ATS, 18 de Enero de 2023

El 13 de octubre de 2022 se dictó providencia por la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordando la inadmisión del recurso de casación RCA/1876/2022 preparado por la procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en representación de la entidad CEMEX ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2021 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso n.º 1073/2017 interpuesto contra la resolución económico-administrativa desestimatoria de las reclamaciones formuladas frente a acuerdos de liquidación por impuesto sobre sociedades y a acuerdos de imposición de sanción.

Mediante escrito de 18 de noviembre de 2022 la parte recurrente en casación solicita la nulidad de actuaciones de la citada providencia de 13 de octubre de 2022, denunciando la vulneración el principio de igualdad, consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución ["CE"], al haber sido admitidos otros recursos sobre asuntos relativos a simulación y en los que lo impugnado eran sanciones de naturaleza penal merced a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos establecida en la sentencia de 30 de junio de 2020 [caso Saquetti Iglesias c. España (n.º 50514/13)], así como error en la providencia.

Por diligencia de ordenación de 12 de diciembre de 2022 se dio traslado del mencionado incidente a la administración recurrida para que pudiera presentar alegaciones en el plazo de cinco días. El Abogado del Estado presentó escrito en fecha 21 de diciembre de 2022 en el que solicitó la desestimación del presente incidente nulidad de actuaciones sobre la base de los fundamentos que tuvo a bien manifestar.

Marco Normativo del incidente de nulidad.

Conforme al artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 3 de julio) ["LOPJ"], con carácter excepcional, podrá solicitarse "[...] la declaración de nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 [CE] siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

Escrito de incidente de nulidad de actuaciones.

La parte promotora del presente incidente de nulidad alega que se produce la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) al cometer la providencia un error de hecho patente, que ha determinado una indebida aplicación de la normativa reguladora del recurso de casación, pues no se cuestiona la valoración de la prueba que lleva a declarar ciertos hechos como probados, sino la subsunción de tales hechos en la categoría jurídica de la simulación.

Se aduce también vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión por falta de motivación adecuada en relación con la inexistencia de interés casacional objetivo ( art. 24.1 CE), señalando en este particular que esta Sala ha admitido otros recursos relativos a supuestos de simulación y a litigios en los que se suscitaban cuestiones relativas al principio de íntegra regularización y en los que, por tanto, ha apreciado interés casacional objetivo.

En tercer lugar, se imputa a la providencia una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso con todas las garantías y al acceso a los recursos legalmente establecidos ( artículo 24 CE y 6 CEDH), en conexión con el artículo 2 del protocolo 7 al CEDH, en tanto el recurso se refiere a una condena materialmente penal y se requiere el reexamen de la declaración de culpabilidad y de la pena. Añade en este particular que la sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021, (recurso de casación 8156/2020, ECLI:ES:TS:2021:4550) sobre la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020, citada en la providencia de inadmisión, no hace referencia a la inexistencia de jurisprudencia como presupuesto de admisibilidad de recursos contra condenas materialmente penales, de modo que solo debe valorarse si en el escrito de preparación se justifica por el recurrente la naturaleza penal de la infracción y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida. Insiste en que la legislación procesal ha de ser interpretada en el sentido de que, siempre que en el escrito de preparación se justifique que la sanción impuesta es materialmente penal, acaece un potente indicador de interés casacional objetivo o una intensa presunción de la existencia de ese interés, que solo cabe desvirtuar mediante una extensa y profunda motivación sobre por qué la declaración de culpabilidad y la condena de la sentencia de instancia no infringieron la ley o la jurisprudencia.

Finalmente se denuncia la infracción del derecho fundamental a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE, en relación con el art. 24.1 CE y con el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ["CEDH"]), habida cuenta de que por esta misma Sala y Sección han sido admitidos recursos de casación en situaciones que considera equiparables a la presente, respecto de cada una de las infracciones denunciadas en el escrito de preparación del recurso.

Estimación del presente incidente de nulidad de actuaciones.

La doctrina del Tribunal Constitucional establece, en relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, que "(l)a valoración de la efectiva existencia de tal infracción constitucional exige poner de manifiesto que, como reiteradamente ha declarado este Tribunal, no es suficiente, sin más que exista una divergencia entre dos resoluciones judiciales para estimar que se ha producido una lesión del art. 14 CE. Para apreciar la existencia de una desigualdad en la aplicación de la ley se requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial ( SSTC 134/1991, 183/1991, 245/1994, 285/1994, 104/1996 y que hayan resuelto supuestos substancialmente, iguales ( SSTC 79/1985, 27/1987, 140/1992, 141/1994, 165/1995), junto con la ausencia de toda motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio" ( STC 188/1998, de 28 de septiembre).

