, limpiando una habitación.

En la agresión narrada del mes de julio de 2010, el acusado causó a Eugenio, contusión en labio, y en pared torácica y abdominal, necesitando primera asistencia facultativa consistente en farmacología, tardando 3 días en sanar; no impeditivos para sus ocupaciones habituales, según informe médico forense.

Toda la actuación del procesado, de sometimiento y terror, la iniciación forzada en actividades sexuales y ser prostituido de manera forzada con adultos a edad temprana, causó a Eugenio, impacto emocional negativo, generándole ansiedad, afectando de forma negativa a su desarrollo afectivo y personal, agravando los DIRECCION001, generando afectos inapropiados, necesitado todo ello de atención psicológica posterior especializada."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Domingo de los delitos contra la intimidad y la integridad moral de los que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 2/7 de las costas del proceso.

Por el contrario declaramos que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Domingo, como criminalmente responsable en concepto de autor de UN DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL, de otro PROSTITUCIÓN de MENORES, de otro CONTINUADO de COACCIONES Y FALTA DE LESIONES, anteriormente definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las penas siguientes:

Por el DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL, la pena de CATORCE años de prisión y la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

Asimismo, se impondrá la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Eugenio a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella cualquier medio durante 14 años.

Por el DELITO DE PROSTITUCIÓN DE MENORES, la pena de SEIS años de prisión y la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el periodo de la condena.

Asimismo, se impondrá la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Eugenio, a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella cualquier medio durante 6 años.

Por el DELITO CONTINUADO DE COACCIONES la pena de TRES años de prisión y la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena.

Asimismo, se impondrá la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Eugenio, a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella cualquier medio durante 4 años

Por la FALTA DE LESIONES la pena de multa de DOS meses con cuota de 10 euros y responsabilidad subsidiaria en caso de impago del Art. 53.1 del CP.

Se imponen al condenado 5/7 partes de las costas de este juicio.

En vía de responsabilidad civil indemnizará a Eugenio en la cantidad de 80.000 Euros más intereses legales.

Hágase saber a la víctima de los delitos enjuiciados, de acuerdo con el articulo 15.1° de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual la existencia de dicha ley y sus posibilidades reparadoras han estado privados de libertad, por esta causa.

Abonamos al condenado el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa."

Con motivo de la entrada en vigor de la Ley 10/2022, de 6 de septiembre, por el Tribunal se ha solicitado de oficio la revisión de la sentencia para la reducción de las penas conforme a dicha ley, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la revisión de la condena.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó auto de fecha 13 de enero de 2023 cuya parte dispositiva es la siguiente:

"No ha lugar a revisar la pena impuesta a Domingo."

Notificada el auto a las partes, se preparó el recurso de casación por infracción de ley, por el penado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Único.- Infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim en relación con el art. 2 del Código Penal en conexión con los arts. 74.1, 178, 179 y 180.1.3º del Código Penal vigente en el momento de los hechos y los arts. 74.1, 178, 179 y 180.1.3ª del Código Penal tras la modificación efectuada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual por ser esta regulación más favorable al reo.

Instruido el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos del recurso, impugnándolos subsidiariamente. Evacuado el traslado el art. 882, párrafo segundo de la LECrim, por la representación procesal del recurrente, la Sala admitió el recurso de casación.

De conformidad con el art. 197 L.O.P.J. se convocó Pleno Jurisdiccional de esta Sala para la deliberación y fallo del recurso los días 6 y 7 de junio de 2023, constituyéndose en la fecha indicada los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados bajo la presidencia del primero de los indicados.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia núm. 744/2012, de 6 de noviembre, por la que condenó a D. Domingo como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto en los arts. 178, 179 y 180 1.3° CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión.

En la misma sentencia fue condenado por delito de prostitución de menores, a la pena de seis años de prisión; por un delito de continuado de coacciones, a la pena de tres años de prisión; y por una falta de lesiones, a la pena de multa de dos meses con cuota de diez euros.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, el citado órgano judicial, después de oír al condenado a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal, dictó auto de fecha 13 de enero de 2023 acordando no haber lugar a la revisión de la condena impuesta a D. Domingo por el delito continuado de agresión sexual

Contra esta última resolución recurre en casación la representación procesal de D. Domingo.

