ATS, 29 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Septiembre 2022 |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 29/09/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 2691/2022
Materia:
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: mas
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 2691/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. César Tolosa Tribiño, presidente
D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat
D. Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo
D. Fernando Román García
D. Isaac Merino Jara
En Madrid, a 29 de septiembre de 2022.
Las entidades mercantiles "Naviera Illa de Ons, S.L.", "Iniciativas Turísticas de Ons, S.A." y "Viajes Illa de Ons, S.L." interpusieron recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la resolución 8/2019 de la Comisión Galega da Competencia por que se imponen respectivamente las sanciones de 46.202,78 euros, 21.193,34 y 21.015,96 euros y euros tras declarar probada la existencia de una conducta prohibida del artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), tipificada como infracción muy grave del artículo 62 letra b) de la LDC.
La Sección Tercera del referido órgano judicial dictó sentencia núm. 428/2021, de 5 de noviembre (recurso núm. 7079/2020), desestimando el recurso. Argumenta la sentencia, en primer lugar, que, dada la unidad de decisión de las tres empresas con participaciones cruzadas, misma Administradora societaria que se identificaban como "Grupo Acuña", se encontraban en la posición de dominio que contempla el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), al actuar de forma objetiva, sin justificación y al margen de los competidores, clientes o consumidores, de forma que se les impedía acceder al mercado. Añade la resolución, que de conformidad con el artículo 2 de la LDC, el carácter abusivo de la conducta tipificada tiene una naturaleza objetiva, de modo que resulta indiferente la intencionalidad, obteniendo por ello frutos indebidos, pues se ofertaban viajes combinados a la isla de Ons de forma concertada con el único camping existente.
Analiza la sentencia la jurisprudencia comunitaria y concluye que cuando la empresa dominante expulsa a los competidores -al menos igual de eficientes que ella-, constituye un abuso en el sentido del artículo 102 del TFUE, en la medida en que les dificulta o imposibilita el acceso al mercado para cuya prueba no sólo basta con que exista un efecto concreto contrario a la competencia en el mercado, sino que es suficiente que se demuestre un posible efecto contrario a la competencia, en cuyo caso existe una posición de "superdominio" o "cuasimonopolística". Prosigue la sentencia que cuando se trata de mercados distintos, pero conexos, la existencia de circunstancias especiales puede justificar la aplicación del artículo 102 del TFUE a un comportamiento que se desarrolla en un mercado conexo, no dominado, pero que tiene repercusiones en tal mercando, lo que puede ocurrir cuando el comportamiento consiste en intentar expulsar a lo competidores, al menos igual de eficientes, en el mercado descendente, debido a los estrechos vínculos en los mercados de que se trata.
Concluye la sentencia que procede la aplicación de tres sanciones diferentes y no una sola con responsabilidad solidaria entre las tres empresas remitiéndose a la doctrina de la Sala Tercera (recurso 5326/2017) que descarta tal solución jurisprudencial en aplicación de los principios de responsabilidad y culpabilidad, salvo que existiera una actuación conjunta. Por último, discrepa el recurrente en cuanto a la proporcionalidad de la sanción de la toma en consideración del volumen total del negocio y no al de la actividad explicando que responde a la determinación legal de la sanción y explicando los criterios que fueron tomados en consideración.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Naviera Illa de Ons, S.L., Iniciativas Turísticas de Ons S.A. y Viajes Illa de Ons, S.L. han preparado recurso de casación fundado en los artículos 88.2 f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA) en cuanto entiende que la sentencia aplica el derecho de la Unión Europea en contradicción aparente de la jurisprudencia del TJUE al no analizar estos supuestos efectos anticompetitivos en el mercado del transporte regular a la isla de Ons. Según el recurrente la sentencia considera que la venta empaquetada por un operador que cuenta con una posición cuasimonopolística en uno de esos mercados es, sin necesidad de mayor análisis, contraria al artículo 2 de la LDC. En contraposición, prosigue, la jurisprudencia comunitaria, exige la realización de un análisis contractual de la situación competitiva del mercado en ausencia de tales conductas. Añade que de conformidad con el artículo 88.2 b) de la LRJCA sienta una doctrina gravosa para los intereses generales al ampliar los límites del artículo 2 de la LDC y es susceptible de afectar a un gran número de situaciones al amparo del artículo 88.2 c). Por último, invoca el asunto Saquetti y el derecho a la doble instancia en materia sancionadora.