Al guardar semejanza las cuestiones planteadas en el recurso de casación formulado por la promotora del incidente y las concernidas en los autos de admisión invocados por esta, por unidad de criterio y sobre la base de los principios de seguridad jurídica y de igualdad, procede dar igual respuesta a la hora de determinar la admisión del recurso de casación preparado por la promotora del incidente de nulidad que ahora nos ocupa.

Aunque ninguno de los recursos de casación invocados determina que se planteen idénticas cuestiones que suscita el presente, es lo cierto que tanto el principio de íntegra regularización como las consecuencias de la declaración de la simulación han constituido la base de la admisión, como pone de relieve el promotor del incidente, de los recursos n.º 4598/2021, (auto de 20 de abril de 2022, ECLI:ES:TS:2022:6025A) y 3975/2021 (auto de 20 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:12083A).

Pese a que la equiparación de los asuntos concernidos no es plena, el hecho de que se hayan admitido por esta misma Sección recursos de casación en los que el objeto venía constituido por sanciones de naturaleza eminentemente penal, coadyuva a apreciar la invocada infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley.

En efecto, en el auto de 15 de junio de 2022, dictado en el recurso n.º 4702/2021 (ECLI:ES:TS:2022:9395A), se entiende que la admisión del mismo colma las exigencias del derecho a una doble instancia de revisión jurisdiccional de las sanciones administrativas graves en los términos exigidos en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de junio de 2020 (caso Saquetti Iglesias c. España), según la interpretación dada por las sentencias del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2021 (rec. 8156/2020, ECLI:ES:TS:2021:4550 y rec. 8158/2020, ECLI:ES:TS:2021:4551) y de 20 de diciembre de 2021 (rec. 8159/2020, ECLI:ES:TS:2021:4883), siendo este un argumento que, aunque no fue determinante, fortalece la justificación de interés casacional en su razonamiento jurídico quinto. La misma justificación contiene, entre otros, el auto de 29 de septiembre de 2022 (recurso n.º 2691/2022 ECLI:ES:TS:2022:13934A), en el que se recuerda que en la Sentencia de 25 de noviembre de 2021 se aseveró que la existencia de una infracción de naturaleza penal no comporta, sin más, la admisión del recurso de casación, "pero sí comporta hacer una interpretación en favor del interés casacional objetivo a los efectos de la admisión del recurso, siempre y cuando la finalidad del reexamen esté justificada en una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que hayan sido vulneradas en esa sentencia de instancia." También en el auto de 15 de junio de 2022 (recurso n.º 5250/2021, ECLI:ES:TS:2022:9379A) se toma en consideración el hecho de que no sea posible descartar la naturaleza penal de la infracción y de que no conste la concurrencia de las excepciones del artículo 2.2 del Protocolo n.º 7 del CEDH, por lo que se estima oportuno continuar el examen del resto de requisitos de admisibilidad del recurso, concluyéndose que lo determinante era que la parte recurrente hubiera cumplido la exigencia de justificar una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudencia aplicables al caso por parte de la sentencia de instancia.

Habida cuenta de que en estas resoluciones se hace un interpretación favorable a la apreciación del interés casacional objetivo en orden a la admisión del recurso de casación, al haberse justificado en debida forma en el escrito de preparación y considerarse acreditado el carácter penal de las infracciones imputadas, en este caso, al estar igualmente justificado tal carácter penal en las sanciones que se sitúan en el origen de esta litis, resulta obligado prestar aquiescencia al promotor del incidente en cuanto a la existencia de un trato desigual carente de justificación.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de la providencia de 13 de octubre de 2022 y la admisión a trámite del recurso de casación RCA/1876/2022, preparado contra la sentencia dictada el 10 de noviembre de 2021 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó en parte el recurso n.º 1073/2017, en los términos que se expondrán a continuación.

