STS 82/2023, 9 de Febrero de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, incoó Procedimiento Sumario ordinario nº 892/2019-00, por un delito de abuso sexual contra; Eleuterio, una vez concluso lo remitió a la Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, para su enjuiciamiento en el Procedimiento sumario ordinario nº 31/2020, quien dictó Sentencia nº 361/2021, de fecha 24 de noviembre de 2021, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO: En fecha 11//3/2019, sobre las 19:00 horas, el menor Florencio, nacido en fecha NUM000/2004, entró en el baño de varones sito en la planta NUM004 o - NUM005 del Centro Comercial DIRECCION000 de DIRECCION001 y se dirigió a uno de los boxes individuales, pudiendo observar que un hombre, el acusado Eleuterio, nacido el día NUM001/1985 y sin antecedentes penales conocidos, le miraba y le hacía una seña con la cabeza, solicitándole de tal forma pasar al lugar dónde el menor se encontraba, a lo que éste accedió, mediante otra seña. Acto seguido el acusado entró en el box donde se hallaba el menor, se quedó de pie y se bajó los pantalones, recibiendo una felación por parte del menor y practicándole después una a su vez. Luego, el acusado volteó al menor y le introdujo el pene en el ano, sin utilizar preservativo, hasta que el menor le dijo que le dolía mucho y entonces el acusado paró. Seguidamente, el acusado le pidió el número de teléfono al menor, a lo que esté le dijo que no se lo daba, marchándose el acusado del lugar.

El acusado era portador del DIRECCION002, sin que, en ningún momento, le comentara al menor que padecía dicha enfermedad.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 20/3/2019 hasta el día 29/4/2019.".

La Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Eleuterio como autor responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183-1-3 del CP, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez (10) años de prisión; con la accesoria de inhabilitación absoluta; la prohibición de aproximarse a Florencio, a su domicilio y cualquier lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con el referido por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de dicho texto legal, por tiempo de 14 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos 192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 10 años, así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 14 años.

El acusado indemnizará a Florencio, en la cantidad de 6.000 euros, con el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

Con expresa condena al acusado en las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación a resolver por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia, a interponer ante esta Sala en el plazo de 10 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 846 Ter, 790, 791 y 792 de la LECR.".

Contra la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Eleuterio; dictándose sentencia nº 16/2022, por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Penal, en fecha de 22 de marzo de 2022, en el Recurso de Apelación nº NUM003, en cuyo apartado quinto de los Antecedentes de Hecho, contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.".

El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de don Eleuterio, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el procedimiento sumario ordinario 31/2020, la cual confirmamos en todos sus extremos sin efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación que deberá anunciarse ante esta Sala en el plazo de cinco días." .

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación procesal de Eleuterio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por indebida aplicación del artículo 24-2 de la Constitución española, al amparo de lo dispuesto en el art. 5-4º LOPJ.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el nº 1 y 2 del art. 849 de la LECRIM.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Berta, se dio por instruida del recurso de casación, y solicita su inadmisión y subsidiariamente, la integra desestimación.

El MINISTERIO FISCAL quedo instruido del recurso interpuesto, y solicita la inadmisión de todos los motivos del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de fecha 14 de diciembre de 2022, se otorgó un plazo de cinco días a las partes recurrentes para que informaran sobre la eventual aplicación de la L.O. 10/2022, habiendo transcurrido el plazo concedido para alegaciones, y no habiendo hecho alegación alguna la parte recurrente, se dicto diligencia de ordenación de 17 de enero de 2023, que resolvió estar a lo acordado en la providencia anterior.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 8 de febrero de 2023.

El recurso se articula sobre dos motivos de casación. El primero de ellos, por infracción de ley penal sustantiva, invocando el art. 849.1 de la LEcrim, y el segundo, por error en la valoración de la prueba documental, citando al respecto el art. 849.2 de la LEcrim. Sin embargo, el atento examen de los respectivos desarrollos, así como las alegaciones previas formuladas por el recurrente, permite identificar que, sin técnica casacional alguna, dentro del primer motivo se formulan cuestiones relativas al principio in dubio pro reo, lesión del principio de presunción de inocencia, error de tipo, e infracción del art. 183.1.3.

En estos casos, de desajuste en la formulación del motivo, y para evitar el efecto inadmisión previsto en el artículo 884 LECrim que, en esta fase del recurso, vendría de la mano de la desestimación, cabe, desde una interpretación a favor de la efectividad del derecho al recurso, y cuando no exista riesgo de lesión de los derechos de las otras partes, acudir a la recalificación y reordenación de los motivos cuyo contenido argumental y pretensional no tiene conexión con el cauce invocado -vid. STEDH, caso Alburquerque c. Portugal, de 12 de enero de 2021, nº de demanda 50.160/13, en la que se aborda la compatibilidad entre las exigencias para la interposición del recurso y el derecho de acceso al doble grado de jurisdicción; SSTS 907/2022, de 17 de noviembre, 736/2022, de 19 de julio-.