El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación de los arts. 2, 74.1 178, 179 y 180.1.3ª CP vigente en el momento de los hechos y los arts. 74.1, 178, 179 y 180.1.3ª CP, según la vigente redacción dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

Señala que, conforme a la ley vigente en el momento de los hechos, el delito continuado de agresión sexual por el que el recurrente fue condenado preveía una pena de prisión de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, habiéndosele impuesto la pena de 14 años de prisión. Con la regulación introducida por la Ley 10/2022, estima que los hechos estarían castigados con pena de 11 años y un día a 15 años, lo que supone la existencia de un mayor margen valorativo pues, antes el arco penológico era de 1 año, 5 meses y 29 días y, actualmente el margen es de 3 años, 11 meses y 29 días, por tanto, el doble.

Sostiene que la LO 10/22 no contiene ninguna clase de Disposición Transitoria como la Disposición Transitoria 5ª del Código Penal de 1.995, por tanto, implica la inaplicabilidad del criterio sentado por el legislador respecto a cuándo ha de considerarse que la pena posterior es más favorable. Por tanto, no cabiendo una interpretación extensiva de la Ley penal, ni analógica in malam partem, ha de partirse de que la única norma aplicable a un supuesto como el que nos ocupa es precisamente el art. 2.2 CP (e indirectamente el art. 9.3 CE) que, simplemente utiliza la expresión "leyes más favorables" y no las limitaciones que se establecían en las disposiciones transitorias de otras Leyes.

Por ello, en contra de lo que sostiene el auto recurrido entiende que, el que la pena impuesta en la sentencia firme se encuentre dentro de los límites legales del nuevo precepto penal, no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada, la pena procedente es más favorable que la pena impuesta.

Destaca la reducción significativa que se ha producido de la pena, pues se pasa de un mínimo de 13 años, 6 meses y 1 día a un mínimo de 11 años y 1 día, por tanto, lo que debe llevar a su juicio a aplicar el art. 2.2 en relación con el art. 9.3 CE, debiendo moderar la pena impuesta conforme al nuevo arco penológico.

Tras exponer el contenido de determinadas resoluciones de este Tribunal, termina exponiendo las siguientes conclusiones:

- La aplicación del art. 2.2 del Código Penal es obligatoria, por tanto, debe determinarse si la nueva normativa es más favorable para el reo.

- Para conocer que Ley es más favorable, debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos.

- Debe revisarse la condena impuesta aplicando el principio de proporcionalidad atendiendo, en este caso, a que además se ha reducido de forma significativa el límite mínimo a imponer.

Con base a tales consideraciones razona que, si los hechos se hubiesen juzgado tras la entrada en vigor de la LO 10/2022, la pena a imponer hubiese podido ser la misma pero el margen valorativo era mucho mayor, de 11 años y un día a 15 años. Por ello, continúa razonando, habiéndose modificado de forma sustancial el mínimo de la pena, y al haberse condenado a una pena muy cercana al mismo, atendiendo al principio de proporcionalidad, debe reducirse la pena impuesta, al ser la LO 10/2022 más favorable.

Termina solicitando, que se le sustituya la pena de 14 años de prisión por otra de 11 años y 1 día de prisión.

Subsidiariamente, en atención al principio de proporcionalidad, interesa que, habiéndosele impuesto la pena únicamente en 5 meses y 29 días más del mínimo, se le imponga el nuevo mínimo de 11 años y 1 día, aumentado en esos 5 meses y 29 días y, por tanto, se revise la sentencia sustituyendo la pena de 14 años de prisión por la de 11 años y 6 meses.

En base a las consideraciones efectuadas por el recurrente, deben abordarse tres cuestiones.

La primera cuestión se refiere a la posibilidad de aplicar las disposiciones transitorias del Código Penal que contenía la Ley Orgánica 10/1995, en concreto la disposición transitoria quinta , reproducida en las reformas posteriores operadas por las Leyes Orgánicas 15/2003, 5/2010 y 1/2015.