Requisitos formales del escrito de preparación del recurso de casación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y la entidad mercantil recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo que contradice la que otros órganos jurisdiccionales han establecido [ artículo 88.2 a) LJCA]; sienta una doctrina contraria al interés general y a la necesaria proporcionalidad del sistema tributario [ artículo 88.2 b) LJCA]; sienta una doctrina que afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA] y, por último, porque se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que, o bien no existe jurisprudencia, o, existiendo, precisa ser reafirmada, reforzada o clarificada [ artículo 88.3.a) LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Según se desprende de la resolución administrativa inicialmente recurrida y de la sentencia objeto de esta casación, la entidad recurrente, sociedad dominante de un grupo fiscal, fue objeto de unas actuaciones inspectoras iniciadas en el año 2013 por el impuesto sobre sociedades (IS), periodos impositivos 2006 a 2009.

Por la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes se dictó acuerdo de liquidación en fecha 24 de julio de 2013 relativo al IS de los años 2006 a 2008.

En fecha 25 de julio de 2013 se dictó acuerdo de rectificación del IS de 2009 al considerar que la propuesta de regularización que había sido formulada no era correcta, otorgando nuevo plazo de alegaciones a la interesada para que mostrara su conformidad o disconformidad con la nueva propuesta. Sustanciado este trámite, se emitió liquidación por el ejercicio 2009 en fecha 25 de octubre de 2013.

Los ajustes practicados, en resumen, vinieron motivados por la detección de partidas no deducibles consistentes en gastos financieros con terceros, gastos financieros intragrupo, gastos de refinanciación de préstamos, gastos de préstamos participativos, deterioros y pérdidas en enajenaciones y liquidaciones de filiales.

Disconforme con estos acuerdos de liquidación, la entidad presentó sendos recursos de reposición que fueron resueltos en sentido desestimatorio. Estos actos fueron asimismo recurridos en vía económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central ["TEAC"].

Derivados de las liquidaciones antedichas, en fecha 25 de marzo de 2014 se dictaron dos acuerdos sancionadores. El primero, concerniente a los ejercicios 2006 a 2008, por la comisión de tres infracciones graves tipificadas en el artículo 195.1 LGT por un importe global ascendente a 116.840.619,55 euros. El segundo, por una infracción tipificada en el mismo precepto, relativa al ejercicio 2009, por un importe de 339.481.608,80 euros.

Frente a estos acuerdos de imposición de sanción se formularon dos reclamaciones económico-administrativas que fueron acumuladas a la interpuestas frente a las liquidaciones.

Todas ellas fueron desestimadas por la resolución del TEAC de 11 de septiembre de 2017 (RG 6676/2013; 1946/2014; 2486/2014 y 2487/2014), acto frente al que se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, cuya sección segunda dictó sentencia en el recurso 1073/2017, en fecha 10 de noviembre de 2021, estimatoria parcial de las pretensiones de la recurrente.

Esta sentencia, que constituye el objeto del presente recurso de casación, funda la estimación parcial con la consiguiente anulación de una de las sanciones impuestas, en la ausencia de la debida motivación de la culpabilidad, al haberse castigado una conducta, consistente en la amortización del fondo de comercio procedente de la fusión de la entidad ARICEMEX, que estuvo motivada, según la recurrente, en un criterio sentado por la Dirección General de Tributos - Consulta de la DGT V1096/05, de 14 de junio-.

La resolución judicial confirma el resto de actos impugnados, y, por ende, las liquidaciones y las restantes sanciones que se habían derivado de las mismas, con fundamento, por lo que a las alegaciones que contiene el escrito de preparación del recurso de casación interesa, en que en el caso de autos existe simulación, habida cuenta del resultado que se extrae del análisis global de la operativa realizada por la empresa. En este punto considera especialmente relevante que la tributación correspondiente a las sociedades del Grupo CEMEX no residentes en España que actúan como contraparte de las diferentes operaciones realizadas por la recurrente y regularizadas por la Inspección, es nula o baja, así como que, considerando el conjunto de las operaciones sincronizadas, lo que se ha conseguido es trasladar de país y de legislación el beneficio o el gasto. Concluye, en definitiva, que "(s)e han articulado, por lo tanto, un conjunto de operaciones intragrupo a las que se ha dotado de apariencia real, cuando su verdadera causa ha sido exclusivamente fiscal, buscándose con dicha apariencia el "engaño" ..., dándose todos los requisitos de la simulación que exige la jurisprudencia".