Reformulación que pasa por abordar, primero, las alegaciones que se fundan en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo. Concluyendo con las alegaciones relativas a error en la valoración de la prueba documental, así como las que denuncian infracción de ley penal sustantiva.

1. En primer lugar, se alega por el recurrente que en cuanto a los hecho existen versiones contradictorias manifestando que desde el principio, y sin que hasta el momento del acto del juicio, el acusado variara su versión que, fue la víctima quien con gestos propuso a mi defendido introducirse en un box y mantener relaciones sexuales, de hecho en todo momento el menor no ha dejado de mantener que fue de manera voluntaria, llegando a manifestar en el acto del juicio que " lo único que le preocupaba era el tema de las enfermedades de transmisión sexual y por eso se lo contó a su madre". El acusado ha sostenido desde el primer momento la misma versión de los hechos, incluido que no mantuvo ningún tipo de conversación con la víctima (sostenido por el éste también) y que desconocía la edad del mismo puesto que de su apariencia no podía deducirse, no así la versión dela víctima que cambia ya desde su primera Exploración ante la Guardia Civil el 13 de marzo de 2019, esto es, dos días después de los hechos denunciados, afirmando que "había contado otra versión a su madre sobre los hechos ocurridos por vergüenza".

Por tanto, y ante esta evidente contradicción de versiones y más aún cuando la de la víctima no se ha sostenido en el tiempo, se ha de aplicar el principio " in dubio pro reo", además del principio de presunción de inocencia, ya que de los informes medios no puede desprenderse el acceso carnal que se declara probado.

2. Ha de recordarse que la sentencia objeto de la impugnación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia que confirma, en su integridad, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. La Audiencia Provincial ha conocido el objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal.

   Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE).

3. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el principio " in dubio pro reo", al que, en primer lugar hace referencia el recurrente, alegando versiones contradictorias de las partes, solicitando la libre absolución del acusado, únicamente puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio " in dubio pro reo " señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas), ( STS de 9 de mayo de 2003).

   Por otro lado, el recurrente también afirma que carece de toda base razonable la condena impuesta, habiéndose producido una clara vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. La sentencia de instancia analiza pormenorizadamente la prueba practicada y afirma:

   3.1. En el presente caso repasadas las versiones del denunciante y del acusado, lo cierto es que no existen severas discrepancias, además que las importantes contradicciones que existen, según el acusado, no tienen el valor que se le da por el mismo, ni neutralizan el valor probatorio de la declaración de la víctima, por ser irrelevantes. Y así, por ejemplo, en cuanto a la diferencia de descripción de la vestimenta y aspecto físico del acusado, es lo cierto que aún cuando no concordaran, si es igualmente cierto que al momento de serle exhibidas las secuencias de la grabación de las cámaras de seguridad en las que se capta en dos secuencias la figura del encausado, el menor lo identifica sin ningún género de duda, y así consta no solo en los fotogramas unidos a las actuaciones, sino también en la propia declaración.

   En cuanto a las supuestas contradicciones en la declaración de la madre del menor, doña Berta, destaca el tribunal que el propio menor, en dos ocasiones, afirma que "contó a su madre otra versión de los hechos" (folio 32), volviendo a repetir esto en el Juicio oral cuando afirmó que "a su madre se lo contó de otra manera". Ello evidencia que no coincidiera la versión de la madre, en un primer momento, con la declaración posterior, dado que es el propio menor el que ratifica tal contradicción provocada por él mismo.

   3.2. Por otro lado, en relación al invocado error de tipo, relativo a la edad de la víctima, el tribunal de instancia afirma que la sentencia dictada por la Sala sentenciadora se pronuncia sobre tal cuestión afirmando que desde la inmediación que le proporciona la presencia del menor a lo largo del Juicio oral, ello le permite afirmar con rotundidad que notoriamente se pudo haber apreciado que se estaba ante una menor de 16 años, su aspecto y desarrollo físico, el modo de vestir o su aspecto aniñado no dejan lugar a dudas de que se estaba ante un menor que no alcanza los 16 años.

