ATSJ Comunidad Valenciana 16/2023, 13 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Marzo 2023 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, sala civil y penal |
| Número de resolución | 16/2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG Nº 03065-43-2-2019-0002953
Rollo de Apelación Nº 47/2023
Ejecutoria 144/2021
Procedimiento Ordinario Nº 221/2019
Audiencia Provincial Alicante
Sección Séptima
AUTO Nº 16/2023
Iltmo. Sr. Presidente
D. Carlos Climent Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Dª Carmen Llombart Pérez
En la Ciudad de Valencia, a trece de marzo de dos mil veintitrés.
Ante la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia se siguen bajo el Nº 144/2021 ejecutoria dimanante de los autos de procedimiento Ordinario núm. 221/2019, en los que recayó sentencia núm. 478/2020 de fecha 18 de septiembre de 2020 por la que se condenó a D. Doroteo, como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con introducción de miembros corporales y prevalimiento de relación de superioridad, entre otras penas, a 11 años y 1 mes de prisión.
Ante la petición formulada por el Procurador de los Tribunales D. GINES JOSE PICO MELENDEZ en nombre y representación del referido penado de que ante la entrada en vigor de la LO 10/2022 se revisara la anterior condena, por entender esta última más favorable, se acordara sustituir la referida pena por la de 9 años y 1 día de prisión. Petición que fue denegada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante por Auto de fecha 25 de noviembre de 2022.
Notificada la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma por la representación de D. Doroteo recurso de apelación por el que sobre la base de los argumentos que ampliamente desarrolla en su escrito de formalización solicitaba se acordara sustituir la pena de 11 años y 1 mes de prisión inicialmente impuesta por la de 10 años, 6 meses y 1 día de prisión.
Admitidos a trámite el referido recurso se dispuso el traslado del correspondiente escritos de interposición a la representación procesal de las demás partes, a fin de que presentaran su correspondiente escrito de impugnación. Por resultado del referido trámite el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ARTIEDA GRACIA, se formuló escrito por el que impugnado el recurso solicitaba la confirmación de la cuestionada resolución.
Concluidos los anteriores trámites se dispuso la remisión de las actuaciones a la Secretaría de la Sala, donde se acordó formar el correspondiente rollo penal, quedando seguidamente las actuaciones en poder del ponente designado, Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, para que previa su deliberación, expresase el parecer de la Sala.
Nuestra Constitución en su artículo 9.3 "garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos". Prohibición de irretroactividad de la norma penal que es complementado en el Código Penal por el principio de aplicación de la norma posterior más favorable que consagra el art. 2.2 CP, al reconocer efecto retroactivo a las normas penales de dicho carácter, al disponer que tendrán tal efecto "aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena".
Principio que tal como ya ha tenido ocasión de pronunciarse con reiteración nuestro Tribunal Supremo, desde el momento que la nueva legislación resulta más favorable, nos obligara a abordar la revisión de la condena sometida a nuestra consideración. Debe tenerse presente que tal como dispone la STS núm. 930/2022 de 30 de noviembre y ratifica la posterior STS núm. 985/2022, del 21 de diciembre, "la acomodación de la pena al nuevo texto penal tras la LO 10/2022 es obligatoria por aplicarse la retroactividad de la ley penal más favorable al reo en virtud de ley posterior más beneficiosa, (aplicando el art. 2.2 CP) como en este caso ha ocurrido, lo cual alcanza a un proceso de revisión de penas no solo a las que se encuentren en fase de ejecución, sino, también, a las que se encuentren en fase de dictado de sentencia, bien en plena terminación de juicio oral, bien en virtud de resolución de recurso de apelación o de recurso de casación, valorando si la pena a imponer puede ser más beneficiosa".
A tales efectos vemos como la sentencia inicial condeno al Sr. Doroteo como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con introducción de miembros corporales y prevalimiento de relación de superioridad del artículo 183.1.3. 4 d, entre otras penas, a 11 años y 1 mes de prisión, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño.
A dicha pena llega la Audiencia, partiendo de que la pena básica de 8 a 12 años de prisión por razón de la penetración debe computarse en su segunda mitad por concurrir la circunstancia de prevalimiento de relación de superioridad lo que nos lleva a considerar un marco punitivo que oscilara entre lo 10 y los 12 años. Debiendo tenerse presente que nos encontramos valorando un delito continuado lo que por el juego del articulo 74 nos obligaría considerar un nuevo marco que oscilaría entre la segunda mitad de la pena inicial y la primera mitad de la pena superior en grado, lo que en el presente caso determinaría un marco punitivo que oscilaría entre los 11 y los 15 años, que por la concurrencia de una circunstancia atenuante se aprecia en su primera mitad, es decir entre los 11 y los 13 años, de los cuales la sentencia opto por 11 años y 1 mes.
Marco que realmente varia con arreglo a la nueva regulación, dado que el 181, parte ahora de una pena básica por razón de la penetración que oscila entre los 6 y los 12 años, que naturalmente afecta a los sucesivos marcos a considerar, así concretamente: por razón del prevalimiento debemos considerar una pena de 9 a 12 años; por razón de la continuidad delictiva 10 años y...
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