Seguidamente, respecto de una regularización íntegra que se interesa, sostiene la sentencia que existe simulación en la operación realizada, consistente en la disolución y liquidación de Cemex American Holding, "pues formalmente se ha realizado una operación de extinción y liquidación de la sociedadž pero tras ella, la estructura organizativa es la misma con el único fin fiscal consistente en la asunción por CEMEX EXPAÑA de unos pasivos por importe de 2.530 millones €", concluyendo que no habido infracción del principio de regularización íntegra por cuanto "(e)l actuario dio por bueno que en el momento de la disolución y liquidación el valor era de 0 y por ello entendió que procedía realizar un ajuste; pero lo que se está sosteniendo por el acuerdo es que dicha operación es simulada y por lo tanto, esta operación no puede traducirse en la reversión de unas pérdidas "no justificadas"". En resumen, entiende la Sala de instancia en este punto que, aunque la operación se produjo realmente, de acuerdo con la normativa de los Países Bajos, la misma, valorada en su conjunto, debía considerarse simulada, al ser su finalidad fiscal erosionar la base imponible de CEMEX ESPAÑA. La liquidación de esa sociedad no puede dar soporte a unas pérdidas que no están acreditadas, lo que supone que no pueda aplicarse el art. 12.3 del texto refundido de la ley del impuesto sobre sociedades ["TRLIS"] ni justificarse la reversión de las provisiones previamente dotadas y regularizadas en una liquidación de una sociedad calificada como aparente.

En este punto debe añadirse que, como se constata en el expediente administrativo, en la propuesta contenida en el acta incoada en los ejercicios 2006, 2007 y 2008 la Inspección regulariza no admitiendo la deducibilidad de la provisión dotada a Cemex American Holding, pero en el ejercicio 2009 realiza un ajuste negativo por un importe igual a los positivos anteriores, de manera que el ajuste neto es cero. Seguidamente, la Oficina Técnica consideró improcedente esa reversión practicada en el año 2009 de las regularizaciones previas, pues tal inversión no guardaba coherencia con la calificación que la Inspección hacía de las operaciones. Esto provocó que se dictase después un acuerdo de rectificación de la propuesta de regularización en el que se otorgaba un plazo de alegaciones. La apreciación de la simulación en estas operaciones y de la falta de motivación económica hizo que en el acuerdo de liquidación se desconocieran sus efectos fiscales y se considerara inmotivada la reversión de las previsiones que habían sido previamente dotadas y regularizadas.

Por lo que se refiere al motivo relativo a la imposibilidad de comprobar operaciones celebradas en periodos prescritos, este se desestimó con fundamento en la doctrina sentada en la sentencia de este Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019 (Rec. 6276/2017) y reiterada, entre otras, en las STS de 11 de marzo de 2021 (Rec. 5972/2019) y 4 de noviembre de 2020 (Rec. 7716/2018).

Frente a la citada sentencia se solicitó aclaración y complemento, habiendo sido estas peticiones resueltas mediante auto de fecha 20 de enero de 2022, en el que se denegó la aclaración y se concedió el complemento en lo relativo a una de las alegaciones vertidas sobre la falta de publicidad del acuerdo del TEAC.

Marco jurídico.

A los efectos pretendidos, aunque la parte recurrente plantea la necesidad de interpretar una serie de preceptos que considera vulnerados, esta Sala considera que en sede de enjuiciamiento pueden resolverse las cuestiones que se considerarán dignas de mostrar un interés casacional objetivo con el análisis del artículo 16 de la Ley 58/2003, General Tributaria, ["LGT"], en relación con el artículo 15 de la misma norma.

Dispone el artículo 16 lo siguiente: "1. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por las partes.

2. La existencia de simulación será declarada por la Administración tributaria en el correspondiente acto de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente tributarios.

3. En la regularización que proceda como consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de demora y, en su caso, la sanción pertinente."

   La interpretación de este precepto debe ser puesta en relación con la del artículo 15 del mismo texto legal, que regula el conflicto en la aplicación de la norma y establece cuanto sigue:

   "1. Se entenderá que existe conflicto en la aplicación de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias:

   1. Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

   2. Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.

2. Para que la Administración tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta ley.

3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artículo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora."