Su aplicación llevaría a que si la pena impuesta conforme a la anterior normativa fuera imponible con la nueva no existiría posibilidad legal de revisión.

Varios son los motivos que nos llevan a negar tal posibilidad.

El principio de retroactividad de la ley penal favorable, además de estar recogido en el art. 2.2 CP, ha sido considerado por el Tribunal Constitucional principio informador de nuestro ordenamiento jurídico, como derivado del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales reconocido en el art. 9.3 CE.

La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, es una norma de derecho transitorio y, por tanto, de carácter temporal, destinada a ser aplicada dentro del ámbito temporal previsto en la misma, esto es, a las revisiones de condena que se podían producir a raíz de la entrada en vigor del Código Penal aprobado mediante la citada ley orgánica. Regula una situación concreta de tránsito de un escenario jurídico a otro. Lo mismo sucede con las disposiciones transitorias contenidas en las LO 15/2003, 5/2010 y 1/2015, redactadas en los mismos términos que aquella y cuya aplicación quedó concretada a las situaciones que pudieran plantarse tras su entrada en vigor.

Además, las normas contenidas en las citadas disposiciones transitorias suponen un límite al principio de retroactividad de la ley penal favorable, restringiendo la posibilidad de reducir la pena por el cambio de valoración en la nueva ley, motivo también por el cual no pueden ser aplicadas a situaciones distintas de aquellas a las que la norma se refiere.

A diferencia de aquéllas, la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contiene esa disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas. Ello desde luego no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre, la que no obstante contiene una disposición transitoria, la segunda, redactada en análogos términos a las de reformas anteriores. Tal posibilidad no solo resulta ajena a nuestra tradición legislativa, sino que tal exposición de motivos carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley que carece de contenido normativo alguno, pudiendo servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, señalando que "aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo ( SS 36/1981, de 12 de noviembre; 150/1990, el 4 de octubre; 173/1998, de 23 de julio; 116/1999, de 17 de junio; y 222/2006, de 6 de julio), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre; y 222/2006, de 6 de julio); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, el 7 de abril; y 90/2009 de 20 de abril)".

Conforme a lo expuesto, podemos concluir estimando no es posible jurídicamente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995, cuya aplicación es invocada por el Ministerio Fiscal, trascienda a la LO 10/2022. Por ello, no existe limitación a la aplicación de la norma más favorable que establecen los arts. 9.3 CE y 2.2 CP.

La segunda cuestión suscitada por el recurrente está relacionada con el principio de proporcionalidad en la determinación de la pena.

No hay duda de que este principio constituye una exigencia previa para la aplicación de la ley posterior más favorable.

En principio parece lógico que, introducida una modificación legislativa en la que se han previsto penas menos graves a las asignadas en la anterior legislación para una conducta típica concreta, resulte coherente el mantenimiento de la proporcionalidad de las penas en relación con el delito cometido. Sí, pese a ello, se mantuviera la misma condena en los términos en los que inicialmente fue impuesta, se incurriría en un claro quebranto del principio de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la severidad de la pena.

Esta Sala, en relación al principio de proporcionalidad, ha manifestado en diversas sentencias, ( SSTS núm. 389/97, de 14 de marzo; y 555/2003, de 16 de abril), que tal principio "supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal".

En el mismo sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que, en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

También hemos dicho reiteradamente que al proceder a controlar las revisiones punitivas efectuadas por los órganos jurisdiccionales en la operación revisora deben mantenerse los mismos criterios de individualización que se manejaron por el Juez o Tribunal sentenciador al imponer la pena posteriormente objeto de revisión ( STS núm. 634/2011, de 22 de junio).

En otro caso se violentaría el principio de proporcionalidad, que está directamente imbricado en el de equidad, que informa todo el Ordenamiento sancionador. Aplicar una pena que, de acuerdo con la norma hoy vigente, carecería de coherencia en relación con los argumentos de la motivación llamada a justificarla, sería contrario al principio de proporcionalidad.

