SAN, 10 de Noviembre de 2021
| Ponente | MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2021:4840 |
| Número de Recurso | 1073/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEGUNDA
Núm. de Recurso: 0001073 /2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06206/2017
Demandante: CEMEX EXPAÑA SA
Procurador: Dª. MARÍA JOSÉ BUENO RAMÍREZ
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
S E N T E N C I A Nº :
IImo. Sr. Presidente:
D. MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA GARCÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO GERARDO MARTINEZ TRISTAN
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. JOSE FELIX MARTIN CORREDERA
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Madrid, a diez de noviembre de dos mil veintiuno.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha tramitado el recurso nº 1073/2017, seguido a instancia de CEMEX EXPAÑA SA, que comparecen representadas por el Procurador Dª. María José Bueno Ramírez y asistido por Letrado D. Maximino Linares Gil, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de septiembre de 2017 (RG 6676/2013; 1946/2014; 2486/2014 y 2487/2014); siendo la Administración representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía ha sido fijada en 456.322,228,35 €.
PRIMERO.- Con fecha 6 de noviembre de 2017, se interpuso recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO.- Tras varios trámites se formalizó demanda el 20 de abril de 2018. Presentado la Abogacía del Estado escrito de contestación el 30 de julio de 2018.
TERCERO.- Se admitió la prueba instada. Se presentaron escritos de conclusiones el 6 de febrero y 7 de marzo de 2019. Procediéndose a señalar para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2021, fecha en la que comenzó la deliberación que concluyó el 27 de octubre de 2021.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL FERNANDEZ-LOMANA GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Sobre la Resolución recurrida.
Se interpone recurso contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de septiembre de 2017 (RG 6676/2013; 1946/2014; 2486/2014 y 2487/2014), que desestima el recurso interpuesto contra la resolución desestimando los recursos contra el acuerdo de resolución del recurso de reposición sobre IS, ejercicios 2006 a 2008; acuerdo de resolución del recurso de reposición ejercicio 2009; acuerdo de resolución de procedimiento sancionador de los ejercicios 2006 a 2008 y acuerdo de reposición del procedimiento sancionador ejercicio 2009.
Los motivos de impugnación son:
-
- Prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante liquidación por el concepto IS ejercicios 2006 y 2007, por superación del plazo máximo de duración del procedimiento de inspección -pp. 46 a 87.
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- Imposibilidad de comprobar operaciones celebradas en periodos prescritos -pp. 88 a 100-.
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- Vulneración del acto propio o, en cualquier caso, separación injustificada del criterio del precedente, al cuestionar la estructura financiera de adquisición de los grupos RMC y RINKER -pp. 100 a 129-.
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- Defectuosa motivación generadora de indefensión -pp. 130 a 144-.
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- Deducibilidad de los gastos financieros y de los gastos por deterioros relacionado con la adquisición del grupo británico RMC en la Bolsa de Londres (2004-2005) -pp. 165 a 208-.
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- Deducibilidad de los gastos financieros relacionado con la adquisición del grupo australiano RINKER GROPU LIMITED en la Bolsa de Sidney (2007) -pp. 208 a 250-.
-
- Crisis económica global y su incidencia en los resultados del Subgrupo Americano de CEMEX y en la liquidación de CEMEX de AMERINCA HOLDING p..250 a 286-.
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- En virtud del principio de regularización íntegra, la liquidación en 2009 de CEMEX AMERICAN HOLDING (CAH) causa una pérdida por el importe de los deterioros cuya deducibilidad se ha rechazado por AEAT los periodos anteriores 2006 a 2008 -pp. 286 a 289-.
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- La calificación de simulación infringe la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes público por indiferenciación con el conflicto en la aplicación de la norma. La consecuencia materia de éste sin seguir el procedimiento establecido al efecto -pp. 290 a 311-.
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- Otros ajustes -pp. 311 a 322-.
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- Improcedencia de las sanciones: defectos procedimentales -pp. 322 a 328-.
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- Improcedencia de las sanciones por ausencia de culpabilidad en cada uno de los ajustes sancionados por la Inspección -pp. 328 a 333-.
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- Falta de motivación específica de la culpabilidad respecto de cada una de las conductas sancionadas -pp. 333 a 370-.
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- Nulidad por incumplimiento de las normas reguladoras de los órganos colegiados ex art 217.1 LGT -pp. 370 a 376-.
SEGUNDO.- Nulidad por incumplimiento de las normas reguladoras de los órganos colegiados ex art 217.1 LGT .
A.- La Sala contestará a todos los argumentos precisos para la solución del litigio, no obstante, seguirá un orden distinto al establecido por el demandante.