   Y ello además se ha visto ratificado no solo, por la propia inmediación que ha podido percibir la Sala sentenciadora y los argumentos que en dicha resolución se exponen y de los que participa también la Sala de apelación, sino también por el informe de las Dras. Forenses en sus conclusiones afirman que "Se trata de un menor de 15 años con una apariencia física acorde a un adolescente". Su madre también señala su aspecto aniñado y, finalmente, la propia apreciación del Tribunal de instancia que tuvo a su presencia al menor más de dos años y medio después de ocurrir los hechos, igualmente señala su aspecto impúber y razona y argumenta, para rechazar, el error alegado por la parte a los folios 19, 20 y 21 de la resolución, que la Sala apelación comparte en su totalidad.

   Las citadas razones son convincentes y acordes con la valoración racional sobre la concurrencia del elemento subjetivo del dolo: existió, al menos, dolo eventual, pues el autor pudo haber captado la edad de la víctima, menor de 16 años, por su aspecto aniñado y su apariencia acorde con la edad real. Ante la eventual duda el acusado no desistió, sino que siguió adelante, culminando su abuso sobre quien era menor de 16 años como su aspecto infantil denotaba.

   En ese sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras en la STS 390/2018, de 25 de julio, donde decíamos que "Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en la STS 527/2015, de 22 de septiembre, "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito".".

   3.3. Con respecto a la existencia de la total penetración anal que niega el acusado, diciendo que solo lo intentó pero que luego desistió. En primer término, hay que tener en cuenta que se afirma que el acusado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción número 1 de S. Bartolomé de Tirajana manifestó "Que lo penetró muy poco". También ante las Forenses, Dra. doña Susana y doña Tarsila afirmó que no pudo llevar a cabo la penetración completa porque le molestaba, manifestaciones todas ellas del propio recurrente.

   El tribunal razona que el acusado había reconocido la penetración, al igual que también la víctima, que había denunciado la penetración anal, tanto en la declaración que efectuó ante la Guardia Civil, como en el relato de hechos que llevó a cabo ante la Médico Forense Dra. Yolanda, como en la propia declaración del menor en el Juicio oral afirmando que no pudo concluir la penetración porque le molestaba.

   En el caso, no existe ninguna valoración irracional de la prueba practicada por parte de la Sala de apelación, ni ausencia de valoración de prueba alguna, ni apartamiento de las máximas de experiencia, por lo que debemos concluir que existe prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia de condena, y enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado.

   El motivo se desestima.

También se denuncia por el recurrente, infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 183.1.3 del Código Penal.

Conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate por el que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

Hemos dicho en la sentencia 754/2012 de 11 de octubre, que este tipo de delito es una infracción de mera tendencia y actividad, que no requiere resultado material alguno, y que se manifiesta ordinariamente en grado de consumación, sin fases imperfectas, por la propia realización del acto del que se desprenda el móvil libidinoso a través de los tocamientos o contactos corporales ejecutados, aunque no se logre la plena satisfacción de los lúbricos deseos mediante la realización de todos los actos imaginados y queridos. Excepcionalmente se admiten supuestos de tentativa, apreciando un principio de ejecución, siempre que no se haya llegado a un contacto obsceno de clase alguna, pues en otro caso se habría producido la consumación ( sentencias 1459/2003 de 31.10, 1397/2009 de 29.12). Esto es, se admite la hipótesis de la tentativa cuando inequívocamente exteriorice el ánimo lujurioso, excluido el de yacer, del agente, lo que implica un principio de ejecución, pero exige inexcusablemente que cuando se produzca la actividad violenta o intimidatorio del sujeto activo, no se haya producto contacto obsceno en clase alguna.

Posibilidad de tentativa que, aunque no se plantea expresamente, se dice por el recurrente que de los informes no médicos no queda acreditada la penetración, lo que, como hemos analizado si ha quedado probado, y se encuentra en clara contradicción con el relato fáctico que dispone que " Acto seguido el acusado entró en el box donde se hallaba el menor, se quedó de pie y se bajó los pantalones, recibiendo una felación por parte del menor y practicándole después una a su vez. Luego, el acusado volteó al menor y le introdujo el pene en el ano, sin utilizar preservativo, hasta que el menor le dijo que le dolía mucho y entonces el acusado paró.".

Por tanto, el recurrente lleva a cabo un razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal construido apartándose del juicio histórico, lo que opera como causa de inadmisión que ahora se convierte en causa de desestimación (cfr. arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim.).

El motivo se desestima.