Ahora bien, ello no implica que puedan ahora valorarse de nuevo los hechos y circunstancias que dieron origen a la imposición de la pena inicial o primera que se ha de revisar. Por el contrario, la revisión se ha de aquietar a una interpretación objetiva con los parámetros orientativos que nos pudiere dar la sentencia de condena a la hora de fijar la pena.

No puede acudirse, en términos absolutos y sin más razonamientos, a criterios de proporcionalidad aritmética. Ello sin perjuicio de que en determinados supuestos pueda resultar un criterio de proporcionalidad igualmente admisible, pero en todo caso debe estar motivado. Como exponíamos en la sentencia núm. 840/2011 de 22 de junio, "con respecto al principio de proporcionalidad que en definitiva viene a sostener la defensa, dirigido en principio al legislador, no se hace el acusado acreedor de una reducción de la pena siguiendo hipotéticos criterios de proporcionalidad aritmética, quedando vinculados los jueces "a quibus" por criterios axiológicos debidamente motivados, por la interdicción de la arbitrariedad y el sometimiento a la ley penal".

En este sentido, razonábamos en la sentencia núm. 799/2011, de 22 de junio, que "aun tratándose de sentencia firme, no puede desconocerse que el principio de proporcionalidad debe atenderse en la determinación de la extensión de la prisión. Principio de proporcionalidad, eje definidor de la fijación legal y de la individualización judicial de la pena, y que encierra el atender a la gravedad del hecho y como límite máximo a la culpabilidad del sujeto; véase sentencias de 26/5/2011 TS y las que cita. Aunque no se trate de respetar una proporción aritmética entre las dos extensiones".

Como expresa la sentencia núm. 290/2013, de 16 de marzo: "Quiere decirse, conforme a este criterio jurisprudencial, que la penalidad imponible no puede ser considerada bajo parámetros estrictamente abstractos, sino de concreta imposición en el caso que se revisa, pues la pena debe ser medida con todas "sus circunstancias", que, en esta interpretación, serían las tenidas en consideración en la sentencia que se revisa a la hora de la imposición concreta de la pena, como ejercicio de motivación de la dosimetría penal aplicable ( STS 884/2011, de 22 de julio, entre otras)". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 221/2013, de 15 de marzo; y 266/2013, 19 de marzo.

Esta doctrina se ha mantenido con posterioridad. De esta forma, señala la sentencia de esta Sala núm. 289/2016, de 7 de abril que, cuando concurre la necesidad de revisión, "el tribunal de instancia debe proceder a la fijación de una nueva penalidad dentro del nuevo marco penal y, puesto que no tiene delante al condenado, y carece de la posibilidad de atender las exigencias de actuación de la individualización de la pena, debe atender a las expuestas en la sentencia condenatoria. (...)

Ahora en la revisión, sin expresión de nuevos criterios de individualización ha de respetarse los contenidos en la sentencia de condena, que son firmes y no cuestionados. (...)

De acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan".

Consecuentemente con lo expuesto, la pena imponible resultante de la operación de revisión no puede determinarse atendiendo a criterios de proporcionalidad aritmética. Tampoco puede ser valorada absolutamente en abstracto, sino en concreto, es decir, pena que también resulte imponible en el caso enjuiciado, bajo un criterio de consideración de todos los elementos concurrentes, y teniendo en cuenta el criterio individualizador fijado por el Tribunal sentenciador en la resolución judicial precedente.

En todo caso, no puede olvidarse que, como se expresa en el Preámbulo de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, como medida más relevante en la modificación que se opera del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, se "elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul".

Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación. Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022.

De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas, pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización. Se trata de circunstancias que en la sentencia inicial no se podían tener en cuenta por contrariar el principio ne bis in idem. Pero en la revisión, al aplicar la ley posterior, deben ser ponderadas, conforme a lo dispuesto en el art. 66 CP, por implicar que el hecho es más grave.

Procede por último referirnos a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto.

La doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto. Señala el citado Tribunal en su sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre, en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen".

Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala. Efectivamente, conforme expresábamos en la sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre, "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal" Ahora bien, la elevada penalidad que acompaña a la modalidad delictiva aplicada en este caso, y la mayor aflictividad que deriva de las penas privativas de libertad frente a las que limitan otros derechos, focaliza sobre aquellas el principal elemento comparación".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 930/2022, de 30 de noviembre; 37/2023, 26 de enero; 88/2023, de 9 de febrero; y 204/2023 22 de marzo.