En efecto, en las pp. 370 a 376, la demanda se sostiene que la Resolución del TEAC es nula por infracción de las normas reguladoras de los órganos colegiados. Argumento que, en opinión de la Sala, debe examinarse con carácter prioritario, pues de estimarse el argumento llevaría a la anulación de la resolución del TEAC por razones de forma.
B.- El RD 769/2017, en su artículo 6, regula la composición del TEAC, que en relación con sus " competencias, composición y funcionamiento" se continuaría rigiendo por sus normas específicas, las cuales, por lo tanto, no se ven alteradas por el RD 769/2017. No obstante, se dice que el Presidente del TEAC tendrá rango de " Director General", el Secretario General de " Subdirector General" y los vocales de " Subdirector General", cuyo "nombramiento ha de efectuarse mediante real decreto". Si bien, la Disposición Transitoria Tercera estableció que " con el objeto de garantizar el normal funcionamiento del Tribunal Económico-Administrativo Central, entretanto se produzca el nombramiento mediante real decreto los titulares de las nuevas vocalías que se establecen en el presente real decreto , mantendrán sus funciones los actuales vocales".
Si se realiza una lectura conjunta del art 6 del RD 769/2017, en relación con la Disposición Transitoria Tercera de la misma, se observa que lo pretendido por la regulación fue que el funcionamiento del TEAC continuase siendo el mismo hasta el nombramiento de los nuevos vocales.
Conviene precisar que en el documento 102 del proceso consta certificación del Secretario del TEAC en el que se especifica la composición del Tribunal con indicación de sus componentes y que en el día señalado se deliberó y se tomó la decisión por unanimidad, sin que la recurrente haya opuesto tacha respecto de los miembros integrantes del TEAC, lo que podría haber hecho en caso de concurrir alguna circunstancia que permitiese dudar de su objetividad.
El alcance de esta norma ha sido ya analizado por diversas sentencias de esta Sala. Así, la SAN (4ª) de 13 de noviembre de 2019 (Rec. 544/2017 ), afirma que " el precepto reglamentario es claro en el sentido de que mientras no entren en funcionamiento las nuevas vocalías por designación de los nuevos vocales, permanecen en sus funciones los anteriores, se entiende que al frente de las vocalías existentes". Añadiendo la SAN (4ª) de 5 de febrero de 2020 (Rec. 505/2017 ), que " los vocales tenían plenas competencia para el ejercicio de sus funciones, entre las que se encontraban el dictado de resoluciones como las impugnadas, hasta que se nombrara a los nuevos vocales", pues están " habilitados normativamente para continuar ejerciendo sus funciones hasta el nombramiento de los nuevos vocales". Y la SAN (4ª) de 10 de febrero de 2020 (Rec. 8/2018 ), que " no consta en el expediente que el demandante se hubiera interesado por conocer la composición de la vocalía ni ahora alega motivo alguno para recusar a sus integrantes".
Línea que ha asumido como propia esta Sección en sus SAN (2ª) de 6 de abril de 2021 (Rec. 6/2018 ) y 27 de marzo de 2021 (Rec. 1089/2017 ), entre otras , en la que añadimos es el TEAC, " como órgano colegiado - art 228 LGT - y no la concreta Vocalía que pueda asumir las funciones de ponencia, u otras. La Ley General Tributaria (LGT) atribuye la competencia al TEAC, no a sus Vocales; por ello, la estructura interna del mismo tendrá relevancia organizativa, pero ninguna en cuanto a su consideración como órgano; y claro está, todo ello, sin perjuicio de la regularidad (o no) de la incorporación al órgano de cada uno de sus miembros, que es lo que aquí se ha discutido sin éxito, y también sin perjuicio del derecho a conocer la concreta composición de cada sesión, y de velar por dicha composición regular, incluyendo el derecho a recusar, si a ello hubiere lugar".
Por lo demás, como hemos explicado, el recurrente ha conocido la composición de la Vocalía Tercera del TEAC que enjuicio su causa sin articular causa alguna de recusación respecto de sus miembros.
El motivo se desestima.
TERCERO.- Prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante liquidación por el concepto IS ejercicios 2006 y 2007, por superación del plazo máximo de duración del procedimiento de inspección.
El motivo se desdobla dos submotivos.
Por una parte, se discute la legalidad del Acuerdo de ampliación y, por otra, se afirma que no resulta justificada la dilación imputada.
A.- Sobre el acuerdo de ampliación se afirma que no está motivado. El TEAC trata la materia en las pp. 19 y ss. de la resolución.
En el Acuerdo de ampliación que consta en el expediente, para justificar la ampliación se alegan los siguientes motivos:
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