   Debe ser interpretado asimismo el invocado principio jurisprudencial de íntegra regularización, sustentado a su vez en los principios de economía procedimental y de eficacia de la actuación administrativa, previsto en el artículo 103 CE, y de proporcionalidad en la aplicación del sistema tributario, artículo 3.2 LGT, en cuanto según el recurrente no fue tenido en cuenta, para calcular la pérdida ocasionada por la liquidación de una filial de CEMEX en 2009, el valor fiscal derivado del criterio aplicado por la Inspección en el mismo procedimiento al rechazar la deducibilidad de los deterioros de la participación respecto de los ejercicios 2006 a 2008.

   Por último, por lo que se refiere a la pérdida por deterioro cuya aplicación reclama el recurrente con fundamento en este principio, debe recordarse que era de aplicación el artículo 12.3 del TRLIS, en la versión modificada por la disposición final 1.1 de la Ley 11/2009, de aplicación a los periodos impositivos iniciados a partir de 1 de enero de 2008.

   "3. La deducción en concepto de pérdidas por deterioro de los valores representativos de la participación en el capital de entidades que no coticen en un mercado regulado no podrá exceder de la diferencia positiva entre el valor de los fondos propios al inicio y al cierre del ejercicio, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él. Este mismo criterio se aplicará a las participaciones en el capital de entidades del grupo, multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil.

   (...)

   En las condiciones establecidas en este apartado, la referida diferencia será fiscalmente deducible en proporción a la participación, sin necesidad de su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, cuando los valores representen participaciones en el capital de entidades del grupo, multigrupo y asociadas en los términos de la legislación mercantil, siempre que el valor de la participación, minorado por las cantidades deducidas en períodos impositivos anteriores, exceda del valor de los fondos propios de la entidad participada al cierre del ejercicio que corresponda a la participación, corregido en el importe de las plusvalías tácitas existentes en el momento de la adquisición y que subsistan en el de la valoración. La cuantía de la diferencia deducible no puede superar el importe del referido exceso. A efectos de aplicar esta deducción, el importe de los fondos propios de la entidad participada se reducirá o aumentará, por el importe de las deducciones y los ajustes positivos, respectivamente, que esta última entidad haya practicado por aplicación de lo establecido en este apartado correspondientes a las participaciones tenidas en otras entidades del grupo, multigrupo y asociadas.

   A estos efectos, los fondos propios se determinarán de acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio y demás normativa contable de desarrollo, siendo corregida dicha diferencia, en su caso, por los gastos del ejercicio que no tengan la condición de fiscalmente deducibles de acuerdo con lo establecido en esta Ley.

   Las cantidades deducidas minorarán el valor de dichas participaciones, teniendo la consideración, a efectos fiscales, de corrección de valor, depreciación o deterioro de la participación. Estas cantidades se integrarán como ajuste positivo en la base imponible del período impositivo en el que el valor de los fondos propios al cierre del ejercicio exceda al del inicio, debiendo tenerse en cuenta las aportaciones o devoluciones de aportaciones realizadas en él, con el límite de dicho exceso.

   (...)"

   La vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, contempla estas correcciones de valor por pérdida por deterioro del valor de los elementos patrimoniales en su artículo 13.

Cuestiones en las que se encuentra un interés casacional objetivo.

Las cuestiones en las que esta Sala considera que puede hallarse un interés casacional suficientemente caracterizado son dos:

Determinar si, apreciada una simulación como resultado de la valoración global de una serie de operaciones practicadas por una entidad obligada tributaria, debe calificarse una determinada operación consistente en la disolución y liquidación de una sociedad filial cuya realidad no es controvertida, en todo caso, como simulada o puede, por el contrario, considerarse que esa concreta operación es un negocio artificioso que comporta la apreciación de un conflicto en la aplicación de la norma.