Atendiendo pues a los criterios de revisión reflejados en los fundamentos anteriores procede determinar cuál ha de ser su proyección en el supuesto sometido a consideración.

Conforme a la legislación anterior a la ley LO 10/2022, de 6 de septiembre los arts. 178, 179 y 180.1.3ª CP, según redacción dada por la LO 11/1999, de 30 de abril, y tal y como expone el recurrente, los hechos eran constitutivos de delito de agresión sexual con víctima vulnerable sancionados en el Código Penal con pena de prisión de 12 a 15 años. Al ser el delito continuado, la pena imponible era de 13 años, 6 meses y 1 día a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses, por aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 CP.

Ahora bien, conforme a la redacción de la LO 10/2022, de 6 de septiembre los mismos hechos no se integran, como pretende el recurrente, en los 178, 179 y 180.1.1.3ª CP, sancionados con pena de prisión de 7 a 15 años, y, por tanto de 11 años y 1 día a 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses, por aplicación del art. 74.1 CP.

De acuerdo con los hechos probados de la sentencia que se trata de revisar, los hechos por los que resultó condenado el Sr. Domingo se iniciaron en el mes de marzo de 2008. En aquella fecha D. Eugenio, nacido el NUM000 de 1992, contaba con 15 años de edad.

Refiere el hecho probado que, ya desde el inicio, "el acusado, comenzó a tocar todo el cuerpo del menor, con ánimo de menoscabar su indemnidad sexual, pese a que Eugenio le decía que no le gustaban los hombres y que no quería, así como obligaba al menor a efectuarle a él tocamientos y, en varias ocasiones, el procesado obligó al menor a hacerle felaciones, llegando a grabar algunas de ellas en su teléfono móvil".

Tales hechos acaecieron por tanto durante la vigencia de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, normativa en la que no se distinguía, en el caso de agresión sexual, si la víctima era mayor o menor de determinada edad. Únicamente, en el caso de abusos sexuales, se consideraban como no consentidos los que se ejecutaran sobre menores de trece años. De ahí que su calificación legal fuera la expresada en la sentencia que se trata de revisar.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se distinguieron ya los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años. De esta manera se procedió a incorporar, en el Título VIII del Libro II del Código Penal, el Capítulo II bis denominado "De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años". Por ello, siendo la víctima mayor de esa edad, la calificación legal de los hechos continuaba siendo la realizada por el Tribunal sentenciador.

No fue sino hasta la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, cuando se procedió elevar la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, de manera que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años fue considerada delito.

Ello se ha mantenido en la LO 10/2022, que contempla en el Capítulo II las agresiones sexuales a menores de dieciséis años.

Por ello, en el caso examinado, los hechos acaecidos cuando la víctima contaba todavía con 15 años (al menos varias felaciones) no serían ya, conforme a citada ley orgánica, constitutivos de delito comprendido en los arts. 178, 179 y 180.1.3ª CP, sino de un delito contemplado en los arts. 181.1, 2, 3 y 4 c) CP, que lleva aparejada pena de 12 años, 6 meses y 1 día a 15 años. La aplicación del art. 74.1 CP determinaría la imposición de una pena de prisión comprendida entre 13 años, 9 meses y 1 día y 15 años, pudiendo llegar a la mitad inferior de la pena superior, esto es, 18 años y 9 meses.

Es evidente pues que la LO 10/2022 no resulta más favorable para el recurrente, ya que el límite máximo de la pena de prisión es el mismo, y el mínimo tres meses superior.

Junto a ello, además, la LO 10/2022 prevé una medida de libertad vigilada y una pena de inhabilitación en el art. 192.1 y 3 CP, que no estaba contemplada en la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos.

Procede por ello la desestimación del recurso formulado por D. Domingo.

La desestimación del recurso formulado por D. Domingo, conlleva la imposición al mismo de las costas de su recurso, conforme con las previsiones del art. 901 LECrim.