ATSJ Comunidad Valenciana 86/2023, 18 de Mayo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, sala civil y penal |
| Número de resolución | 86/2023 |
| Fecha | 18 Mayo 2023 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
NIG 03099-43-2-2018-0007651
Recurso de Apelación nº 0000164/2023 dimanante de Ejecutoria 71/2020 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante.
AUTO nº 86/2023
Excma. Sra. Presidente
Dña. Pilar de la Oliva Marrades
Iltmos. Sres. Magistrados
D. José Francisco Ceres Montes
Dña. M.ª Pía Calderón Cuadrado
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil veintitrés.
Siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. María Pía Calderón Cuadrado, que expresa el parecer de la Sala.
En fecha 8 de julio de 2020, por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó la sentencia nº 385/2020 que condenó a Roque como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual a menor de 13 años, previsto y penado en los artículos 74, 183.1,3 y 4d, cometido en la persona de Flora, a la pena de 10 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio por tiempo de 3 años superior a la de la pena de prisión a Flora.
Devenida firme la referida sentencia e incoada ejecutoria nº. 71/2020 por dicha Sección de la Audiencia Provincial, se dictó, en fecha 24 de noviembre de 2022, providencia dando traslado a las partes para que alegaran sobre la posible revisión de la sentencia.
Evacuando el trámite conferido se opusieron tanto el M. Fiscal como la acusación particular, en cambio, la defensa del condenado solicitó la revisión interesando la rebaja de la pena de prisión de 10 años y 1 día a 9 años y 1 día.
Mediante Auto de 14 de febrero de 2023, dictado por dicha Sección de la Audiencia Provincial de Alicante, se acordó revisar el contenido del fallo, quedando fijadas las penas a cumplir en el sentido que sigue: "LA SALA ACUERDA REVISAR la condena impuesta a Roque de diez años y 1 día por el delito de agresión sexual a menor de 13 años, y en su lugar le imponemos la pena de prisión de nueve años y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Procédase a la nueva liquidación de condena".
Frente a dicha resolución, el Ministerio fiscal interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.
Admitido el recurso por diligencia de ordenación de 28 de febrero se dio traslado a las partes, presentando escrito de alegaciones la representación procesal de la acusación particular, con un contenido adhesivo a las razones ofrecidas por Fiscalía, e igualmente la representación procesal del condenado, en esta ocasión oponiéndose al recurso.
Mediante Diligencia de Ordenación de 22 de marzo de 2023, y tras unirse los referidos escritos con traslado a las partes, se las emplazó ante esta Sala elevando testimonio de particulares.
Recibidas las actuaciones, por Diligencia de Ordenación de 28 de abril se registró el recurso de apelación, se turnó la ponencia y se ofició al Ilustre Colegio de Procuradores de Valencia a fin de que procediera al nombramiento de profesional por el turno de oficio. Y en ulterior Diligencia de ordenación de 4 de mayo, cumplimentado lo anterior, pasaron las actuaciones al ponente.
Por Providencia de 11 del mismo mes y año se fijó el siguiente día 12 para deliberación, votación y fallo, lo que tuvo lugar.
Como resulta de los anteriores antecedentes de hecho, la Audiencia acordó revisar el contenido del fallo, quedando fijadas las penas a cumplir en el sentido que sigue:
"LA SALA ACUERDA REVISAR la condena impuesta a Roque de diez años y 1 día por el delito de agresión sexual a menor de 13 años, y en su lugar le imponemos la pena de prisión de nueve años y un día, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia . Procédase a la nueva liquidación de condena".
- Frente a esta decisión se alza el Ministerio fiscal quien sostiene que dicha revisión no procede dado que la pena de prisión en su día impuesta (10 años y 1 día) no se correspondía con el mínimo legal. Aduce que dicha pena fue fruto de la conformidad a la que llegaron acusaciones y defensa, sujetándose la Audiencia a la pena solicitada de común acuerdo, pena que se determinó de forma errónea ya que "el delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art. 183,1, . 3 y . 4d) venía castigado con una pena de 10 a 12 años de prisión, si bien, dado su carácter continuado ( art. 74 CP), la horquilla penológica estaría situada entre los 11 y los 12 años de prisión, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Se comprende, de este modo, que hubo un error a la hora de sancionar el delito por el que fue condenado Roque con una pena de 10 años y 1 día de prisión, pues la pena correspondiente a dicho delito en ningún caso debía ser inferior a los 11 años de prisión, no concurriendo circunstancias atenuantes".
Precisamente ese error, que partió de las acusaciones en el acuerdo alcanzado con la defensa al inicio del plenario, solicitando la imposición de tal pena, y en el que no se reparó por la Sala, llevando a ésta a su imposición", es el que se traslada ahora al auto de revisión cuestionado.
Añade entonces que, de acuerdo con la LO 10/2022, "el delito de agresión sexual a menor de 16 años previsto y penado en el actual art. 18 1.1, . 3 y . 4e) CP -en el que viene ahora a encontrar encaje típico el delito por el que fue condenado Roque- viene castigado con una pena de 9 a 12 años de prisión, si bien, dado su carácter continuado ( art. 74 CP), la horquilla penológica estaría situada entre los 10 años y 6 meses y los 12 años de prisión, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".
- Este argumentario es apoyado por la representación procesal de la acusación particular, destacando que se trata sencillamente de un escrito de alegaciones pues su representada no quiso apelar.
- En sentido opuesto, la representación procesal del condenado quien se muestra conforme con los fundamentos y términos de la revisión acordada por la Audiencia.
Discrepa, sin embargo, de la impugnación formulada por el Ministerio fiscal que, en su opinión, viene a presentar "los hechos de una manera novedosa, podría decirse que incluso sorpresiva, en comparación con lo manifestado desde el consenso del acuerdo de conformidad hasta la actualidad", señalando que "entendemos inapropiado, improcedente y estéril, traer a colación en este momento el argumento del error de la sentencia al fijar la extensión de la pena de prisión impuesta, planteando ahora las cosas en abstracto con el objeto de desatender la realidad dimanante de la sentencia dictada, que no deja de ser la realidad a la que hay que estar".
A partir de ahí indica: (i) que "la sentencia contiene una extensión concreta de la pena, que se corresponde con la pena inferior tratándose del subtipo agravado de parentesco, que obligaba a imponer la pena de prisión de 8 a 12 años en su mitad superior, al serle impuesta la de 10 años y un día, se le impuso, por tanto, la pena mínima a la vista de la calificación de los hechos y del tipo aplicado; (ii) y que, en consecuencia, es "aplicable, la rebaja de penas establecida en la LO 10/2022, que establece una nueva horquilla para el tipo genérico de 6 a 12 años de prisión, por lo que pena mínima para el subtipo agravado de parentesco pasaría a ser de 9 años y un día, en lugar de los 10 años y un día anteriores a la entrada en vigor de dicha norma por los que fue condenado mi patrocinado".
Y concluye: "Se sostiene por el Ministerio Fiscal que la pena mínima, al ser el delito continuado, hubiera debido ser de 11 años, por ser la horquilla de 11 a 12 años de prisión. Entendemos que tal apreciación, aun siendo cierta, carece de relevancia, en tanto que la pena efectivamente impuesta en Sentencia sería, por ello, todavía más baja que la que hubiera procedido conforme a la teoría del Ministerio Público, lo que no hace sino redundar en que la pena impuesta lo fue en el mínimo. La teoría...
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