Determinar si, considerada no deducible la pérdida derivada de una operación que se considera simulada o ausente de motivos económicos válidos, consistente en la disolución y liquidación de una sociedad filial, debe mantenerse el ajuste positivo realizado sobre el gasto por depreciación de la participación en esta deducido por la obligada en periodos anteriores o, por el contrario, por el principio de regularización íntegra, debe practicarse un correlativo ajuste negativo.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. Debe reseñarse, en primer lugar, que estas cuestiones resultan atinentes a sanciones que, por su gravedad, resultan acreedoras de una naturaleza penal, habiéndose acreditado tal extremo en el escrito de preparación del recurso de casación e insistido en el mismo en el incidente de nulidad planteado frente a la providencia cuya nulidad se declara en este auto. Se desarrolla en ambos escritos la concurrencia de los criterios establecidos por el TEDH a efectos de interpretar el sentido de la referencia a "infracción penal" del artículo 2 del Protocolo núm. 7 en relación con el de "acusación en materia penal" del artículo 6.1 CEDH y en orden a la extensión de las garantías del Convenio a este tipo de infracciones, criterios de cuya valoración depende la apreciación de esta naturaleza penal: calificación interna, naturaleza de la infracción y severidad de la sanción, poniéndose especial énfasis en que la cuantía a que ascienden las sanciones impuestas supera los 456 millones de euros, siendo en concreto la vinculada a la conducta mantenida en el año 2009, que motivó una regularización que se reputa incorrecta por el recurrente, ascendente a más de 200 millones de euros. Con fundamento en este motivo, la parte recurrente ha solicitado el reexamen judicial, en sede casacional, de la sentencia recurrida, pronunciada en única instancia, que vino a ratificar su culpabilidad en la comisión de las infracciones por las que fue sancionada, invocando, a continuación, el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos Engel y Saquetti), y de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo [se han pronunciado al respecto las sentencias de Pleno de la Sala Tercera de 25 de noviembre de 2021, recursos de casación 8156/2020 y 8158/2020 y de 20 de diciembre de 2021, recurso de casación 8159/2020]. En este aspecto, esta Sección considera que, a los efectos de este trámite de admisión, la recurrente ha argumentado y, por ende, justificado de forma suficiente la naturaleza penal de la infracción que ha sido objeto de sanción en los términos establecidos por el TEDH y el fundamento de las infracciones imputadas a la sentencia recurrida al confirmar los acuerdos sancionadores.

2. En concreto, en las cuestiones descritas en el razonamiento séptimo puede apreciarse un verdadero interés casacional al concurrir los supuestos previstos en los artículos 88.2.c y 88.3.a LJCA. Las cuestiones planteadas pueden afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA], pues son frecuentes los supuestos en que las actuaciones de comprobación concluyen, una vez valorada la operativa de la investigada en su conjunto, la existencia de simulación con la consiguiente imposición automática de sanción, siendo posible que en muchas situaciones parte de la regularización obedezca a la apreciación de una finalidad exclusivamente fiscal en la realización real de una operación. Además, es obligado añadir que aunque esta Sala se ha pronunciado sobre cuestiones atinentes a la simulación y a la regularización íntegra, como se dijo en la providencia cuya nulidad se insta -valga como ejemplo la Sentencia de 13 de noviembre de 2019 (recurso de casación 1675/208; ECLI:ES:TS:2019:3677), que versa sobre el impuesto sobre sociedades precisamente-, la gravedad de la sanción que se anuda a la conducta considerada típica del recurrente hacen aconsejable un nuevo pronunciamiento sobre estos extremos, pues se suscitan interrogantes no expresamente resueltos por la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo que podrían plantearse en supuestos análogos, lo que hace conveniente completar la jurisprudencia existente [ artículo 88.3.a) LJCA].

   Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a las cuestiones nucleares que suscita este recurso de casación a fin de reforzar y completar la jurisprudencia, tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo.

3. Resta añadir que no conserva ahora interés casacional objetivo la cuestión relativa a la posibilidad de comprobación de actos o negocios jurídicos realizados en ejercicios prescritos después de la entrada en vigor de la Ley 58/2003 y antes de la reforma operada por la ley 34/2015, pues la misma ha sido resuelta por esta Sala verbigracia en uno de los recursos que invoca el propio recurrente, n.º 4304/2020, sentencias de 1 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:768), en el que ha recaído sentencia en la que se fija como doctrina que la prohibición solo afecta a actos o negocios que se efectuaran en ejercicios prescritos anteriores a la entrada en vigor de la LGT de 2003, pronunciamiento que se dicta con remisión expresa a la sentencia de esta la misma Sala y Sección de 5 de febrero de 2015, recurso de casación nº. 4075/2013, (ECLI:ES:TS:2015:861).

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones descritas en el razonamiento jurídico séptimo.

2. Las normas que en principio serán objeto de interpretación son pues los artículos 3.2, 15 y 16 de la Ley 58/2003, General Tributaria, ["LGT"], 103 de la Constitución Española ["CE"], así como el artículo 12.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y el artículo 13 en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,