Mediante auto de 25 de febrero de 2022 la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión a esta Sala de los autos originales y del expediente administrativo.
Han comparecido ante esta Sala en tiempo y forma, en calidad de recurrentes, "Naviera Illa de Ons, S.L.", "Iniciativas Turísticas de Ons, S.A." y "Viajes Illa de Ons, S.L." En calidad de parte recurrida se ha personado Cruceros Rias Bajas, S.L., Navieira Mar de Ons S.L., y el Instituto Galego do Consumo e da Competencia.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA.
Se ha estructurado en apartados separados, encabezados por epígrafes expresivos de su respectivo contenido y se ha razonado tanto sobre la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario, como por la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal y comunitario; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
En la STS de 25 de noviembre de 2021 (RCA 8156/2020) dijimos que la exigencia de revisión por un tribunal superior de la sentencia confirmatoria de una resolución administrativa por la que se impone una sanción de naturaleza penal, a que se refiere el artículo 2 del Protocolo n.º 7 del CEDH, en la interpretación dada por la sentencia del TEDH, de 30 de junio de 2020, en el asunto Saquetti c. España, puede hacerse efectiva mediante la interposición de recurso de casación. Y también dijimos que la existencia de una infracción de naturaleza penal no comporta, sin más, la admisión del recurso de casación, pero sí comporta hacer una interpretación en favor del interés casacional objetivo a los efectos de la admisión del recurso, siempre y cuando la finalidad del reexamen esté justificada en una pretendida y razonada vulneración de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y que hayan sido vulneradas en esa sentencia de instancia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que este Tribunal está llamado a intervenir no sólo cuando no haya en absoluto pronunciamiento interpretativo de la norma en cuestión, sino también cuando, habiéndolo, sea necesario matizarlo, precisarlo o concretarlo para realidades jurídicas diferentes a las ya contempladas en la jurisprudencia, esta Sección considera procedente, en este caso, admitir a trámite el presente recurso de casación a fin de completar, reforzar, matizar o, en su caso, corregir la jurisprudencia de esta Sala, en relación con el supuesto invocado del artículo 88.2 c) en relación con la práctica comercial de venta empaquetada de productos o servicios, y su compatibilidad con la doctrina del TJUE. Así pues, se considera que concurre interés casacional objetivo en determinar si en el abuso de posición dominante previsto en el artículo 2 de la LDC y 102 del TFUE, en los supuestos de Bundling [venta empaquetada], la valoración de los efectos anticompetitivos resulta implícita o no en las posiciones monopolísticas o cuasimonopolísticas del mercado, o en su caso, cuáles son los criterios para su valoración.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir este recurso de casación, precisando que la cuestión que se entiende que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en precisar si en el abuso de posición dominante previsto en el artículo 2 de la LDC y 102 del TFUE, en los supuestos de Bundling [venta empaquetada], la valoración de los efectos anticompetitivos resulta implícita o no en las posiciones monopolísticas o cuasimonopolísticas del mercado o en su caso cuales son los criterios para su valoración. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 38 de la CE, 2 de la LDC en relación con el 102 del TFUE.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación n.º 2691/2022 preparado por la representación de Naviera Illa de Ons, S.L., Iniciativas Turísticas de Ons S.A. y Viajes Illa de Ons, S.L., contra la sentencia núm. 428/2021, de 5 de noviembre dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso núm. 7079/2020.
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) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si en el abuso de posición dominante previsto en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los supuestos de Bundling [venta empaquetada], la valoración de los efectos anticompetitivos resulta implícita o no en las posiciones monopolísticas o cuasimonopolísticas del mercado o en su caso, cuáles son los criterios para su valoración.
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) Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son el artículo 38 de la Constitución Española, artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia en relación con el 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
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ATS, 12 de Julio de 2023
...jurídico quinto. La misma justificación contiene, entre otros, el auto de 29 de septiembre de 2022 (recurso n.º 2691/2022 ECLI:ES:TS:2022:13934A), en el que se recuerda que en la Sentencia de 25 de noviembre de 2021 se aseveró que la existencia de una infracción de naturaleza penal no compo......
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