1. Por último, alega el recurrente error en la valoración de la prueba documental, con base en el art. 849.2 de la ley procesal, citado como documentos: 1º. Diligencia de Exposición de Hechos y Proceder del equipo de Policía Judicial de DIRECCION001; 2º. Diligencia para hacer constar reconocimiento del supuesto autor a través de CCTV del establecimiento comercial; 3º. Acta de Manifestación de Berta (madre del menor); 4º. Acta de Exploración del menor Florencio, donde manifiesta haber mentido a su madre por vergüenza y describe a un varón de unos 30 años, de piel blanca, más alto que quien declara, de pelo corto y barba completa arreglada, portando una camisa tipo polo a rayas y unos pantalones vaqueros de color azul; 5º. Parte de Lesiones e Informe de Urgencias de 12 de marzo de 2019, donde se recoge que no presenta lesiones objetivables; 6º. Acta del Juicio Oral, designando como particulares los relativos a la prueba pericial y, en concreto: declaración del menor y careo.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006 de 10 de octubre y 778/2007 de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Además, los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En el supuesto el recurrente cita en apoyo de sus pretensiones documentos que no son literosuficientes, como hemos dicho en la STS 492/2016, de 8 de junio carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, las diligencias policiales, o la declaración judicial (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril), la diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011), las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009), las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011). Tampoco lo es el acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto ( STS 15 de febrero de 2010).

   En definitiva, el motivo de casación alegado no puede prosperar, ya que el mismo no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto como pretende el recurrente, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa, lo que no acontece en el presente caso.

   El motivo decae.

La entrada en vigor el pasado mes de octubre de la reforma operada por efecto de la L.O. 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Título VIII del Libro II CP, nos obliga a efectuar la comparación normativa a efectos de determinar si la nueva regulación resultara más beneficiosa al condenado, pues de ser así, por aplicación del artículo 2.2 CP habrá de serle retroactivamente aplicable.

1. Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". O en palabras que tomamos de la STS 630/2010, de 29 de junio "En otros términos los elementos de comparación no se limitan a la consideración de hecho delictivo en una y otra norma, sino a todos los presupuestos de aplicación de la Ley penal".

2. En este caso, el Tribunal de instancia impuso al acusado la pena de 10 años de prisión, -pena tipo de 8 a 12 años de prisión- por un delito de abuso sexual del art. 183. 1 y 3 del CP, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena que estima proporcionada a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho, criterios a tener en cuenta conforme a lo establecido en el art. 66.1.6ª del CP.

   Afirma la sentencia que " la pena finalmente impuesta al procesado, de 10 años de prisión se considera adecuadamente ajustada al enérgico juicio de reproche que, a nuestro entender, merece la conducta del procesado atendida la especial gravedad de los hechos a la vista de las circunstancias del caso y su incidencia sobre el bien jurídico protegido, dado que además las relaciones sexuales se mantienen siendo el acusado portador del DIRECCION002 y no utilizar preservativo.

   La literatura médica consultada destaca que el riesgo de contagio de DIRECCION002 y otras Infecciones de Transmisión Sexual (ITS) se incrementa si no se utiliza preservativo durante las relaciones sexuales y que el sexo anal tiene mayor riesgo de transmisión que el sexo oral o el vaginal ya que "el semen de los hombres es altamente contagioso", según los especialistas en la materia, "siendo el sexo anal el punto máximo de capacidad de transmisión de esta infección". (...).

   En el caso de autos, el acusado penetra analmente al menor sin utilizar medida de protección alguna, lo que aumenta intensamente el desvalor y la antijuricidad de su conducta, pues no sólo tiene contacto sexual vía anal con otra persona siendo portador del DIRECCION002 sin comunicarle previamente dicha circunstancia y que la misma pueda decidir con libertad lo que crea conveniente sobre si proseguir o no la relación a la vista del riesgo inherente a ello, sino que además lo hace aumentando exponencialmente el peligro al no tomar cuidado alguno para impedir la transmisión de dicha enfermedad.".

3. Como establece la STS 354/2011 de 6 de mayo, la revisión no se ha de realizar en términos rigurosamente abstractos, sino que, partiendo de que la pena impuesta en sentencia sea pena legalmente imponible es relevante determinar que sea además pena procedente, no solo conforme a las vigentes previsiones legales sino conforme a los elementos fácticos concurrentes en el relato histórico. ( STS 1389/2011, de 22 de diciembre; STS 354/2011, de 6 de mayo; STS 987/22 de 21 de diciembre; STS 967/22 de 15 de diciembre).

   Conforme a ese juicio de proporcionalidad, en el presente supuesto, la pena impuesta de diez años de prisión, se trata de pena legalmente imponible -pena tipo conforme a la regulación de la L.O. 10/22 de 6 a 12 años de prisión- y también apropiada, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto y que son valoradas por el tribunal de instancia, así como a la gravedad que revelan los hechos probados.

   En consecuencia, no procede variar la pena privativa de libertad impuesta al recurrente.

Procede imponer las costas al recurrente ( art. 901 LECrim).